臺灣臺北地方法院民事-TPDV,103,重訴,837,20151214,2

臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第837號
原 告 何烈國際股份有限公司
法定代理人 孫耀威
訴訟代理人 文聞律師
陳琬渝律師
陳曉雯律師
被 告 微風美饌股份有限公司
法定代理人 黃瑞妍
訴訟代理人 劉健右律師
洪堯欽律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國104 年11月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣肆佰玖拾叁萬叁仟伍佰捌拾玖元，及自民國一○三年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應給付原告新臺幣伍拾陸萬壹仟玖佰捌拾玖元，及自民國一○三年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣壹佰陸拾肆萬伍仟元，為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣肆佰玖拾叁萬叁仟伍佰捌拾玖元，為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第二項於原告以新臺幣壹拾捌萬捌仟元，為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣伍拾陸萬壹仟玖佰捌拾玖元，為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。

本件原告法定代理人原為蔡燦鈞，嗣本院審理期間變更為孫耀威，業據原告具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈢第203 頁），核無不合，應予准許。

二、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查本件原告起訴時，訴之聲明為：「１、被告應給付原告新臺幣（下同）24,235,537元，並自民國103 年1 月8 日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。

２、被告應給付原告732,325 元，並自102 年12月1日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。

３、被告應返還原告所交付如附件一所示面額各50萬元之支票兩紙。

４、被告應以14號字體於中國時報、自由時報、聯合報第一版報頭頁下方之篇幅，刊登大小為4.5 ×14.5公分，內容如附件二，對原告妨害名譽之道歉啟事。

５、原告願供擔保請准宣告假執行。」

（見本院卷㈠第6 頁正面及背面）。

嗣原告於103 年12月2 日具狀變更訴之聲明為「１、被告應給付原告24,235,537元，並自103 年1 月8 日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。

２、被告應給付原告561,989 元，並自102 年12月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。

３、被告應以14號字體於中國時報、自由時報、聯合報第一版報頭頁下方之篇幅，刊登大小為4.5 ×14.5公分，內容如附件二，對原告妨害名譽之道歉啟事。

４、原告願供擔保請准宣告假執行。」

（見本院卷㈡第278 頁正面及背面）。

復原告又於104 年7 月30日具狀變更訴之聲明為「１、被告應給付原告24,083,579元，並自103 年1 月8 日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。

２、被告應給付原告561,989元，並自被告收受起訴狀繕本翌日起，按年息百分之五計算利息。

３、被告應以14號字體於中國時報、自由時報、聯合報第一版報頭頁下方之篇幅，刊登大小為4.5 ×14.5公分，內容如附件二，對原告妨害名譽之道歉啟事。

４、原告願供擔保請准宣告假執行。」

（見本院卷㈣第1 頁、第87頁、第97頁、第133 頁）。

核其性質係減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，自應予准許之。

貳、實體部分

一、原告起訴主張：原告於102 年7 月7 日向被告承租坐落臺北市○○○路○段00號二樓之店面（下稱系爭租賃物），用以供原告經營「CACLUB CAFE'」餐廳（下稱系爭餐廳），雙方並簽立「微風美饌設店契約書」（下稱系爭租賃契約）。

原告即於102 年11月1 日於系爭租賃物開始經營系爭餐廳，並依系爭租賃契約第6條規定，將每日交易金額全數交付被告收存，共計繳付732,325 元予被告，嗣原告為替系爭餐廳宣傳，特重金聘請多位知名藝人於系爭餐廳正式開幕之日（即102 年11月19日）前來宣傳，詎料翌（20）日，被告即以原告於開幕當日造成過大噪音以及違法搭建吧臺云云，要求原告繳回營業所需之統一發票，無預警命令原告停止營業，然原告獲悉上開情事後，立即於102 年11月20日排除噪音及違建，並經主管機關臺北市政府派員確認無違章建築，原告隨後幾番要求被告返還營業所需之統一發票，皆遭被告拒絕，致使原告無法繼續營業，被告甚至於102 年12月2 日逕發存證信函片面表示終止系爭租賃契約，被告上開行為，顯有違商業誠信及事理之常，原告遂自行查察系爭租賃物之登記使用用途，詎料系爭租賃物坐落之使用分區竟為「第三種住宅區」，依臺北市土地使用分區管制自治條例第8條所規定，「餐飲」並非允許使用項目之一，並由系爭租賃物所在之建築物使用執照附表觀之，第二層（即系爭租賃物）僅登記一般零售業乙組、一般事務所及博物館之用途，顯未有「餐飲」相關用途之登記，即系爭租賃物依法不得作為餐飲營業之使用，縱使原告排除噪音、違建等問題亦無法於系爭租賃物合法經營餐飲業。

嗣原告於102 年12月6 日即以律師函向被告表示因系爭租賃物無法經營餐飲業之故，原告將依債務不履行相關規定，請求被告賠償原告因系爭租賃物無法經營餐飲業所生之損失，並催告被告於文到後7 日內出面協商系爭租賃物使用分區無法經營餐飲業之問題（見本院卷㈣第11頁至第12頁），已定相當期限要求被告改正，催告被告履行，又已向被告為請求給付之意思表示。

嗣因被告拒絕與原告協商，原告復於103 年1 月6 日再次發函向被告為終止系爭租賃契約之意思表示，並向被告請求損害賠償，被告業於103 年1 月7 日收受上開原告向被告為終止系爭租賃契約及請求損害賠償之律師函。

而原告自始至終均係為經營餐飲業而開設系爭餐廳，簽約目的、設店裝潢、營業準備、營運計畫等均明確以經營餐飲業而為之，店內雖有陳設販售酒品，惟此乃一般餐飲業之常態，並不因此影響或改變系爭餐廳為餐飲業之本質，然被告於締結系爭租賃契約前、後，皆刻意隱瞞前述使用執照登記內容及系爭租賃物無法經營餐飲業之重要資訊，被告雖於本案中屢番爭執系爭租賃物無不能經營餐飲業之問題，然據卷附臺北市政府都市發展局103 年12月8 日北市○○○○00000000000 號函文意旨，可知系爭租賃物位屬「第三種住宅區」，不允許做餐飲業使用，即被告所提供之系爭租賃物所在地依法根本無法合法經營餐飲業或飲食業，系爭餐廳所在地之使用登記分區客觀上即無法合法經營餐飲業，且依上開臺北市政府都市發展局函文亦可知依系爭租賃物之使用執照紀錄，系爭租賃物登記用途僅有「一般零售乙組（日用百貨）、一般事務所、博物館」，並無餐飲用途，且被告自取得系爭租賃物使用執照至今（即90年至今），從未就系爭租賃物進行過任何使用用途變更申請，另根據上開臺北市政府都市發展局之說明亦可知，若被告所出租之系爭租賃物所在樓層要例外於住三地區合法經營餐飲業，被告必須先按法定程序辦理變更設計、重新提出建築計畫送交臺北市政府都市設計及土地設計開發許可審議委員會審查通過後方得於系爭租賃物所在住三地區經營餐飲業，並非屬一經申請便得經營餐飲，而是要經審議委員會進行審議後作出決定，遑論被告自始至終從未就系爭租賃物進行過任何使用用途變更申請，而被告於出租之時明知上情卻惡意隱瞞，仍與原告簽訂系爭租賃契約供原告經營餐飲業使用，令原告投入巨額成本開設系爭餐廳卻血本無歸，顯違反民法第423條出租人應出租合於約定使用、收益之租賃物予承租人之義務，並已構成不完全給付之債務不履行甚明，原告自得依民法第435條第2項後段，及民法第227條第1項、256 條、226 條第1項之規定終止系爭租賃契約並請求損害賠償（包含所有履約支出及期待利益之喪失），共計24,083,579元（請求項目詳如附表所示）及自103 年1 月8 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

又依系爭租賃契約書第6條第3項之約定，被告應按月清償原告繳付之營業所得，因此上述原告102 年11月已交付被告之營業收入共計732,325 元，扣除102 年11月原告應給付因系爭租賃契約所生之費用共170,336 元，被告仍無故扣留原告之營業收入561,989 元（計算式：732,325 元-170,336元），而因兩造間系爭租賃契約業經原告合法終止，被告自構成無正當法律上原因占有原告上開營業收入款項，原告自得依民法第179條請求被告返還上開款項共計561,989 元。

再被告身為國內知名百貨業者，對於旗下賣場使用執照內容豈有不知之理，況最初係被告主動接洽原告，希望原告可以將系爭餐廳之亞洲區第一家分店設在被告賣場，當時原告基於雙方間之情誼，經雙方代表多次協商後始決定將系爭餐廳設置於系爭租賃物，然被告卻刻意不告知原告系爭餐廳之所在地並非可合法經營餐飲業之地點，容任原告投入巨額資金、時間及成本於系爭租賃物裝潢、購置設備以開設系爭餐廳，並於原告發函請求被告出面協商後仍態度高傲，拒絕給與原告合理賠償，迫使原告不得以提起本件訴訟，而於訴訟進行中，被告試圖推卸出租人責任，更多方指稱原告違法經營系爭餐廳云云，除顯現被告毫無商業誠信之外，且原告經營系爭餐廳之品牌「CA CLUB CAFE' 」，係一知名國際餐飲品牌，於全球各地皆設有分店，除餐廳之外並有一系列時尚商品，於時尚界與餐飲業均具有相當知名度，且原告於開幕當日廣邀知名藝人前來宣傳，藉以向臺灣地區民眾介紹品牌價值與精神，因被告之違法阻撓致系爭餐廳於開幕日之後便持續停業至今，實已造成上開品牌形象之重大損害，影響所及為原告後續之展店及募資計畫，甚至連上開品牌商標之權利人亦因本事件而對於原告之經營能力有所質疑，同時也造成「CA CLUB CAFE' 」品牌形象及商譽之重大損害，自不待言，故原告乃依民法第227之1條、民法第195條請求被告在報紙刊登如附件二之道歉啟事。

另被告雖辯稱原告有違反系爭租賃契約第4條、第8條之行為，構成被告可提前終止系爭租賃契約之事由云云，然被告所言均與事實不符，且被告主張終止系爭租賃契約之違建、舞場業、噪音等事由本屬系爭租賃契約書第4條第2項或第5項之違約事由，應先催告限期改善，未改善完畢方得終止契約之事由，而被告均未依約催告原告限期改善；

又被告至今亦無法提出任何原告有經主管機關認定違法經營舞場業之證據；

另依照被告公司之施工規範，如原告欲施作隔音設備，絕非短短數日內即可完成之工程，因被告並未給與原告施做隔音設備之合理時間，即逕自終止系爭租賃契約，而在被告發函終止系爭租賃契約前，被告未曾有過任何催告原告改善噪音之正式書面通知；

且本件原告拆除完有違建疑慮之物件後，即使系爭餐廳露臺部分暫時無法使用，原告仍得於系爭餐廳室內部分供應餐點，繼續餐飲業之經營，是系爭餐廳並無不能正常營業之情，況於102 年11月20日當天，系爭餐廳露臺部分之所有物品，無論是拆卸式或移動式，均已清空搬離，再無任何違建存在，系爭餐廳實可立刻正常營業，且原告已為系爭餐廳投入巨額之裝潢及人事成本，一日不營業即會使成本增加、回收成本與營利之日延後，原告並無使系爭餐廳不能或停止營業之動機，無奈被告於102 年11月20日便無預警沒收原告營業用之統一發票，並對原告催討返還相應不理，導致系爭餐廳無法開業，而此期間中，原告係持續保持系爭餐廳可繼續營業之狀態，此由系爭餐廳之人事薪資持續發放至102 年12月可證，然由於被告不願返還原告營業用之統一發票，是迫使原告不得不暫停營業之主因，是系爭餐廳現實上停止營業實非可歸責於原告，故被告辯稱原告有毋庸先行催告可逕行終止之系爭租賃契約第4條第4項、第8條第2項之違約事由，顯屬無稽；

綜上，被告辯稱原告有「非正常營業」、「不能正常營業」等違建、舞場業、噪音事由均與事實不符，被告據以主張終止系爭租賃契約，自非合法。

末被告所提之抵銷抗辯，即被告抗辯以被證11所載內容（即被告代替原告清償訴外人臺灣博伯利股份有限公司乙事），作為原告請求被告給付營業收入之抵銷云云，原告除否認被告提出之被證11之內容外，亦否認知悉被告所稱之債權讓與事實，且被告未就其主張之抵銷債權盡舉證責任，故被告所為之債權抵銷抗辯，於法顯非可採。

為此，爰依民法第435條第2項後段、民法第227條第1項、256 條、226 條第1項，及民法第179條，暨民法第227條之1 、第195條之規定，提起本件訴訟等語。

並聲明：１、被告應給付原告24,083,579元，並自103 年1 月8 日起至清償日止，按年息百分之五計算利息；

２、被告應給付原告561,989 元，並自被告收受起訴狀繕本翌日起，按年息百分之五計算利息。

３、被告應以14號字體於中國時報、自由時報、聯合報第一版報頭頁下方之篇幅，刊登大小為4.5 ×14.5公分，內容如附件二，對原告妨害名譽之道歉啟事。

４、原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：依系爭租賃契約第1條第8項第6款約定：「該區之戶外區合法採光罩及花架部份各約9 坪，其他區域僅供乙方放置活動式道具，如有違規使用皆需由乙方承擔法律責任」，是兩造已明文約定系爭租賃物之戶外「露臺部分」，除既有之合法採光罩及花架外，原告僅能放置活動式道具，不得作其他使用，惟原告竟擅自在系爭租賃物「露臺部分」違法搭建吧檯及棚架等，而被告一再告知原告系爭租賃物「露臺部分」，僅能放置活動式道具，及告知原告花架及採光罩之規範，從未同意原告於系爭租賃物「露臺部分」搭建違建，嗣因民眾舉報，經臺北市政府都市發展局於102 年11月18日至系爭租賃物現場勘查後，業以102 年11月18日北市都建字第00000000000 號函，於主旨欄表示：「臺端所有坐落本市松山區○○○路○段00號2 樓之1 露台之構造物已違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除」，於說明欄表示：「一、首揭違建…經勘查認定範圍為金屬、玻璃、布棚等造乙層高約2.6 公尺，面積約93.7平方公尺（如附圖），應予拆除」，明確認定原告於系爭租賃物「露臺部分」所搭建之吧檯、棚架等係屬違建、應予拆除，原告業已知悉此情，詎原告仍於102 年11月19日夜間大張旗鼓使用露臺違建舉辦開幕酒會，翌（20）日原告於系爭租賃物「露臺部分」之非法違建即遭臺北市政府建築管理工程處強制拆除，而依系爭租賃契約第4條第4項約定：「乙方（即原告）設店區位每日之開店、閉店營業時間應依甲方（即被告）規定執行。

非經甲方事前之書面同意，乙方不得以積極、消極、直接或間接等方式，致使設店區位遲延、暫停或停止營業，或未能保持設店區位正常營業，否則甲方可不經催告逕行終止本契約，且乙方應賠償甲方所受損害」，依此約定，只要原告有遲延、暫停或停止營業，或未能保持設店區位正常營業，被告即可不經催告逕行終止契約，不以政府機關對原告作成停止營業之處分為限，是以，原告將違建拆除後，仍處於事實上不能營業之「暫停營業」狀態，且此狀態之發生係可歸責於原告，且原告將系爭租賃物「露臺部分」之違建拆除後，由於露臺無天花板及牆壁，且無法增設，否則將再成為違建，因此原告將違建拆除後，仍無法增設廚房，在此情況下，原告確無法正常經營餐飲業，則依據上述系爭租賃契約第4條第4項之約定，被告得不經催告逕行終止系爭租賃契約；

再依據系爭租賃契約第1條「設店條件」第5項約定原告應經營「餐飲業」，系爭租賃契約第4條「營業管理」第5項亦約定「…非經甲方（即被告）事前之書面同意，乙方（即原告）不得變更前開商標或乙方銷售商品/ 服務之類別」，依上開兩造之約定，原告未經被告事前書面同意，不得在系爭租賃物經營「餐飲業」以外之商品及服務之類別，然依約原告應經營「餐飲業」，但原告實際上係使用經營屬於「舞場業」之夜店、供不特定人跳舞，此可由被告提出相關之兩造往來電子郵件、廣告、新聞媒體報導資料可證，則原告於系爭租賃物違法經營舞場業，舞場業依法非辦妥登記不得營業，是原告有違法營業之情事，縱使原告仍有營業，惟其營業倘非「正常營業」之狀態，被告仍得依據上述系爭租賃契約第4條第4項約定，以原告未能保持系爭租賃物正常營業為由，逕行終止系爭租賃契約；

綜上，原告未能於系爭租賃物正常、合法營業，係因原告於露臺違建，且未經主管機關許可擅自經營屬於舞場業之夜店所導致，就此，被告於102 年12月2 日寄發臺北光武郵局第94號存證信函予原告終止系爭租賃契約，自屬有據。

再者，原告上述於系爭租賃物「露臺部分」搭建違建，曾經被告員工於原告試營運前，一再寄發電子郵件請求原告改善，由兩造員工往來之電子郵件可知，被告自原告設計至施工階段，一再多次重複告知原告系爭租賃物「露臺部分」僅能放置活動式道具，及告知花架及採光罩之規範，並已要求原告改正違建問題，而以「工程收尾階段」即102 年11月1 日試營運以前為改善履行期限，被告顯已依約定期催告原告改善，惟原告於系爭租賃物「露臺部分」違建之情況，於102 年11月1 日試營運以後仍持續存在，而在102 年11月18日遭臺北市政府認定為違建，並於102 年11月20日拆除，顯然原告經被告定期催告後並未改善違建，則依系爭租賃契約第4條第2項「乙方（即原告）各項營業及促銷行為須遵守政府法令及甲方（即被告）營業政策與管理規定…不得有違反政府法令…負面影響或減損甲方商譽或形象之營業…」、第8條第3項「…除本契約規定甲方可不經催告逕行解除或終止本契約之情形外，任一方違反本契約條款，經他方以書面催告限期改善，而違約方逾期未改善完畢時，他方可請求賠償損害，並可解除或終止本契約」之約定，被告自得以原告使用系爭租賃物營業有違建之違反政府法令情事，原告此違約情事，經被告限期改善，原告逾期未改善完畢，被告依系爭租賃第8條第3項約定亦得終止系爭租賃契約；

復原告於102 年11月1 日試營運後，竟在系爭租賃物「露臺部分」播放電音製造嚴重之噪音，且持續至凌晨2 、3 時，導致附近民眾檢舉不斷，臺北市政府警察局於102 年11月1 日深夜至2 日凌晨，因民眾報案原告「妨害安寧」、「嘻鬧聲過大」、「音樂太大聲」，合計5 次派遣警力至系爭區位勸導原告，惟處理結果為「到達現場勸導業者，無效」，嗣於102 年11月7 日深夜，臺北市政府警察局又因民眾報案原告「音樂妨害安寧」派遣警力勸導原告，被告員工林一鳴因此在102 年11月8 日寄發電子郵件予原告員工朱家欣，而原告員工朱家欣收到電子郵件後，亦回覆表示：「…警察來店關切一事，已經告知DJ務必注意每個時段的音量」，顯被告請求原告降低音量，為原告可立即改善之事，原告始會毫無異議承諾改善，被告自無給予原告長時間改善期之必要，詎原告經被告於102 年11月8 日定期催告改善噪音問題後，仍未改善，不僅在同月16日及19日深夜，仍有民眾向臺北市政府警察局報案原告「妨害安寧」、「音樂妨礙安寧」，臺北市政府環保局更明確認定原告於102 年11月17日0 時29分之音量為66.7分貝，違反噪音管制法第9條第1項第3款規定，足見原告使用系爭租賃物營業，有製造噪音、擾鄰，此「違反政府法令」及「影響被告商譽、形象」之情事，有違反系爭租賃契約第4條第2項「乙方（即原告）各項營業及促銷行為須遵守政府法令及甲方（即被告）營業政策與管理規定…不得有違反政府法令…負面影響或減損甲方商譽或形象之營業…」約定之違約情形，且經被告於102 年11月8 日定期催告後仍未改善噪音，被告亦可依系爭租賃契約第8條第3項終止系爭租賃契約，不以行政機關作成停業處分或不能營業為必要；

是以被告於102 年12月2 日以存證信函對原告終止系爭租賃契約，亦屬有據。

另系爭租賃物「露臺部分」原即無訂定使用類組，亦無「應申請變更使用執照」規定之適用，因此無需申請變更使用類組，原告即可於系爭租賃物「露臺部分」經營餐廳，再有關系爭租賃物之「室內部分」，其使用執照雖未記載用途包含飲食業在內，惟臺北市政府都市發展局103 年12月8 日北市○○○○00000000000 號函明確認定，系爭租賃物「室內部分」依「臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準」第6條第2款規定及86年10月24日法令釋疑研商會議決議，得作飲食業使用，僅程序上需就系爭租賃物「室內部分」申請變更而已，亦即系爭租賃物「室內部分」之使用執照所記載之用途雖未包含飲食業在內，惟此屬於得改正之事項，則依系爭設店契約第8條第3項之約定，原告仍需先定期催告被告改善，被告逾期不改善，原告始得終止系爭租賃契約，惟原告從未就系爭租賃物使用執照所記載之用途，定期催告被告改善，原告逕自終止租賃契約，並請求系爭契約終止後之損害賠償24,083,579元，即屬無據。

況原告所主張之損害賠償金額，多數無從判斷是否真實及是否與系爭餐廳之經營有關，且多為原告經營夜店之支出，與餐廳之經營無關，又原告於102 年11月1 日至19日營業時，縱有支出相關費用，惟亦同時對外營業獲取營業收入，其營虧應由原告自行承擔，殊無請求被告賠償之理，復原告請求損害賠償之範圍，包含原告違約在露臺搭建違建之費用，此部分請求被告賠償，實不應准許，另相關營業設備，原告已取走設備而繼續占有使用，實無損失可言。

另被告所收取之原告營業收入扣除抽成及費用後為561,989元，惟原告於系爭租賃物施工時，不慎致粉塵飄散，污染鄰近Burberry專櫃之商品及設備，經被告代為賠償Burberry專櫃廠商後，Burberry專櫃廠商已將其對原告之損害賠償債權共計394,665 元讓與被告，被告因此取得對原告之損害賠償債權394,665 元，為此，被告爰以Burberry專櫃廠商所讓與對原告之損害賠償債權394,665 元，與原告所得請求之營業收入561,989 元互為抵銷，抵銷後僅餘167,324 元（計算式：561,989 元－394,665 元），故原告再請求被告給付561,989 元，顯無理由。

原告雖主張系爭餐廳「CA CLUB CAFE'」品牌之商譽遭受損害係被告所致，被告應登報道歉云云，惟被告並無原告所稱之違約事實，且系爭「CA CLUB CAFE'」品牌之商譽縱有損害，亦係原告自己違反建築法及違反系爭租賃契約第1條第8項「特約條件」第6款所致，與被告無關，此可由原告在系爭租賃物停止營業以後，相關新聞均係報導原告在系爭租賃物「露臺部分」搭建違建而遭拆除有關，其餘新聞報導則非負面消息，是原告主張被告應登報道歉，亦顯無理由等語資為抗辯。

並答辯聲明：１、原告之訴駁回。

２、若受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造於102 年7 月7 月簽訂系爭租賃契約，約定由原告在臺北市○○區○○○路0 段00號2 樓之系爭租賃物，經營系爭餐廳，系爭租賃契約第1條第8項第6款約定「該區之戶外區合法採光罩及花架部份各約9 坪，其他區域僅供乙方（即原告）放置活動式道具，如有違規使用皆需由乙方承擔法律責任。」

、第4條第2項約定「乙方（即原告）各項營業及促銷行為須遵守政府法令及甲方（即被告）營業政策與管理規定…不得有違反政府法令…負面影響或減損甲方商譽或形象之營業…」、第4條第4項約定：「乙方（即原告）設店區位每日之開店、閉店營業時間應依甲方（即被告）規定執行。

非經甲方事前之書面同意，乙方不得以積極、消極、直接或間接等方式，致使設店區位遲延、暫停或停止營業，或未能保持設店區位正常營業，否則甲方可不經催告逕行終止本契約，且乙方應賠償甲方所受損害」、第8條第3項約定「…除本契約規定甲方可不經催告逕行解除或終止本契約之情形外，任一方違反本契約條款，經他方以書面催告限期改善，而違約方逾期未改善完畢時，他方可請求賠償損害，並可解除或終止本契約」；

嗣原告於102 年11月1 日於系爭租賃物開始經營系爭餐廳，並依系爭租賃契約第6條規定，將每日交易金額全數交付被告收存，自102 年11月1 日原告試營運起，至同年11月19日系爭餐廳開幕日為止，被告收取之原告營業收入，扣除被告抽成後為732,325 元，而自102 年11月1 日至同月19日，被告得向原告收取之裝修審查製圖費、管理費、收銀機租金、廣告費、信用卡手續費、公共區域裝修費、截油槽清潔費、倉庫租金、冷凍櫃租金、廣告燈箱租金、電話及網路線申請費、修繕費及郵資，合計為170,336 元；

嗣被告於102 年12月2 日以原告違約為由寄發臺北光武郵局第94號存證信函予原告表示終止系爭租賃契約，該存證信函於102 年12月3 日送達原告，原告於102 年12月11日回函表示拒絕終止系爭租賃契約並要求被告出面協商，雙方協商未果；

原告另於102 年12月6 日以律師函向被告表示因系爭租賃物無法經營餐飲業之故，原告將依債務不履行相關規定，請求被告賠償原告因系爭租賃物無法經營餐飲業所生之損失，並催告被告於文到後7 日內出面協商系爭租賃物使用分區無法經營餐飲業之問題，原告嗣於103 年1 月6 日寄發律師函予被告，為終止系爭租賃契約之意思表示並向被告請求損害賠償，此函於103 年1 月7 日送達被告等情，為兩造所不爭執，並有微風美饌設店契約書、對帳單、臺北光武郵局第94號存證信函、103 年1 月6 日律師函、中華郵政掛號郵件收件回執、代扣經費請款書、102 年12月6 日律師函等件附卷為證（見本院卷㈠第18頁至第24頁、第50頁至第51頁、第286 頁，本院卷㈣第10頁至第12頁），此部分事實，自堪信為真實。

四、至原告主張系爭餐廳並無噪音、違建、舞場業「非正常營業」或「不能正常營業」等事由，也無遲延、暫停或停止營業等事由，即無系爭租賃契約第4條第4項之適用，被告據以主張其得不經催告逕行終止系爭租賃自非合法，且被告亦未曾以原告有違反系爭租賃契約情事，以書面催告原告限期改善而原告逾期未改善完畢之情形，被告依系爭租賃契約第8條第3項約定終止系爭租賃契約，亦屬無據；

且本件係因系爭租賃物坐落之使用分區為「第三種住宅區」，依臺北市土地使用分區管制自治條例第8條所規定，「餐飲」並非允許使用項目之一，系爭租賃物之建築物使用執照亦僅登記一般零售業乙組、一般事務所及博物館之用途，顯未有「餐飲」相關用途之登記，即系爭租賃物依法不得作為餐飲營業之使用，而原告自始至終均係為經營餐飲業開設系爭餐廳，而與被告簽立系爭租賃契約，簽約目的明確以經營餐飲業而為之，而被告於出租之時明知上情卻惡意隱瞞，仍與原告簽訂系爭租賃契約供原告經營餐飲業使用，令原告投入成本開設系爭餐廳卻血本無歸，顯違反民法第423條出租人應出租合於約定使用、收益之租賃物予承租人之義務，並已構成不完全給付之債務不履行，原告自得依民法第435條第2項後段，及民法第227條第1項、256 條、226 條第1項之規定終止系爭租賃契約並請求損害賠償，共計24,083,579元（請求項目詳如附表所示），及自103 年1 月8 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

另自102 年11月1 日至同月19日原告交付予被告系爭餐廳之營業收入，扣除被告得向原告收取之費用，總計561,989 元，原告得依據民法第179條不當得利之法律關係，請求被告給付；

暨得依民法第227條之1、第195條規定，請求被告在報紙刊登如附件二所示之道歉啟事等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。

是本件應審究者厥為：㈠、被告以原告有於系爭租賃物「露臺部分」違建致使系爭租賃物因事實上不能使用而暫停營業為由，及以原告擅自經營舞場業未保持系爭區位正常營業為由，主張其得依據系爭租賃契約第4條第4項約定，不經催告，逕自於102 年12月2 日以存證信函向原告終止系爭租賃契約，有無理由？㈡、被告以原告於系爭租賃物「露臺部分」違建經被告定期催告後仍未改善，及原告製造噪音經被告定期催告後仍未改善為由，主張其得依據系爭租賃契約第8條第3項約定，於102 年12月2 日以存證信函向原告終止系爭租賃契約，有無理由？㈢、系爭租賃物有無合於系爭租賃契約之約定使用、收益得經營餐廳之情形？原告主張其業已限期催告請求被告改善系爭租賃物無法合法經營餐飲業之問題，被告逾期未改善，依系爭租賃契約第8條第3項之約定，原告自得於103 年1 月6 日以律師函向被告為終止系爭租賃契約之意思表示並向被告請求損害賠償，有無理由？㈣、原告依民法不完全給付債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告賠償共計24,083,579元，及自103 年1 月8 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，有無理由？㈤、原告依民法不當得利之法律關係，請求被告給付561,989 元及法定遲延利息，有無理由？㈥、原告依民法第227條之1 、第195條之規定，請求被告登報道歉，有無理由？茲分論如下：

㈠、被告以原告有於系爭租賃物「露臺部分」違建致使系爭租賃物因事實上不能使用而暫停營業為由，及以原告擅自經營舞場業未保持系爭區位正常營業為由，主張其得依據系爭租賃契約第4條第4項約定，不經催告，逕自於102 年12月2 日以存證信函向原告終止系爭租賃契約，有無理由？１、按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察，民法第98條及最高法院85年度台上字第517 號裁判可資參照。

２、經查，兩造簽訂之系爭租賃契約第4條第4項固約定：「乙方（即原告）設店區位每日之開店、閉店營業時間應依甲方規定執行。

非經甲方事前之書面同意，乙方不得以積極、消極、直接或間接等方式，致使設店區位遲延、暫停或停止營業，或未能保持設店區位正常營業，否則甲方可不經催告逕行終止本契約，且乙方應賠償甲方所受損害」，然此約定中「遲延、暫停或停止營業」，應為「未能保持設店區位正常營業」之例示規定，契約目的之重點應係若承租人即原告長時間或慣性遲延、暫停或停止營業，造成被告商譽受損，或依系爭租賃契約可為之營業抽成受損，被告方得以此約定對原告逕行終止系爭租賃契約，否則若原告因有正當事由，或不可抗力，或偶一為之，被告即可不經催告逕行終止系爭租賃契約，使原告投入之設店成本付之一炬，實有失公平及違誠信原則。

本件因原告在系爭租賃物「露台部分」違法搭建違建物，經臺北市政府都市發展局於102 年11月18日至現場勘查後，以102 年11月18日北市都建字第00000000000 號函認定為違建應予拆除，此有上開函文在卷可參（見本院卷㈠第199 頁），原告乃於102 年11月20日自行拆除該等於系爭租賃物「露台部分」之違建物，拆除該等於系爭租賃物「露台部分」之違建物，因系爭餐廳原有整體營業環境破壞，原告乃自行公告系爭餐廳內部進行整修，原預計「102 年11月29日」之活動順延，而暫時未營業（見本院卷㈠第219 頁），而此原告公布之公告內容，被告亦應同時知悉，再參以被告亦陳稱「原告營業所使用之收銀機為被告之財產，因原告拆除違建時未妥善保護收銀機，被告考量原告先前曾經施工不慎致使粉塵飄散，污染鄰近之Burberry專櫃之商品及設備，為避免收銀機損壞，被告因此將收銀機移至他處，同時告知原告日後可復業時，再通知被告將收銀機裝回。

原告主張被告拒絕返還統一發票云云，實非事實。」

、「為避免收銀機損壞，被告因此將收銀機移至他處，同時告知原告日後可復業時，再通知被告將收銀機裝回，惟之後原告從未通知被告其可復業。

原告主張被告拒不交還發票云云，誠非事實。

」（見本院卷㈠第191 頁至第192 頁、本院卷㈢第35頁），可知原告於102 年11月20日因拆除違建，進行整修時，被告應已即刻知悉，甚者，暫先收回收銀機保管，「同時告知原告日後可復業時，再通知被告將收銀機裝回」，並無拒絕返還統一發票不讓被告復業之意思，故堪認原告於102 年11月20日因拆除違建、進行整修，暫時停止營業，為被告知悉且同意，並且允諾原告日後可復業時，被告即會將收銀機裝回，此顯與系爭租賃契約第4條第4項違約情事約定不符，被告臨訟方稱因原告拆除違建而暫停營業，被告可不經催告逕行終止系爭租賃契約，顯無理由。

且原告已為系爭餐廳投入相當之成本，一日不營業即會使成本增加、回收成本與營利之日延後，原告並無使系爭餐廳不能或停止營業之動機，原告拆除完違建之物件後，理應會迅速復原營業環境，恢復正常營業，僅因須整修內部，暫時無法營業，尚難認定被告可以此為由，依系爭租賃契約第4條第4項不經催告逕行終止系爭租賃契約。

３、另被告雖提出諸多新聞報導及網路資訊，認原告開設系爭餐廳係經營「舞場業」而非「餐飲業」，然兩造簽訂系爭租賃契約時，商談原告開設系爭餐廳之過程，被告應已知悉原告開設系爭餐廳之性質有在夜間營業，且衡以現今社會經濟發達，夜生活多樣，在深夜時間營業供人餐飲、休閒、放鬆之營業眾多，而被告所謂依「臺北市舞廳舞場酒家酒吧及特種咖啡茶室管理自治條例」認定之舞場業，其認定權責應屬政府主管機關，本件原告開設經營系爭餐廳，未曾經政府主管機關認定為違法經營舞場業，而本件被告僅為與原告簽訂租賃契約之對造，其出租系爭租賃物供原告開設系爭餐廳，其應未有權限認定原告是否經營政府法規定義之「舞場業」，且其自行認定後，若可依系爭租賃契約第4條第4項不經催告逕行終止系爭租賃契約，讓原告未能在系爭租賃物繼續經營系爭餐廳，而令原告開設系爭餐廳投入之成本全部付之一炬，豈不比原告經政府主管機關認定為違法經營舞場業而勒令停業，原告猶尚可循行政救濟途徑而重新開業之損害更大，是以本件被告逕自認定原告經營舞場業，而依系爭租賃契約第4條第4項不經催告逕行終止系爭租賃契約，應無理由。

４、綜上，本件被告以原告有於系爭租賃物「露臺部分」違建致使系爭租賃物因事實上不能使用而暫停營業為由，及以原告擅自經營舞場業未保持系爭區位正常營業為由，主張其得依據系爭租賃契約第4條第4項約定，不經催告，逕自於102年12月2 日以存證信函向原告終止系爭租賃契約，為無理由。

㈡、被告以原告於系爭租賃物「露臺部分」違建經被告定期催告後仍未改善，及原告製造噪音經被告定期催告後仍未改善為由，主張其得依據系爭租賃契約第8條第3項約定，於102年12月2 日以存證信函向原告終止系爭租賃契約，有無理由？１、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例可資參照。

２、經查，系爭租賃契約第8條第3項兩造約定「除本契約規定甲方（即被告）可不經催告逕行解除或終止本契約之情形外，任一方違反本契約條款，經他方以書面催告限期改善，而違約方逾期未改善完畢時，他方可請求損害賠償，並可解除或終止本契約。」

，是除系爭租賃契約明定被告可不經催告逕行解除或終止本契約之情形外，其於違約情事，均應先行催告限期改善程序，使得解除或終止系爭租賃契約，可知若要解除或終止系爭契約係以「書面催告先行，限期對方改善，如對方未於期限內改善方可解除或終止契約」為原則，例外無須先行催告之終止契約事由，須以系爭租賃契約內有明文約定為限，合先敘明。

３、而被告辯稱原告於系爭租賃物「露臺部分」違建，業已違反系爭租賃契約第1條第8項「特約條件」第6款約定，經被告定期催告後仍未改善，及原告經營系爭餐廳製造噪音之行為，亦已違反系爭租賃契約第4條第2項約定經被告定期催告後仍未改善，無非以兩造員工往來之電子郵件為證。

然查，就違建部分，依被告所提其員工林一鳴（Max Lin ）分別於102 年8 月26日、102 年10月3 日、102 年10月13日、102 年10月30日，寄發予原告員工朱家欣（Rex Chu ）之電子郵件內容觀之（見本院卷㈡第32頁至第60頁，本院卷㈢第15頁），其內容無非係被告通知原告「請依設計與施工規範及政府相關法令要求修正」、「請求遵守露臺僅能放置活動式道具之約定」、「室外區域請使用活動道具」、「戶外區之所有地上物皆需以能夠拆除搬動以利建管單位查核（除採光罩及花架）屆時如發生無法搬動移除之物品遭致建管單位舉發煩請由貴司（即原告）負責」、「目前之工程進度已到結尾階段也希望能如期於11 /1 開始先行試營運但針對合約中（八）特別條款第六項，我方再度重申：『該區之戶外區合法採光罩及花架各約9 坪，其他區域僅供乙方放置活動式道具，如有違規使用皆需由乙方承擔法律責任』故請貴司（即原告）在工程收尾階段再注意此事項」，可知被告員工林一鳴僅係以上開電子郵件，提醒原告系爭租賃物「露臺部分」僅能放置活動式道具，及告知花架及採光罩之規範，並請求原告依相關法令要求施工，並無認定原告有違反法規之違建情形，也無告知原告有有違反法規之違建情形，且僅係稱如有違法法令違建情形，請原告自行負責、承擔法律責任，並請原告在工程收尾階段再注意此事項，實無法認定被告有曾認定原告有違建此一違約事由，並有為催告限期改善之書面通知，故被告並未曾以書面催告原告為違建之違約而須限期改善之通知，顯無適用系爭租賃契約中須先行催告之終止契約事由，因此被告以系爭契約第1條第8項第6款，辯稱原告於系爭租賃物「露臺部分」違建經被告定期催告後仍未改善，主張其得依據系爭租賃契約第8條第3項約定，於102年12月2日以存證信函向原告終止系爭租賃契約，並無理由。

另就噪音部分，依被告所提其員工林一鳴分別於102 年10月31日、102 年11月8 日，寄發電予原告員工朱家欣之電子郵件內容觀之（見本院卷㈡第73頁、第77頁），其內容無非係被告通知原告「由於臺北市政府環保局有規定，晚間10點過後噪音值不得超過55分貝，如超過標準值，除須立即停止噪音產生外，如持續監測噪音超過2 分鐘則立即開罰，金額為3000至3 萬元」、「有關昨晚（11/8）試營運部分因為又有警察前來關切加上今天我方岡總經理也密切關心此事必須處理故可否儘速提出貴我雙方所提及的玻璃帷幕施作？以儘速解決此事並且今天開始營運，需先注意音量不要過大」，可知被告員工林一鳴係以上開電子郵件，提醒原告有關噪音之政府法規，並提醒原告需先注意音量不要過大，然就徹底解決噪音之問題，被告員工林一鳴上開電子郵件既然已明確提及「可否儘速提出貴我雙方所提及的玻璃帷幕施作」，可見兩造有就解決系爭餐廳營運所產生之噪音協商原告施作玻璃帷幕隔絕降低噪音，並請求原告儘速施作噪音防制設施，顯無被告所稱被告係以上開電子郵件催告原告限期立即改善，未立即改善被告即有依約終止系爭租賃契約之意，是尚難認定被告曾就噪音問題曾向原告為任何催告「限期改善」之書面通知，被告員工之電子郵件，亦難認可取代兩造法人間為正式催告意思表示之效果，實與催告此一準法律行為有間，因此被告以系爭契約第4條第2項，辯稱原告於系爭租賃物經營餐廳製造噪音經被告定期催告後仍未改善，主張其得依據系爭租賃契約第8條第3項約定，於102 年12月2 日以存證信函向原告終止系爭租賃契約，亦難認有據。

㈢、系爭租賃物有無合於系爭租賃契約之約定使用、收益得經營餐廳之情形？原告主張其業已限期催告請求被告改善系爭租賃物無法合法經營餐飲業之問題，被告逾期未改善，依系爭租賃契約第8條第3項之約定，原告自得於103 年1 月6 日以律師函向被告為終止系爭租賃契約之意思表示並向被告請求損害賠償，有無理由？１、經查，本件經本院提供兩造所提系爭租賃物所在地示意圖、系爭租賃物所在建物使用執照、臺北市土地使用分區管制自治條例、臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準、臺北市政府86年10月24日法令釋疑研商會議決議影本1 份、黑松股份有限公司87年5 月13日函文影本1 份、臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準規定影本1 份，函請臺北市政府都市發展局詢問系爭租賃物使用分區登記、得否用於經營餐飲業等問題（見本院卷㈡第265 頁至第266 頁），經臺北市政府都市發展局103 年12月8日以北市○○○○00000000000號函覆本院略以「…二、查本市松山區○○○路○段00號2 樓係屬『第三種商業區（特）（原屬第二種商業區）』及『第三種住宅區』，…；

位屬『第三種住宅區』部分，附條件允許作『第21組：飲食業（營業樓地板面積不超過150平方公尺）…』…，經檢視不符上開條件，另不允許作『第22組：餐飲業』使用…。

…四、…經本府90年10月12日核發使用執照（90使字316 號），其登載第二層用圖為一般零售業乙組（日用百貨）、一般事務所、博物館，惟案址第二層尚無核准變更使用執照紀錄。

五、…故倘於二樓作餐飲業使用，…，循程序辦理變更設計，重新提送建築計畫就是否影響住宅使用安寧送本市都市設計及土地使用開發許可審議委員會審議通過始得設置。

惟查案址第二層作餐廳使用尚未向本局申請變更設計及提送本市都市設計及土地使用開發許可審議委員會審議。

…七、綜上，有關旨案『二樓屬『第三種住宅區』部分是否得作餐廳使用』及『能否申請變更作『飲食業』使用』一節，該公司應依前開86年法令釋疑研商會議決議內『保障基地住宅使用安寧且確保住宅量使用』等精神，循程序辦理變更設計，重新提送本市都市設計及土地使用開發許可審議委員會審議，或得循本市土地使用分區附條件允許使用核准標準第6條第2款規定檢討辦理，查微風廣場尚無依上開程序向本府提出申請…」，此有上開函文在卷可稽（見本院卷㈢第1 頁至第2 頁）２、由上開函文可知，被告所領有系爭租賃物所在建物之使用執照，其中對於系爭餐廳之所在樓層之登記用途僅有「一般零售乙組（日用百貨）、一般事務所、博物館」，並無餐飲用途，且被告自取得上開使用執照至今（即90年至今），從未就系爭餐廳所在樓層進行過任何使用用途變更申請，另根據上開臺北市政府都市發展局之說明亦可知，若被告所出租之系爭租賃物所在樓層要例外於住三地區合法經營餐飲業，被告必須先按法定程序辦理變更設計、重新提出建築計畫送交臺北市政府都市設計及土地設計開發許可審議委員會審查通過後方得於2 樓住三地區經營餐飲業，並非屬一經申請便得經營餐飲，而是要經審議委員會進行審議後作出決定，且被告自始至終從未就系爭租賃物所在樓層進行過任何使用用途變更申請等情，應可認定。

則兩造簽訂系爭租賃契約之目的，即為原告向被告承租系爭租賃物開設系爭餐廳，系爭餐廳所在地之使用登記分區於兩造簽訂系爭租賃契約及原告開設系爭餐廳時，並無法合法經營餐飲業，被告卻仍與原告簽訂系爭租賃契約供原告經營餐飲業使用，被告顯違反民法第423條出租人應出租合於約定使用、收益之租賃物予承租人之義務，並已構成不完全給付之債務不履行甚明。

被告雖辯稱系爭租賃物未申請變更使用類組作飲食業使用，僅為程序上未完備，而非實質上不能使用，且主管機關從未以使用類組不合為由命停止使用，原告自得使用系爭租賃物經營飲食業，然出租人應負有出租合於約定使用、收益之租賃物予承租人之義務，本件被告提供法令程序上未完備之標的，供原告承租開設系爭餐廳，放任原告可能因主管機關以使用類組不合為由命停止使用，而使原告投入開設系爭餐廳之成本付之一炬，此即已違反承租人之義務，而構成不完全給付之債務不履行。

又被告辯稱縱使系爭租賃物「室內部分」不能經營飲食業，原告仍可於系爭租賃物「露臺部分」經營飲食業，不受影響云云，然被告明知系爭租賃物「露台部分」僅能放置活動式設備，甚且自承「依『臺北市公共飲食場所衛生管理規則』所附『臺北市公共飲食場所衛生設施基準表』之規定，營業場所內設置廚房，必須具備『天花板及牆壁應堅固並使用淺色油漆』之要件。

而原告將露臺之違建拆除後，由於露臺無天花板及牆壁，且無法增設，否則將再成為違建，因此原告將違建拆除後，仍無法增設廚房。

再對照原告之菜單之燉飯、千層麵、湯品等餐點，均須使用廚房料理烹煮，且未設置抽油煙機、廢水、廚餘處理等設備，在此情況下，原告確無法正常經營餐飲業。」

等語（見本院卷㈡第93頁至第94頁），更可徵被告明知其出租予原告之系爭租賃物，「室內部分」既無法合法作為餐飲業使用、「室外部分」又無法合法增建廚房經營餐飲業，將使原告「確無法正常經營餐飲業」，竟仍與原告簽訂系爭租賃契約，被告顯有違民法第423條出租人應出租合於約定使用、收益之租賃物予承租人之義務，甚為明確。

又原告業於102 年12月6 日以律師函向被告表示因系爭租賃物無法經營餐飲業之故，原告將依債務不履行相關規定，請求被告賠償原告因系爭租賃物無法經營餐飲業所生之損失，並催告被告於文到後7 日內出面與原告協商系爭租賃物使用分區無法經營餐飲業之問題，此有102 年12月6 日律師函附卷可佐（見本院卷㈣第10頁至第12頁），惟被告置之不理，且逕自主張其得終止系爭租賃契約，是以原告，原告再於103 年1 月6 日寄發律師函予被告，為終止系爭租賃契約之意思表示並向被告請求損害賠償，此函於103 年1 月7 日送達被告乙情，亦有103 年1 月6 日律師函在卷可參（見本院卷㈠第50頁至第51頁），故本件原告主張系爭租賃物有未合於系爭租賃契約之約定使用、收益得經營餐廳之情形，且原告業已限期催告請求被告改善系爭租賃物無法合法經營餐飲業之問題，被告置之不理，依系爭租賃契約第8條第3項之約定，原告於103年1月6日以律師函向被告為終止系爭租賃契約之意思表示並向被告請求損害賠償，應有理由

㈣、原告依民法不完全給付債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告賠償共計24,083,579元，及自103 年1 月8 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，有無理由？１、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（參照最高法院48年台上字第481 號判例）。

又所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；

如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；

不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係（參照最高法院90年度台上字第772 號裁判意旨）定有明文。

２、茲就原告請求如附表所示損害賠償之項目及金額共計24,083,579元，詳予以審酌如下：

①、附表項次1顧問費430,000 元：原告請求被告賠償顧問費之金額共計為430,000 元，惟依原告提出其與電時代創意顧問有限公司所簽訂之「創意專案合作合約書」第2條已明確記載「…本合約僅授權創意標的中之媒體素材供甲方於大中華地區上海市之CA Club 使用…」（見本院卷㈠第52頁），可知上開合約係原告為「上海」之CA Club 所簽訂，與系爭餐廳無關，至原告雖提及電時代創意顧問有限公司製作其中之一廣告檔案，於第11分第6 秒開始，畫面出現「CA CLUB TAIPEI」字樣，惟此亦可能為行銷上海之CA Club 提及臺北CA Club 連鎖店，尚難認定上開合約為經營位於臺北之系爭餐廳所製作，是以原告支出上開合約之報酬總計430,000 元（見本院卷㈠第53頁至第55頁），難以認定與原告經營系爭餐廳有關，而可認為本件原告之損害。

②、附表項次2-3 印刷費321,903 元（1,680 ＋4,200 ＋18,900＋15,750＋2,835 ＋2,205 ＋1,575 ＋735 ＋10,500＋4,200 ＋4,200 ＋1,838 ＋735 ＋840 ＋1,575 ＋11,550＋15,120＋36,225＋8,190 ＋5,200 ＋4,800 ＋4,725 ＋131,250＋33,075＝321,903 ）部分：原告此部分請求之金額321,903 元，業據原告提出國硯有限公司、鴻品印刷事業有限公司之統一發票24紙附卷可證（見本院卷㈠第55頁背面至第59頁背面），本院審酌上開原告所提之統一發票買受人均為原告，購買貨品項目多為印刷品、店卡等，而原告於系爭租賃物開設系爭餐廳，為長久經營之計，需支出費用為系爭餐廳印製行銷、宣傳之印刷品，應屬必要且符合常情，而支出321,903 元印製行銷、宣傳之印刷品，亦屬合理，原告亦能提出部分上開印刷品之成品供本院審酌認定（見原證34、35、36），是以原告以系爭租賃物不適宜經營餐廳為由，請求被告賠償其為開設系爭餐廳印製行銷、宣傳之印刷品共計321,903 元，應予准許。

③、附表項次4造型費10,500元：原告主張此為開幕活動所支出（見本院卷㈠第60頁統一發票），然本院審酌，原告於102 年11月1 日至19日營業期間及開幕費用之支出，縱有支出費用，惟亦同時對外營業獲取營業收入，其營虧應由原告自行承擔，殊無請求被告賠償之理。

④、附表項次5-8 廣告費88,720元（3,400 ＋4,000 ＋60,000＋21,320＝88,720）部分：原告主張為經營系爭餐廳招募員工需求而刊登之廣告費用及系爭餐廳宣傳之支出88,720元，本院審酌就原告主張附表項次7 部分，依原告所提之支票1 張（見本院卷㈠第61頁背面），發票人為「張瑞哲」，非原告公司，且無任何原告公司支出此筆60,000元費用之依據，此筆請求，自無所據，另其餘費用，原告皆可提出收據、匯款申請書回條聯、統一發票等件為證（見本院卷㈠第60頁背面至第62頁），而原告於系爭租賃物開設系爭餐廳，為長久經營，需支出費用為系爭餐廳刊登廣告招募員工及宣傳，自屬必要，且此部分支出廣告費用28,720元（計算式：3,40 0＋4,000 ＋21,320＝28,720），原告以系爭租賃物不適宜經營餐廳為由，請求被告賠償，亦屬合理，應予准許。

⑤、附表項次9 印刷費42,525元：原告主張其為經營系爭餐廳印製精裝Menu（型錄製作）支出費用42,525元，業據其提出統一發票1 紙為證（見本院卷㈠第62頁背面），並提出成品可佐（見原證35），應屬可採，且該原告印製之精裝Menu（型錄製作），應係為經營系爭餐廳長期使用之目的，因被告違約，致原告無法持續在系爭租賃物經營系爭餐廳，此部分費用應屬原告之損害無疑，原告以系爭租賃物不適宜經營餐廳為由，請求被告賠償此費用42,525元，亦屬合理，應予准許。

⑥、附表項次10-15 開幕活動支出167,771 元（1,386 ＋1,386＋25,200＋21,000＋101,799 ＋5,000 ＋7,000 ＋5,000 ＝167,771 ）、附表項次16-22 為DJ Grandmaster Flash之支出487,380 元（1,500 ＋1,500 ＋22,440＋6,345 ＋5,250＋100 ＋350 ＋341 ＋267,546 ＋182,008 ＝487,380 ）、附表項次23邀請法國藝人Reflex之訂金82,552元、附表項次24-26 演出費20,600元（2,600 ＋5,600 ＋12,400＝20,600）、附表項次27開幕記者會餐點費10,769元（1,450 ＋720＋3,800 ＋2,409 ＋2,240 ＋150 ＝10,769）、附表項次28行為DJ Grandmaster Flash海報設計費3,500 元、附表項次29-31 外國藝人站台宣傳費用88,459元（44,811＋10,498＋33,150＝88,459）、附表項次32邀請法國藝人Zimmer之訂金36,630元、附表項次36-37 DJ演出費等11,700元（9,600 ＋2,100 ＝11,700）部分:本院審酌，原告於102 年11月1 日至19日營業期間及開幕費用之支出，縱有支出費用，惟亦同時對外營業獲取營業收入，其營虧應由原告自行承擔，殊無請求被告賠償之理，甚且，原告之Facebook專頁亦寫明「11/16SAT…本周六嘻哈大咖DJ Grandmaster Flash即將降臨CA Club Cafe'-Taipei限量600 元預售優惠還剩3 天! 購票請洽CACC…」、其海報亦記載「PRE-TICKET NT ：600 AT DOOR NT：800 」，此有被告所提網路頁面在卷可參（見本院卷㈠第233 頁至第234 頁），可知原告支出上開費用邀請Grandmaster Flash 表演，同時亦對外售票獲取營業收入，其營虧應由原告自行承擔，亦無請求被告賠償之理，至原告就其於102 年11月1 日至19日之營業收入，已在訴之聲明第二項請求被告給付，兩造就營業收入之金額及應扣之費用等，亦無爭議，只是被告主張得以其他債權抵銷而已，不論被告之抵銷抗辯是否有理由，原告就其營業收入之請求均可獲得滿足，自無損害可言。

⑦、附表項次33網址註冊費2,160 元（720 ＋720 ＋720 ＝2,160 ）、附表項次34網站建置費10,029元部分：原告主張為經營系爭餐廳需建置系爭餐廳網站，支出網址註冊費2,160 元部分，本院審酌原告業已提出統一發票3 紙為證（見本院卷㈠第78頁背面至第79頁），上開統一發票買受人均為原告，品名亦與網址設置有關，另就附表項次34網站建置費部分，依原告所提之報價單及匯款申請書回條聯（見本院卷㈠第79頁背面、第80頁），其支出之費用應為9,999元，而非10,029元，而原告於系爭租賃物開設系爭餐廳，為長久經營之計，需支出費用為系爭餐廳註冊網址及設置網站，行銷、宣傳及廣告之用，應屬必要且符常情，而原告為此支出2,160 元註冊網址費、9,999 元網站建置費，亦屬合理，此部分原告以系爭租賃物不適宜經營餐廳為由，請求被告賠償合計12,159元，應予准許。

⑧、附表項次35抱枕電繡費1,710元：原告主張為經營系爭餐廳，呈現「CA CLUB CAFE' 」品牌形象，須訂製客製化特殊商品，而支出抱枕電繡費1,710 元，本院審酌原告業已提出匯款申請書回條聯、收據各1 紙在卷可證（見本院卷㈠第80頁背面），然上開匯款申請書回條聯、及收據記載之金額為1,680 元，是原告請求1,710 元應有誤算，而該費用1,680 元應為長期經營系爭餐廳合理且必要之支出成本，原告以系爭租賃物不適宜經營餐廳為由，請求被告賠償，應予准許。

⑨、附表項次38權利金360,000元：原告主張系爭餐廳係由國外知名品牌「CA CLUB CAFE' 」所授權設立，故須支付一年授權費用360,000 元，然本院審酌原告證明此部分所提之證據，僅為依英文契約（見本院卷㈠第83頁至第86頁），然原告似非該契約之簽約當事人，且原告亦未舉證其有為此支出360,000 元授權費用，是以尚難認定原告受有此360,000 元之損害，此部分原告所請，為無理由。

⑩、附表項次39裝潢費5,701,634 元（680,000 ＋880,025 ＋680,000 ＋1,150,000 ＋1,195,944＋370,000 ＋370,000 ＋375,665＝5,701,634 ）、附表項次40設計費1,019,000 元、附表項次42顧問費30,000元、附表項次43消防工程費79,118元、附表項次44、47園藝、工程費用201,040 元（77,500＋53,750＋53,750＋4,500 ＋11,540＝201,040 ）、附表項次45-46 餐廳廣告費235,842 元（4,610 ＋5,040 ＋52,343＋16,695＋3,176 ＋32,130＋1,848 ＋120,000 ＝235,842 ）部分：原告主張其為長期經營系爭餐廳，支出上開裝修施工設備工程費總計5,701,634 元，包括保護、鐵件、泥做、水電基礎、燈具、南方松、空調配置、木作、玻璃、石材及磁磚、清潔、油漆工程等，原告所支出之裝潢及設計工程費用，均係以室內空間及戶外露臺併同設計，實無法區分，且為系爭餐廳花草樹木擺設支出合計201,040 元，另系爭餐廳廣告輸出圖、餐廳窗戶黑色卡典連工帶料餐廳VIP 、洗手間、入口處、玻璃門、樓梯貼圖、餐廳油畫布輸出、招牌製作工程含貼網底座、立體鐵殼字、按裝工資，鐵材、彩色LED 群空單色跳動招牌支出製作費共計235,842 元，而原告對系爭餐廳之全部設計、裝潢、施工，均是向被告報告並取得被告工程部門許可後方得以施作，原告自始均信任被告且對於違建之事毫無所悉等語。

然查，兩造簽訂系爭租賃契約第1條第8項第6款已明確約定「該區之戶外區合法採光罩及花架部份各約9 坪，其他區域僅供乙方（即原告）放置活動式道具，如有違規使用皆需由乙方承擔法律責任。」

，且被告員工在原告施工過程已多次以電子郵件提醒原告員工應依相關法令要求施工如有違反法令違建情形，請原告自行負責、承擔法律責任，此有該電子郵件在卷可參（見被證48、14、15、17、18），是以原告事後因在系爭租賃物「露台部分」之違建物，因民眾舉報，經臺北市政府都市發展局於102 年11月18日至現場勘查後，業以102 年11月18日北市都建字第00000000000號函認定為違建應予拆除，此有上開函文在卷可參（ 見本院卷㈠第199 頁），原告乃於102 年11月20日自行拆除該等於系爭租賃物「露台部分」之違建物，是以原告於露臺之裝潢設備遭拆除，因與系爭租賃物之用途、使用類組得否經營餐廳無關，而係因原告違反系爭租賃契約之約定及政府相關法規，擅自於系爭租賃物「露台部分」搭建違建之緣故，則原告以系爭租賃物不能經營餐廳為由，向被告請求露臺部分裝修、設備之損失，顯然欠缺因果關係，自不應准許，先予敘明。

再審酌原告所提之相關證據，附表項次39裝潢費用5,701,634 元（680,000 ＋880,025 ＋680,000 ＋1,150,000 ＋1,195,944 ＋370,000 ＋370,000 ＋375,665 ）部分，其中680,000 元、880,025 元、680,000 元、1,150,000 元、1,195,944 元部分，原告皆可提出匯款申請書回條聯為證（見本院卷㈠第86頁背面至第88頁背面），且匯款人皆為原告，收款人皆為訴外人「移動國際室內裝修設計有限公司」，時間均為102 年10月、11月間，應堪認定上開費用均為原告為開設經營系爭餐廳所支出之室內裝潢設計費用，至上述370,000 元、370,000 元、375,665 元三筆費用，原告僅能提出發票人為訴外人「張瑞哲」之支票3 紙（見本院卷㈠第89頁），尚難認定該等費用為原告所支出用以裝潢設計系爭餐廳，無從認定為原告所受之損害。

另就原告請求附表項次40設計費1,019,000 元部分，審酌原告僅能提出估價單一紙（見本院卷㈠第89頁背面），無從認定原告事後真有與該估價單所示廠商簽約，並實際支出此裝潢設計費用，故此估價單尚不足以認定原告實際受有支出此裝潢設計費用之損害，且此亦與上述室內裝修設計費用重覆，自不應准許。

另就原告請求附表項次42顧問費30,000元、附表項次43消防工程費79,118元部分，審酌原告亦僅能提出合約書及報價單（見本院卷㈠第90頁背面至第92頁背面），無從認定原告有實際支出該等費用，原告請求被告賠償此部分支出，亦不應准許。

至附表項次44、47園藝、工程費用201,040元（77,500＋53,750＋53,750＋4,500＋11,540）部分，其中77,500元、4,500 元及11,540元部分，原告可提出匯款申請書回條聯、請款單及統一發票為證（見本院卷㈠第93頁、第93頁背面、第96頁背面），且匯款人為原告，統一發票之買受人亦為原告，請款單之內容又核與園藝、工程有關，應堪認定上開費用為原告為開設經營系爭餐廳所支出之園藝、工程費用，至上述53,750元、53,750元兩筆費用，原告僅能提出發票人為訴外人「張瑞哲」之支票2 紙（見本院卷㈠第93頁），尚難認定該等費用為原告所支出用以裝潢設計系爭餐廳，無從認定為原告所受之損害。

附表項次45-46 餐廳廣告費235,842 元（4,610 ＋5,040 ＋52,343＋16,695＋3,176 ＋32,130＋1,848 ＋120,000 ＝235,842 ）部分，原告皆可提出統一發票為證（見本院卷㈠第94頁至第96頁），且買受人皆為原告，出賣人則為訴外人「禹冠廣告興業社」、大巨廣告社，時間均為102 年10月、11月間，原告主張該等費用為其佈置系爭餐廳室內、室外壁紙、貼圖、背板招牌等設計施工費用，應堪採信。

則上述可採信原告支出之費用計有：裝潢費用680,000 元、880,025 元、680,000 元、1,150,000 元、1,195,944 元，園藝、工程費用77,500元、4,500 元、11,540元，室內佈置費用4,610 元、5,040 元、52,343元、16,695元、3,176 元、32,130元、1,848 元、120,000 元，總計4,915,351 元，為原告於系爭租賃物開設系爭餐廳，須支出之裝潢、設計、佈置費用，惟因原告向被告承租之系爭租賃物，實際室內坪數僅有13餘坪，其餘約百坪均為室外露台部分，依系爭租賃契約第1條第8項第6款之約定，原告僅能放置活動式道具，原告違反系爭租賃契約之約定及政府相關法規，擅自於系爭租賃物「露台部分」搭建違建，原告此部分支出之裝潢、設計、佈置費用，應與被告上述違約情節無涉，不能向被告請求損害賠償，業已認定如前，原告雖主張其所支出之裝潢及設計工程等費用，均係以室內空間及戶外露臺併同設計，實無法區分，然本院審酌原告合法於系爭租賃物室內部分裝潢、設計及佈置之面積與原告違法於系爭租賃物露台部分搭建違建之面積，及原告請求多為「室內」裝潢、設計、工程款項等內容，然原告依系爭租賃契約第1條第5項約定之「設定區位面積」僅為13.61 坪，此原告可為「室內」裝潢、設計及佈置之面積，故認定此部分原告以其為承租系爭租賃物長期開設經營系爭餐廳，須支出為系爭餐廳裝潢、設計及佈置之費用，應以上述總計4,915,351 元之六分之一，約820,000 元，為合理且必要，是以原告以系爭租賃物不適宜經營餐廳為由，請求被告賠償其為開設系爭餐廳支出之裝潢、設計及佈置之費用以820,000 元為有理由，應予准許，逾此部分，則屬無據，不應准許。

⑪、附表項次41顧問費10,500元：原告主張為經營系爭餐廳，裝潢時支出有關「微風廣場露臺花架」結構檢核費10,500元，業據原告提出報價單及統一發票為證（見本院卷㈠第90頁），且衡以系爭租賃契約第1條第8項第6款記載之戶外區合法採光罩及花架部份各約9 坪，是原告支出上開露臺花架結構檢核費10,500元，應屬合理且必要，原告以系爭租賃物不適宜經營餐廳為由，請求被告賠償此10,500元，應予准許。

⑫、附表項次48-98設備費6,953,839元：原告主張其為經營系爭餐廳，購買電腦設備、無線對講機設備、音響設備、燈泡、手動切片機、霧化扇、保全監視系統、文具用品、清潔用品一批、餐廳員工制服圍裙、餐廳使用之傢具、抱枕、餐廳桌布等設備，其中電腦裝配於等待與被告協商期間，設備早因存放於地下室而損壞，其餘屬客製化製作，並無被告所稱可另作他用，共計6,953,839 元（計算式：10,965＋27,150＋78,198＋25,200＋206,325 ＋475,965 ＋22,318＋52,075＋28,099＋146,460 ＋440,000 ＋39,900＋4,725 ＋5,000 ＋7,800 ＋4,001 ＋5,059 ＋43,500＋101,800 ＋3,780 ＋6,400 ＋15,000＋1,113 ＋4,410 ＋7,770 ＋16,800＋473 ＋100 ＋10,167＋341 ＋725 ＋100 ＋26,250＋23,625＋21,000＋19,950＋1,450 ＋2,040 ＋18,560＋6,380 ＋2,610 ＋19,000＋66,045＋83,948＋3,045 ＋30,930＋20,160＋91,875＋134,862 ＋15,855＋1,103 ＋259,000 ＋16,800＋83,694＋670,000 ＋232,000 ＋354,000＋115,080 ＋25,974＋29,100＋10,000＋15,000＋25,620＋11,550＋78,750＋1,983,790 ＋225,000 ＋24,985＋11,009＋62,784＋8,134 ＋300 ＋1,028 ＋598 ＋2,229 ＋5,380＋15,750＋26,460＋756 ＋12,075＋46,691＋140,000 ＋14,805＋6,000 ＋25,900＋5,000 ＋17,990＋10,500＝6,953,839 ）。

本院審酌開設經營餐廳，購置相關營運設備，若屬合理且必要，原告以系爭租賃物不能經營餐廳為由，請求被告賠償，應屬有據。

然查，原告請求附表項次65、66雜項設備費用1,113 元、4,410 元部分，及項次89雜項設備用費62,784元，為原告購買餐廳塑膠袋、打掃清潔用品、面紙、牙籤，此等屬短時間、一次性使用之物品，而原告於102 年11月1 日至19日均有營業，勢必使用該等營業用塑膠袋及清潔物品等雜物，則原告於此營業期間及開幕費用之支出，縱有支出該等營運成本費用，惟亦同時對外營業獲取營業收入，其營虧應由原告自行承擔，殊無請求被告賠償之理。

再就附表項次73、74衣物費用1,450 元、2,040 元、18,560元、6,380 元、2,610 元、19,000元部分，及附表項次78家具設備費用30,930元，依據原告提出之服飾批發明細、免用統一發票收據（見本院卷㈠第112 頁背面至第114 頁、第116 頁背面），並無原告為買受人之紀錄，亦無原告支出該等費用之依據，本院尚無從判斷原告有支出該等費用。

又就附表項次82家具費用670,000 元、232,000 元、354,000 元部分，原告僅能提出估價表（見本院卷㈠第120 頁背面至第121 頁背面），無從認定原告有實際支出該等費用，原告請求被告賠償此部分支出，亦不應准許。

另就附表項次83-85 保全設備費用中之10,000元、15,000元保證金（見本院卷㈠第122 頁背面至第123 頁），僅為原告與保全公司之契約保證金，原告應可請求保全公司返還，此部分尚難認定為原告之損害。

而就附表項次87音響設備費用1,983,790 元部分，原告僅能提出買賣契約書（見本院卷㈠第125 頁至第126 頁），然該買賣契約書未記載簽約日期，且依該契約原告應將支付之價金匯入訴外人「瑞揚專業音響有限公司」合作金庫建國分行之帳戶內，然原告未能提出匯款單據以證明其確實有支付該等音響設備之價金，本院無從認定原告有實際支出該等費用，且原告亦以於附表項次54中請求440,000 元音響設備費用，於附表項次87中亦另外請求78,750元之音響設備費用，顯有重覆之嫌，原告請求被告賠償此部分支出，不應准許。

復就附表項次91雜項設備費用15,750元部分，原告僅能提出客戶訂購單（見本院卷㈠第129 頁背面），本院無從認定原告有實際支出該等費用，原告請求被告賠償此部分支出，亦不應准許。

末就附表項次98雜項設備費用10,500元，為原告於102 年11月19日為開幕記者會活動使用之電力設備費用之支出，然原告於102 年11月1 日至19日均有營業，則原告於此營業期間及開幕費用之支出，縱有支出該等營運成本費用，惟亦同時對外營業獲取營業收入，其營虧應由原告自行承擔，並無請求被告賠償之理，業已認定如前。

則原告請求之其餘為開設經營餐廳，購置相關營運設備，本院審酌原告皆可提出相當確實之單據為證（見本院卷㈠第97頁至第133 頁），且核以該等單據中所列載之設備種類及金額，應屬開設經營餐廳須必要之設備，原告支出該等費用應屬合理且必要，是就購置設備費用部分總計3,513,522元（計算式：6,953,839-1,113-4,410-62,784-1,450-2,040-18,560- 6,380-2,610-19,000-30,930-670,000-232,000-354,000-10,000-15,000-1,983,790-15,750-10,500 ），原告以系爭租賃物不適宜經營餐廳為由，請求被告賠償其為開設系爭餐廳支出之購置營運設備費用3,513,522 元為有理由，應予准許，逾此部分，則屬無據，不應准許。

⑬、附表項次99保險費9,600 元：原告主張為開設經營系爭餐廳，需保公共意外責任險, 以確保人體傷害、意外事故體傷、意外事故財損責任保險，此部分支出8,500 元，業據原告提出保險單1 紙為證（見本院卷㈠第134 頁），原告支出該等費用應屬合理且必要，原告以系爭租賃物不能經營餐廳為由，請求被告賠償其為開設系爭餐廳支出之保險費用8,500 元為有理由，應予准許。

至原告於102 年11月16日至同月17日在系爭餐廳舉辦小型活動，因此支出保險費600 元，及原告於102 年11月19日至同月20日在系爭餐廳舉辦開幕酒會，因此支出活動保險費500 元部分，惟因原告於102 年11月1 日至19日營業期間及開幕費用之支出，縱有支出費用，惟亦同時對外營業獲取營業收入，其營虧應由原告自行承擔，並無請求被告賠償之理。

⑭、附表項次100-104 菸酒類成本1,522,141 元（20,025＋139,530 ＋6,300 ＋674,735 ＋4,050 ＋187,320 ＋239,730 ＋77,760＋18,210＋2,000 ＋21,650＋111,000 ＋19,831＝1,522,141 ）、附表項次105-122 食材成本249,731 元（19,656＋10,658＋299 ＋1,139 ＋1,782 ＋86＋19,945＋11,820 ＋1,802 ＋10,099＋2,783 ＋12,726＋2,525 ＋4,842 ＋294 ＋7350＋35,345＋5,796 ＋4,365 ＋2,827 ＋3,264 ＋12,935＋4,122 ＋24,620＋525 ＋14,637＋3,580 ＋2,090＋7,680 ＋1,755 ＋1,495 ＋700 ＋1,750 ＋1,400 ＋5,500 ＋260 ＋2,898 ＋570 ＋480 ＋982 ＋2,349 ＝249,731）部分：本院審酌原告購買之菸酒、食材，此等屬短時間、一次性使用之消耗物品，而原告於102 年11月1 日至19日均有營業，勢必使用該等菸酒、食材提供顧客販售營利，則原告於此營業期間及開幕費用之支出，縱有支出該等營運成本費用，惟亦同時對外營業獲取營業收入，其營虧應由原告自行承擔，並無請求被告賠償之理，至原告就其於102 年11月1 日至19日之營業收入，已在訴之聲明第二項請求被告給付，兩造就營業收入之金額及應扣之費用等，亦無爭議，只是被告主張得以其他債權抵銷而已，不論被告之抵銷抗辯是否有理由，原告就其營業收入之請求均可獲得滿足，自無損害可言。

⑮、附表項次123代墊款80,000元部分：原告主張其支出系爭租賃物戶外原鐵架拆除費80,000元乙情，業據原告提出1 紙為證（見本院卷㈠第159 頁背面），且該報價單並經被告蓋章確認，被告對此費用亦不爭執，此部分原告請求被告給付，尚屬有據。

⑯、附表項次124-128 薪資支出3,179,197 元（242,744 ＋502,681 ＋685,916 ＋11,023＋2,903 ＋952,526 ＋781,404 ＝3,179,197 ）部分：原告主張其支付員工102 年8 月至12月薪資3,179,197 元乙情，惟其提出之員工薪資明細表（見本院卷㈠第160 頁至第164 頁），均為原告自行製作之表格，其內容之真實性即原告是否有實際支出該等員工薪資，尚有疑義，至原告提出匯款申請書回條聯（見本院卷㈣第23頁至第48頁），其匯款之金額紀錄，與前開原告提出之員工薪資明細表內容未盡相符，是上開原告製作之員工薪資明細表內容之真實性，更難採信，且原告匯款之金額從數百、數千至數萬元不等，與一般薪資長時間、固定金額給付之方式不同，該等匯款是否為給付代墊款項，實有可疑，況原告亦未能提出實際雇用員工之勞資契約或勞健保投保紀錄，亦未能提出該等員工申報所得稅之紀錄，本院尚難認定原告雇用該等員工支出薪資之事實，且原告於102 年11月1 日至19日亦有營業，本須雇用人員，則原告於此營業期間及開幕費用之雇用員工支出，縱有薪資支出，惟亦同時對外營業獲取營業收入，該等費用亦應由原告自行承擔，並無請求被告賠償之理，是原告此部分所請，尚難准許。

⑰、附表項次129 電信費9,165 元（6,931 ＋355 ＋1,879 ＝9,165 ）部分：原告主張其為連絡廠商設備廣告及其他營業必要事項支出電信費9,165 元，原告雖提出中華電信股份有限公司電信費帳單3 紙（見本院卷㈠第165頁至第166頁），然查該等電信費帳單為102年9月之通話費，且帳單寄送地址為臺北市○○區○○○路0號2樓之2原告公司，而原告公司另有經營其他酒類經銷業務，為原告所不否認，是以該等電話通聯紀錄，究竟為原告公司對外聯絡其原本經營之公司業務，或專為聯絡其籌備設置系爭餐廳之業務，甚者為私人聯絡之用，本院均無從判斷，是以尚難認定此原告支出之費用損害與被告之違約行為有因果關係，原告此部分所請，並無所據，實難准許。

⑱、附表項次130-131 搬遷費115,080 元（82,005＋7,875 ＋21,000＋4,200 ＝115,080 ）部分：原告主張其因本件糾紛需搬遷餐廳內設備、碗盤、傢俱等之搬運費115,080 元，已據原告提出統一發票4 紙附卷為證（見本院卷㈠第166 頁背面至第168 頁），本院審酌因被告提供之系爭租賃物不適宜經營餐廳，原告須提前終止系爭租賃契約，提前搬遷為開設系爭餐廳支出之購置營運設備費用，所支出之搬遷運費及裝箱紙箱費用共94,080元（計算式：82,005＋7,875 ＋4,200 ＝94,080），原告請求被告賠償此部分支出之費用應有理由，惟其另請求另行承租倉庫存放該等設備之倉庫租金21,000元部分，因原告已以該等設備無法再行利用為由，全額請求被告賠償該等設備費用，即視同原告購置系爭餐廳營運設備皆已不能再行利用而致原告受有損害，是原告再行請求存放該等設備費用之倉庫租金，實屬無據，此部分自不應准許。

⑲、附表項次132營業損失2,510,784元：原告主張其若於102 年11月21日至103 年1 月7 日可營業，每日營業額應以其試營運期間每日營業額52,308元推估，計算上開時間原告應可再行獲利2,510,784 元（計算式：52,308×48＝2,510,784 ），此營業損失，原告自可請求被告賠償云云。

然查，有關營業損失之計算，原告係以先前之平均每日「營業額」計算，而非以先前之「淨利」計算，全未扣除被告之抽成及原告須支出其他營業成本，已非可採。

況原告因違反系爭租賃契約且違法於系爭租賃物「露台部分」違建，經臺北市政府都市發展局於102 年11月18日至現場勘查後，業以102 年11月18日北市都建字第00000000000 號函認定為違建應予拆除，此有上開函文在卷可參（見本院卷㈠第199 頁），原告乃於102 年11月20日自行拆除該等於系爭租賃物「露台部分」之違建物，且拆除後，因系爭餐廳原有整體營業環境破壞，原告乃自行公告進行整修，原預計「102年11月29日」之活動順延（見本院卷㈠第219 頁），足見縱使非有被告違約情事，系爭餐廳因原告自行違建拆除之原因，其於102 年12月之前，均無法正常營業，原告何有受有營業利益之損失。

再者，本件依原告之主張，系爭租賃物既然無法合法經營餐廳，原告已將其投入開設系爭餐廳之所有成本向被告請求賠償，則無法合法經營餐廳，且所有投資成本皆為損害，回復原狀後，視為原告無投入所有開設系爭餐廳之損失，原告如何預估其於102 年11月21日至103 年1 月7日可順利正常營業，而受有營業利益損失，是原告此部分所請，自無理由。

⑳、綜上，本件因被告提供之系爭租賃物不適宜經營餐廳，原告以被告違約為由，提前終止系爭租賃契約，依民法不完全給付債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告損害賠償，應有理由，本院審酌上開原告所提之所有證據，認原告請求如上述②321,903 元、④28,720元、⑤42,525元、⑦12,159元、⑧1,680 元、⑩820,000 元、⑪10,500元、⑫3,513,522元、⑬8,500 元、⑮80,000元、⑱94,080元，總計4,933,589 元之損害賠償，為有理由，應予准許。

又衡以原告依系爭租賃契約第1條第5項約定之「設定區位面積」僅為13.61坪（見本院卷㈠第19頁），再依系爭租賃契約第1條第8項第6款約定「該區之戶外區合法採光罩及花架部份各約9 坪，其他區域僅供乙方（即原告）放置活動式道具，如有違規使用皆需由乙方承擔法律責任。」

，是以原告承租系爭租賃物，其設店區位面積僅有13.61 坪，加計戶外合法採光罩及花架部份各約9 坪，其他戶外僅供原告放置活動式道具，原告在上述大小面積及條件之系爭租賃物投資開設系爭餐廳，其投入開設營運系爭餐廳之所有成本為4,933,589 元即近5百萬元，亦屬合理，原告請求2千4百餘萬元，實屬過高，超過上開4,933,589元部分，為無理由，不應准許。

３、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

又催告之內容僅以表明債務人應為之給付之意思即足。

經查，原告於102年12月6 日即以律師函向被告表示因系爭租賃物無法經營餐飲業之故，原告將依債務不履行相關規定，請求被告賠償原告因系爭租賃物無法經營餐飲業所生之損失，並催告被告於文到後7 日內出面協商系爭租賃物使用分區無法經營餐飲業之問題（見本院卷㈣第10頁至第12頁），應已向被告為要求給付之意思表示，嗣因被告拒絕與原告協商損害賠償事，原告復於103 年1 月6 日再次發函向被告為終止系爭租賃契約之意思表示，並要求被告與原告協商損害賠償事（見本院卷㈠50頁至第51頁），被告並於103 年1 月7 日收受該終止系爭租賃契約之律師函，是原告前後二次發函催告行為，既已向被告表明應為債務不履行損害賠償之意思，又已定相當期限，是原告上開請求被告損害賠償金額4,933,589 元之遲延利息即應自103 年1 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算。

㈤、原告依民法不當得利之法律關係，請求被告給付561,989 元及法定遲延利息，有無理由？１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

２、經查，原告於102 年11月1 日於系爭租賃物開始經營系爭餐廳，即依系爭租賃契約第6條規定，將每日交易金額全數交付被告收存，自102 年11月1 日原告試營運起，至同年11月19日系爭餐廳開幕日為止，被告收取之原告營業收入，扣除被告抽成後為732,325 元，而自102 年11月1 日至同月19日，被告得向原告收取之裝修審查製圖費、管理費、收銀機租金、廣告費、信用卡手續費、公共區域裝修費、截油槽清潔費、倉庫租金、冷凍櫃租金、廣告燈箱租金、電話及網路線申請費、修繕費及郵資，合計為170,336 元等情，為兩造所不爭執，並有對帳單、代扣經費請款書在卷可參（見本院卷㈠第21頁、第286 頁），此部分事實，應堪認定。

因此上述原告102 年11月已交付被告之營業收入共計732,325 元，扣除102 年11月原告應給付因系爭租賃契約所生之費用共170,336 元，被告仍扣留原告之營業收入561,989 元（計算式：732,325 元-170 ,336 元），因兩造間系爭租賃契約業經原告合法終止，業已認定如前，被告自構成無正當法律上原因占有原告上開營業收入款項，原告自得依民法第179條請求被告返還上開款項共計561,989 元。

３、至被告固抗辯原告於系爭租賃物施工時，不慎致粉塵飄散，污染鄰近Burberry專櫃之商品及設備，經被告代為賠償Burberry專櫃廠商後，Burberry專櫃廠商已將其對原告之損害賠償債權共計394,665 元讓與被告，被告因此取得對原告之損害賠償債權394,665 元，為此，被告爰以Burberry專櫃廠商所讓與對原告之損害賠償債權394,665 元，與原告所得請求之營業收入561,989 元互為抵銷，抵銷後僅餘167,324 元（計算式：561,989 元－394,665 元）云云。

然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，而被告就此抵銷抗辯之事實，固據被告提出協議書1 紙為證（見本院卷㈠第247 頁），然查該協議書僅能證明訴外人臺灣博伯利股份有限公司有與被告協議將其對原告之損害賠償請求權讓與被告，然被告就訴外人臺灣博伯利股份有限公司對原告有此損害賠償請求權此一有利於己之事實，於訴訟中，並未舉證以實其說，本院無從認定訴外人臺灣博伯利股份有限公司對原告有被告所稱之損害賠償債權394,665 元可供讓與被告，故被告上開抵銷之抗辯，實無可採。

４、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

查被告經原告起訴請求給付前揭金額561,989 元，迄未給付，原告自得依上開規定請求加付遲延利息，本件原告起訴狀繕本送達被告之日為103 年7 月7 日，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷㈠第177 頁），故原告主張被告應自103 年7 月8 日起給付法定遲延利息，自屬有據。

㈥、原告依民法第227條之1 、第195條之規定，請求被告登報道歉，有無理由？１、按債務人因債務不履行，致債權人之受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條之1 定有明文。

次按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條亦有明文。

又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（參照最高法院48年台上字第481 號判例）。

２、原告雖主張被告未告知系爭租賃物並非可合法經營餐飲業，卻仍與原告簽訂系爭租賃契約，容任原告投入資金、時間及成本於系爭租賃物裝潢、購置設備以開設系爭餐廳，且事後拒絕賠償，推卸出租人責任，毫無商業誠信，且原告經營系爭餐廳之品牌「CA CLUB CAFE' 」，係一知名國際餐飲品牌，於全球各地皆設有分店，除餐廳之外並有一系列時尚商品，於時尚界與餐飲業均具有相當知名度，且原告於開幕當日廣邀知名藝人前來宣傳，藉以向臺灣地區民眾介紹品牌價值與精神，因被告之違法阻撓致系爭餐廳於開幕日之後便持續停業至今，實已造成上開品牌形象之重大損害，影響所及為原告後續之展店及募資計畫，甚至連上開品牌商標之權利人亦因本事件而對於原告之經營能力有所質疑，同時也造成「CA CLUB CAFE' 」品牌形象及商譽之重大損害，故原告乃依民法第227之1條、民法第195條請求被告在報紙刊登如附件二之道歉啟事云云。

然查，本件因被告出租予原告之系爭租賃物不適宜經營餐廳，被告有違反民法第423條出租人應出租合於約定使用、收益之租賃物予承租人之義務，並經原告催告限期改善，被告仍置之不理，被告已構成不完全給付之債務不履行，業已認定如前，然查被告不完全給付債務不履行之情事，雖造成原告受有投入開設營運系爭餐廳之損害等情，惟尚難認定有造成原告人格權中之名譽權受損之情形，此可由卷附諸多新聞媒體報導，若屬負面報導之情形，均為記載原告投資開設系爭餐廳違拆除之事實，然此與被告違約行為，實無因果關係，是以本件依被告違約之情節，尚難認為原告之商譽及信譽因此受有損害，原告訴請被告應以14號字體於中國時報、自由時報、聯合報第一版報頭頁下方之篇幅，刊登大小為4.5 ×14.5公分，內容如附件二，對原告妨害名譽之道歉啟事，為無理由，不應准許。

五、綜上所述，被告出租予原告之系爭租賃物不適宜經營餐廳，被告有違反民法第423條出租人應出租合於約定使用、收益之租賃物予承租人之義務，並經原告催告限期改善，被告仍置之不理，被告已構成不完全給付之債務不履行，原告依民法不完全給付債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告應給付原告4,933,589 元，及自103 年1 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；

另兩造間系爭租賃契約業已終止，被告迄今仍扣留原告之營業收入561,989 元，自屬無法律上原因受有利益致原告受有損害，原告依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告應給付原告561,989 元，及自103 年7 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。

七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
民事第七庭 法 官 張宇葭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
書 記 官 林欣慧