臺灣臺北地方法院民事-TPDV,103,重訴,286,20151231,1

臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第286號
原 告 嘉南興業有限公司
法定代理人 黃國寶
訴訟代理人 張雯峰律師
複 代理人 鐘育儒律師
被 告 東昇營造工程有限公司
法定代理人 呂耀聿
訴訟代理人 王敬堯律師

上列當事人間請求給付價金事件，本院於中華民國104年12月8日
言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟者為限。
前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。
查本件兩造約定以本院為第一審管轄法院，有民國95年8月10日及96年1月31日材料買賣契約第12條可憑，故本院自有管轄權，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
查本件原告原起訴聲明第1項係請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,022萬6,076元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按週年利率5％計算之利息。
嗣於訴狀送達被告後，於103年10月31日以民事準備續狀變更前開請求之金額為「482萬2,781元」，再於104年3月13日以民事準備續二狀變更前開請求之金額為「488萬7,432元」（見本院卷第176頁、第252頁）。
核原告前揭所為應屬聲明之減縮及擴張，揆諸前開法條，並無不合，自應准許。
三、再按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。
但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。
查原告提起本件訴訟並經被告為本案之言詞辯論後，嗣於103年7月7日以民事撤回聲請狀，撤回本件關於第二工程部分，即依兩造間95年8月10日所簽訂之材料買賣契約（案號：Z0000000000、安南～南濱一進一出七股161KV電纜線路統包工程）請求該契約保留款部分，並經被告於103年7月21日以民事答辯㈡狀就原告上開撤回部分表示同意（見本院卷第144頁及第157頁），依前開規定，原告已合法撤回第二工程部分，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告因向訴外人臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）承攬輸變電工程處中區施工處輸土24469N、輸土24469G、輸土24419B、竹工～新工161KV電纜線統包工程（下稱第一工程），地點：起於新竹縣湖口鄉竹工超高壓變電所出口（省道里程約53K＋500），沿省道台一線往南至中崙路口（省道里程約62K＋300），經中崙路、高速公路連絡道，分別由文化路及仁興路引進新工配電變電所，遂於95年8月10日與原告簽定材料買賣契約（下稱系爭第一工程契約），約定由被告向原告購買控制性低強度回填材料（CLSM），合約數量3萬2,367㎥（立方米），單價770元（營業稅外加），並約定承攬總價及數量，除業主（臺電公司中區工程處）更改路徑外，不再追加減。
嗣原告於97年8月間完成第一工程，施作數量為3萬9,950㎥，被告業已給付原告85％之價款計2,741萬4,779元（含稅），尚保留15％價款計483萬7,902元（含稅）未付，為減少爭議，爰按被告已給付之價款2,741萬4,779元，依請款單數量85％再加計5％營業稅反推，即以3萬9,892㎥計算。
㈡另被告因承攬臺電公司南區營業處就安南～南濱一進一出七股161KV電纜線路統包工程西濱公路線路下地管路預埋工程（下稱第三工程），地點：台南市安南區本田街、安明路三、四段及公學路七段一帶，於96年1月31日與原告簽立材料買賣契約（案號Z0000000000號、下稱系爭第三工程契約），向原告購買高流動性低強度回填材料（CLSM），合約數量1萬0,703㎥，單價770元，營業稅外加，並約定正確之承攬總價及數量，由雙方依圖面會算後以會算之數量為準。
原告已於98年3月間完成第三工程，施作數量為1萬2,635.6㎥，此與臺電公司臺南區營業處103年11月19日台南字第000000000號函及該處工程段製作之工量分析表所統計CLSM所載數量相符，被告已給付原告85％之價款計843萬6,381元（未含稅），然因該部分實作數量與結算數量差異2.01%（計算式：254.21/12635.6）未超過5%，故原告僅依結算數量請求其差額129萬3,031元【計算式：（12635.6×770）-8,436,381】。
若本件欠原告所呈會算結果未能證明實際之施作數量，請本院依民事訴訟法第222條第2項規定，以臺電公司結算數量作為第三工程之工程款計算標準。
另原告於104年3月13日準備程序後一再以電話與被告聯絡，均未獲置理，只好於104年4月9日委由訴訟代理人發函，請求被告於函到3日內與原告約定圖面會算時間，且被告於104年4月10日收到該律師函後仍未置理，直到104年4月23日始電話通知原告提出會算資料，即或認第三工程之工程款應以圖面會算為付款條件，而至今仍未圖面會算，應認被告不指定期日進行圖面會算，係以不正當行為阻其條件成就，依民法第101條第1項應視為條件已成就，被告應負有給付第三工程工程款之義務。
㈢原告於給付完成後向被告請款，詎被告竟以101年12月19日（101）東營字第0000000-0函表示，依系爭第一工程契約約定，第一工程承攬總價及數量，除業主更改路徑外，不再追加減，故原告不得就第一工程請求超出原合約數量3萬2,367㎥部分之7,525㎥工程款，另第三工程部分，則依系爭第三工程契約第8條A項第3款約定，餘15％價款待業主（即臺電公司南區營業處）結算後再計價，然業主迄未結算，尚不得請求云云，系爭第一工程契約雖約定，除業主更改路徑外不再追加減，然該契約第3條I項約定，甲方（即被告）於必要時，有數量變更增減之權利，乙方（即原告）不得異議，並應迅速配合交貨；
復由第一工程已施作控制性低強度回填材料3萬9,892㎥，業已依該契約第8條A項第1款每月以實際回填數量85％計算，再由第4條約定，契約價金係以特定數量乘以單價計算出契約總價款，堪認系爭第一工程契約係以數量精算式之總價承包，而非一式計價之概括式總價承包契約，被告辯稱原告不得就逾原合約數量7,525㎥部分請求工程款，要屬無據。
縱認系爭第一工程契約為一式計價之概括式總價承包契約，然前開超出原契約數量已達原訂數量23.248％，已逾一般工程工慣例5％之容許誤差，故就超出5％部分即5,907㎥（計算式：7,525㎥－1,618㎥），CLSM雖係由原告提供，惟管溝既係由被告開挖，因被告開挖之深度及寬度均超出契約約定，造成實際回填數量逾依圖面計算之結論，如由原告負擔因被告超挖所生損失，實有失公平，故該約定按其情形顯失公平，有違民法第247條之1規定，應為無效。
縱認該約定有效，惟承上所述，依民法第227條之2第1項規定，以及現行工程採購契約範本第3條第2項第1款、現行採購契約要項第32條第2項規範實作數量較契約所定數量增減逾5％部分，均建議以變更設計增減契約價金，否則將數量差異之風險，全數委諸承攬人負擔，實不符公平、誠信原則，故應有情事變更原則之適用，超出部分原告仍得請求，並經扣除被告抗辯第一工程溢領之124萬6,059元部分，被告尚應給付原告352萬9,750元（計算式：477萬5,809元－124萬6,059元）。
據此，原告爰依系爭第一工程契約、民法第227條之2第1項及一般工程慣例請求被告給付第一工程超出施作實量工程款352萬9,750元，並依系爭第三工程契約第4條A項約定請求保留款135萬7,682元【計算式：129萬3,031元（1＋0.05），含稅】。
被告共計應給付原告488萬7,432元（計算式：352萬9,750元＋135萬7,682元）。
並聲明：㈠被告應給付原告488萬7,432元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告之上游廠商為統包商大亞電線電纜股份有限公司承攬施作臺電公司輸變電工程處電纜線統包工程，被告為次承攬商，施作其中土木工程部分，並分別於95年8月10日及96年1月31日與原告簽訂系爭第一工程契約、系爭第三工程契約等承攬契約。
㈠就第一工程部分：依系爭第一工程契約第4條承攬總價及數量約定：「備註：承攬總價及數量，除業主更改路徑外，不再追加減」，明定承攬總價為2,616萬8,720元、第7條結算方式：「A、依承攬總價計算。」
、第8條領款方式：「A、材料款：①每月以實際回填數量85%計價，但需配合合約總數量與實際施作之公里數比例計算，如甲方（即被告）依設計開挖但乙方（即原告）給甲方之數量已超過前述比例時，則停止計價，但乙方仍需無條件全力配合交貨..。
③餘15%待業主結算後再計價。
..B、本合約有效期限內，任何物價更動如上漲、下跌或法令變更，甲乙雙方不得要求調整單價。」
、第3條乙方之責任與義務：「B、如詳細表、施工規範之規定相互衝突或不清楚之處，乙方應向甲方提出書面報告，並以甲方及業主所解釋為主，乙方應無異議準時交貨，若業主對於規範內容有任何新增、更改時，乙方依其新增或更正規定無條件配合辦理，且不得要求加價。」
，是以，總價承攬契約，除兩造約定調整價金之契約約定事由發生外，其餘情形均不變動契約總價金，均應按第一工程承攬總價2,616萬8,720元計價，且乙方即原告有配合之義務，且不得因新增工項辦理加價，足證系爭第一工程契約為總價承攬契約的性質，故原告主張第一工程應按實際施作數量計付本件工程款，並請求被告給付超出系爭第一工程契約約定施作量部分之工程款，實屬無據。
且原告亦未舉證證明實際施作數量，僅依價格反推計算施做數量，不符契約第6條交貨方式：「D、每次經甲方通知送貨，送達工地之控制性低強度回填材料（CLSM），乙方保證裝載數量無誤，送貨簽單隨車送達並由甲方工地負責人員簽收，以此為請款依據。」
，亦即送貨簽收單經被告工地負責人簽收後，係為當月請款暫時給付依據，待臺電公司正式驗收合格後無變更路徑下依雙方簽訂承攬總價及數量逕行結算，故原告亦無由請求工程款。
而工程實務上更無原告所稱「數量精算式之總價承包」。
另第一工程施工期間，原告未曾向被告就數量增減提出異議，及書面說明，況且第一工程路徑無變更，兩造仍應按原約定契約的數量履行。
又原告於簽署系爭第一工程契約前，即按設計圖說對於契約施作數量已有充分了解，而願意承擔施作價格、數量波動風險，而訂定系爭第一工程契約，堪認兩造對於價格、數量之波動已有預見而事先約定風險分擔方式，原告自不得再於契約成立後依民法第227條之2第1項規定情事變更原則請求增加給付，況兩造既於契約中約定調整機制，自無原告所稱工程慣例5％容許誤差適用，遑論並無此5％容許誤差一般工程慣例存在之情。
㈡復被告就第一工程雖有超付，然此係因第一工程施工期間原告向被告請款，按契約規定應檢送相關資料等，被告則依原告檢送資料先行給付款項，待臺電公司結算後，如有溢領情形，再由保留款扣抵或從其他工程中扣抵，且本件原告請領之工程款非如其所稱，係向被告確認每月得請領款項後，始再開立發票請領，而係以被告工地負責人簽收單作為當月請款暫時給付依據，惟待臺電公司正式驗收合格後，無變更路徑下依雙方簽訂之承攬數量及總價逕行結算。
據此，被告未曾自認原告第一工程施作之數量為3萬9,892㎥，亦未同意原告得請求超出承攬總價部分之工程款，遑論臺電公司中區施工處第一工程結算數量僅為3萬3,360.26㎥，較原告請求數量少了6,532㎥，契約約定數量亦較原告請求數量少了7,525㎥，足見原告主張第一工程施工數量非屬無疑。
被告不爭執原告主張就第一工程已提出3萬9,892㎥之材料，縱認原告就第一工程超出數量有請求權，被告爰以原告就第一工程溢領124萬6,059元部分主張抵銷。
㈢第三工程餘15％保留款部分：依系爭第三工程契約第8條A項第3項約定，應待業主即臺電公司南區營業處結算後始為計價，則前開工程既尚未經業主進行結算，原告請求給付此部保留款之條件尚未成就而不得請求，且兩造就此部分亦尚未進行會算。
依系爭第三工程契約第4條A項總價、數量如下約定：「備註：正確之承攬總價及數量，由雙方依圖面會算後以會算之數量為準，數量目前暫訂為1萬703㎥。」
，第三工程部分，兩造尚未依該契約第4條A項備註約定由雙方依圖面進行會算，原告自無從請求第三工程部分之保留款。
並聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張被告因向訴外人臺電公司承攬系爭第一工程及第三工程，而分別於95年8月10日、96年1月31日與原告簽定系爭第一工程契約、第三工程契約，被告並已給付原告85％之第一工程價款計2,741萬4,779元（含稅）及85％之第三工程價款計843萬6,381元（未含稅），而第一工程、第三工程業主並已辦理結算完成等情，有第一工程95年8月10日材料買賣契約、第三工程96年1月31日材料買賣契約、被告101年12月19日（101）東營字第0000000-0函、臺電公司中區工程處103年6月20日中區字第0000000000號函暨所附結算資料、臺電公司台南區營業處103年11月19日台南字第0000000000號函暨所附結算資料等件在卷可憑（見本院卷第8至19頁、第32至44頁、第45至46頁、第124至138頁、第210至214頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實。
四、原告主張其已於97年8月間完成第一工程，於98年3月間完成第三工程，被告應就第一工程、第三工程給付15%保留款，就第一工程部分，兩造原合約數量係約定3萬2,367㎥，惟原告已給付逾7,525㎥，前開超出原契約數量已達原訂數量23.248％，逾一般工程慣例5％之容許誤差，該管溝既係由被告開挖，造成實際回填數量逾依圖面計算之結論，故就超出5％部分即5,907㎥，如由原告負擔因被告超挖所生損失，實有失公平，有違民法第247條之1規定，應為無效。
縱認該約定有效，依民法第227條之2第1項規定，應有情事變更原則之適用，超出部分原告仍得請求，並經扣除被告抗辯第一工程溢領之124萬6,059元部分，被告尚應給付原告352萬9,750元。
就第三工程部分，施作數量為1萬2,635.6㎥，原告僅依結算數量請求其差額129萬3,031元，含稅額為135萬7,682元，縱認本件欠原告所呈會算結果未能證明實際之施作數量，請本院依民事訴訟法第222條第2項規定，以臺電公司結算數量作為第三工程之工程款計算標準，即或認第三工程之工程款應以圖面會算為付款條件，而至今仍未圖面會算，應認被告不指定期日進行圖面會算，係以不正當行為阻其條件成就，依民法第101條第1項應視為條件已成就，被告應負有給付第三工程工程款之義務等語，惟為被告所否認，並執前詞為辯。
是本件應審酌者為：㈠原告得否依第一工程契約及民法第227條之2第1項規定，請求被告給付第一工程超出原合約數量3萬2,367㎥之工程款352萬9,750元？㈡原告得否依第三工程契約請求被告給付第三工程15%保留款135萬7,682元？茲分述如下：
㈠原告得否依第一工程契約及民法第227條之2第1項規定，請求被告給付第一工程超出原合約數量3萬2,367㎥之工程款352萬9,750元？經查：
⒈依卷附系爭第一工程契約第4條承攬總價及數量約定：「數量3萬2,367㎥、單價770、總價2,616萬8,720元，備註：承攬總價及數量，除業主（臺電中區施工處）更改路徑外，不再追加減」、第7條結算方式：「A、依承攬總價計算。」
、第8條領款方式：「A、材料款：①每月以實際回填數量85%計價，但需配合合約總數量與實際施作之公里數比例計算，如甲方（即被告）依設計開挖但乙方（即原告）給甲方之數量已超過前述比例時，則停止計價，但乙方仍需無條件全力配合交貨..。
③餘15%待業主結算後再計價。
..B、本合約之有效期限內，任何物價更動如上漲、下跌或法令變更，甲乙雙方不得要求調整單價。」
、第3條乙方之責任與義務：「B如詳細表、施工規範之規定相互衝突或不清楚之處，乙方應向甲方提出書面報告，並以甲方及業主所解釋為主，乙方應無異議準時交貨，若業主對於規範內容有任何新增、更改時，乙方依其新增或更正規定無條件配合辦理，且不得要求加價。」
等內容觀之（見本院卷第9至14頁），兩造顯係約定本件承攬總價為2,616萬8,720元，為總價承攬契約，且除業主更改路徑外，不再追加減，若業主對於規範內容有任何新增、更改時，原告依其新增或更正規定無條件配合辦理，且不得要求加價，則系爭第一工程契約既係總價承攬契約的性質，原告復未能證明本件業主有更改路徑之情事，自應以上開承攬總價為本件之工程款，故原告主張第一工程應按實際施作數量計付工程款，並請求被告給付超出系爭第一工程契約約定施作量部分之工程款，要屬無據。
⒉按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
二加重他方當事人之責任者。
三使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
四其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1定有明文。
原告主張系爭第一工程契約雖約定承攬總價及數量，除業主更改路徑外，不再追加減，惟如由原告負擔因被告超挖所生損失，實有失公平，有違民法第247條之1規定，應為無效云云，惟為被告所否認。
查系爭第一工程契約第4條承攬總價及數量約定：「數量3萬2,367㎥、單價770、總價2,616萬8,720元，備註：承攬總價及數量，除業主更改路徑外，不再追加減」（見本院卷第10頁），觀諸上開約定內容，乃係約定系爭第一工程為總價承攬契約，且兩造於簽署系爭第一工程契約前，對於施作之地點、範圍及契約施作數量必已有充分了解，經原告評估後始願意承擔施作價格、數量波動風險，而訂定系爭第一工程契約，核其內容，並無對原告顯失公平之情事。
此外，原告並未具體指明系爭合約之約定內容有何合於民法第247條之1所定各款情事，而顯失公平，是原告此部分之抗辯，自不足取。
⒊原告雖主張兩造原合約數量係約定3萬2,367㎥，惟原告已給付逾7,525㎥，前開超出原契約數量已達原訂數量23.248％，逾一般工程工慣例5％之容許誤差，該管溝既係由被告開挖，造成實際回填數量逾依圖面計算之結論，故就超出5％部分即5,907㎥，如由原告負擔因被告超挖所生損失，實不公平，且以現行工程採購契約範本第3條第2項第1款、現行採購契約要項第32條第2項規範實作數量較契約所定數量增減逾5％部分，均建議以變更設計增減契約價金，否則將數量差異之風險，全數委諸承攬人負擔，實不符公平、誠信原則，故應有情事變更原則之適用云云，並提出工地現場照片為證（見本院卷第180至188頁）。惟查：
⑴按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭，如已於契約內為相關之約定，除非當事人約定之內容違反強
制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，法院應以該契
約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定
而不予適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現。而民
法第227條之2第1項固規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得
聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，惟按情
事變更原則，係基於衡平之理念，對於當事人於法律行為
當時不可預見之情事，或其他為法律事實之基礎或環境發
生劇變所設之救濟制度。如該情事於訂約時非不得預見，
或為法律事實之基礎或環境未發生劇變，或其結果未達顯
著不公平時，縱一方當事人因雙方依原訂契約履行之結果
，受有損害，亦不得逕依情事變更原則，請求他方增加給
付（最高法院民事判決96年度台上字第647號判決意旨參照）。
故適用民法第227條之2情事變更原則，須具備以下要件：①須有情事變更之事實；②該情事變更，非契約成
立當時所得預料；③依原有效果顯失公平。至倘當事人所
訂之契約，已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙
方間之權利義務，依契約自由原則，自應適用該特別約定
，而與上開民法第227條之2第1項所定「情事變更，非當時所得預料」之要件不符，亦無該條情事變更原則之適用
。
⑵系爭第一工程契約於簽立時，原告對於施作之地點、範圍及契約施作數量必已有充分了解，經原告評估後始願意承
擔施作價格、數量波動風險等情，已如前述，當事人契約
內既已訂有「承攬總價及數量，除業主更改路徑外，不再
追加減」條款者，應認該條款係針對是類契約訂約後，常
見之材料使用數量及價格變化所生情事變更而作的具體化
或明文化約定。且因此條款之訂定，堪認雙方於訂約時，
已就締約後可能發生之數量及價格增加或減少，導致兩造
成本增加或減少之因素有所預見，並於訂約之際列入考量
，兩造並就上開條款達成意思合致，法院自應予以尊重，
始符私法自治、契約自由之精神。
⑶又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別
事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。查系爭第一
工程契約第4條承攬總價及數量約定：「數量3萬2,367 ㎥、單價770、總價2,616萬8,720元，備註：承攬總價及數量，除業主（臺電中區施工處）更改路徑外，不再追加減
」、第7條結算方式：「A、依承攬總價計算。」
、第8條領款方式：「B、本合約之有效期限內，任何物價更動如
上漲、下跌或法令變更，甲乙雙方不得要求調整單價。」
（見本院卷第11至13頁），原告為專業之廠商，其承攬系爭第一工程之金額高達2,600多萬元，自具備以契約詳予約定之方式避免將來數量及價格變動造成虧損之知識與能
力，其既同意於系爭第一工程契約第4條備註欄特別約定
承攬總價及數量，除業主（臺電中區施工處）更改路徑外
，不再追加減，顯已明白表示願僅以簽約工程總價金完成
系爭第一工程，並同意於物價波動時不調整工程款，依契
約自由原則，自應適用該特別約定，從而原告訂約時既已
同意系爭第一工程契約採總價承攬，則訂約後，縱發生給
付數量逾原約定之3萬2,367㎥之情事，亦不符民法第227條之2第1項所定「情事變更，非當時所得預料」之要件，原告自不得依情事變更原則，請求增加給付工程款。
⑷參以兩造所簽訂之系爭第三工程契約，並未有如系爭第一工程契約第4條備註欄所載之上開約定，顯見原告於訂約
時，已將數量及價格之變動考量在內，縱事後確有變動之
事實，顯為原告於契約成立當時「所得預料」，自無「情
事變更」原則之適用。則因此縱有不利於原告之後果，原
告自應承擔吸收，要無主張情事變更請求被告給付逾原約
定數量之工程款之餘地。本件第一工程契約既已訂明為承
攬總價契約，自亦無原告所稱工程慣例5％容許誤差適用
之餘地。
綜上，本件並無民法第227條之2第1項情事變更原則之適用，是縱有原告所主張系爭第一工程使用材料數
量逾原約定數量等情，原告亦不得主張於原約定之總價金
外再增加工程款。另原告請求本院向臺灣士林地方法院調
閱103年度建字第24號卷證，以證明系爭第一工程之實作數量乙節，惟依前所述，縱系爭第一工程使用材料數量逾
原約定數量，原告亦不得主張於原約定之總價金外再增加
工程款，故此部分自無再為調查之必要，併此敘明。
⒋綜上所述，本件系爭第一工程既係為總價承攬性質，且本件復無民法第247條之1及第227條之2第1項情事變更原則之適用，原告請求被告給付第一工程超出原合約數量3萬2,367㎥之工程款352萬9,750元，自屬無據。
被告所辯，尚屬可採。
㈡原告得否依第三工程契約請求被告給付第三工程15%保留款135萬7,682元？經查：
⒈依系爭第三工程契約第4條A項總價、數量如下約定：「備註：正確之承攬總價及數量，由雙方依圖面會算後以會算之數量為準，數量目前暫訂為1萬703㎥。」
、第7條結算方式「A、依承攬總價計算。」
、第8條A、材料款③「餘15%待業主（臺電台南區營業處）結算後再計價。
但若乙方（即原告）試體抗壓報告或鑽心未達到標準之強度，乙方要賠償甲方（即被告）因此缺失所造成之所有損失。」
等內容觀之（見本院卷第35至37頁），堪認原告餘15%保留款之請款條件為須待業主結算後再計價，而兩造之結算則依承攬總價計算，而正確之承攬總價及數量，則由雙方依圖面會算後以會算之數量為準。
⒉本件系爭第三工程已經業主即臺電公司臺南區營業處於103年8月14日辦理結算完成乙節，有臺電公司台南區營業處103年11月19日台南字第0000000000號函暨所附結算資料在卷可憑（見本院卷第210至214頁），則依上開第三工程契約第8條A、材料款③約定，兩造已可辦理計價。
然兩造迄今均未依圖面辦理會算，更遑論以會算之數量計算承攬總價，則本件第三工程既未經會算，顯無從計算其承攬總價及數量，原告得請款之條件自尚未成就，是原告請求被告給付第三工程15%保留款135萬7,682元，自難認有據。
被告此部分所辯，應可採信。
⒊原告雖主張或認第三工程之工程款應以圖面會算為付款條件，而至今仍未圖面會算，原告於104年4月9日委由訴訟代理人發函，請求被告於函到3日內與原告約定圖面會算時間，且被告於104年4月10日收到該律師函後仍未置理，直到104年4月23日始電話通知原告提出會算資料，惟被告不指定期日進行圖面會算，係以不正當行為阻其條件成就，依民法第101條第1項應視為條件已成就，被告應負有給付第三工程工程款之義務云云，並提出中山法律事務所律師函及收件回執為證（見本院卷第311至312頁），惟為被告所否認。
查按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。
原告雖曾寄送上開律師函予被告，惟依該律師函所載內容，顯見兩造就會算之進行究應由何方提出圖面及相關會算資料均有爭執，無法達成合致，自難以此即認被告係以不正當行為阻其條件成就，原告此部分之主張自無可採。
⒋綜上所述，兩造就第三工程既未經會算，則第三工程之正確承攬總價及數量即無法計算，原告得請求被告給付15%保留款之條件即未成就，原告之主張自無理由，不應准許。
五、從而，原告依系爭第一工程契約、民法第227條之2第1項規定及第三工程契約，請求被告給付第一工程、第三工程15%保留款352萬9,750元、135萬7,682元，共計488萬7,432元，均無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第四庭 法 官 蔡世芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 洪彰言