臺灣臺北地方法院民事-TPDV,103,重訴,855,20151231,2

臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第855號
原 告
即反訴被告 國防部
法定代理人 高廣圻
訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師
顏邦峻律師
被 告
即反訴原告 宸峰工程科技有限公司
法定代理人 蔡月娥
訴訟代理人 張菀萱律師
複 代理 人 張凱萍律師
莊喬勝
上列當事人間請求給付逾期罰款事件，本院於民國104年12月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣陸佰壹拾貳萬貳仟陸佰肆拾元，及自民國一０三年四月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳佰零肆萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣陸佰壹拾貳萬貳仟陸佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴原告之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。

前項合意，應以文書證之。

民事訴訟法第24條定有明文。

本件依兩造所簽訂之國防部訂購軍品契約（契約編號：TB02001L101P3E，下稱系爭契約）所附國防部內購財物、勞務採購契約通用條款（下稱系爭通用條款）第23.1條約定：「本契約依中華民國法律規範並解釋；

如以訴訟為之，雙方合意以甲方（即原告）所在地地方法院為第一審管轄法院。」

（見本院卷㈡第48頁背面），雙方合意以原告所在地地方法院為第一審管轄法院，而本院為原告公務所所在地之第一審管轄法院，故原告向本院提起本訴，核與首揭規定相符，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。

二、原告起訴時之法定代理人原為嚴明，嗣變更為高廣圻，已據高廣圻於民國104年2月24日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第292至293頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定相符，應予准許。

三、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。

民事訴訟法第259條定有明文。

又民事訴訟法第260條第1項所規定，所謂本訴之標的及其防禦方法相牽連者，係指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；

必其法律關係本身同一或發生原因相同或有其他類似之密接關係存在，依其中某一法律關係之調查，他法律關係（或至少其重要部分）亦得自然明瞭時始足以當之，若僅法律關係之主體相同，尚不得謂有牽連關係。

而牽連關係有無之認定，包括本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一；

或當事人兩造間所主張之權利，由同一法律關係發生；

或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台上字第262號判決意旨參照）。

查本件原告起訴主張被告前參與原告辦理之「挖土機等5項」採購案（下稱系爭採購案）之公開招標，開標結果由被告得標，嗣兩造於102年6月28日簽訂系爭契約，然因被告自簽約後並未履行系爭契約所定義務，故依系爭契約清單備註第16點⑴、⑶規定、系爭通用條款第17.1條及民法第260條等規定，被告應賠償原告逾期罰款共計新臺幣（下同）615萬4,200元。

被告則以其並無違約之可歸責事由存在，故原告沒收被告繳交之履約保證金157萬8,000元並無依據，爰提起反訴請求原告返還前已繳納之履約保證金157萬8,000元等語（見本院卷㈠第148至153頁）。

核兩造訟爭之原因事實，均係本於系爭契約之同一法律關係而生，其主要部分相同，應認彼此間之請求有密切牽連關係，揆諸前揭規定，被告提起反訴於法並無不合。

貳、實體方面：

一、本訴部分：

（一）原告起訴主張：被告前參與原告所辦理之系爭採購案，該案於102年6月10日刊登政府採購公告，採公開招標，以不分段開標方式辦理，嗣該案於同年月18日開標，計有10家廠商投標，開標結果由被告得標，兩造遂於同年月28日簽訂系爭契約。

詎被告於簽約後並未依系爭契約內容履行其義務，構成違約情事，原告遂於103年1月9日以國採驗結字第0000000000號函（下稱系爭函文）通知被告解除系爭契約。

而就被告上開違約情事，依系爭契約清單備註第7點：「交貨時間：⑷乙方（即被告）於簽約日次日起30日曆天內（含）依原廠操作暨保養手冊之定期維護保養項目及保養用隨機工具，提供2年保固期間所需備份料件...，並經甲方（即原告）代理人依原廠操作保養手冊之定期維護保養項目及保養用隨機工具，審核備份料件及隨機工具清單之項目、數量，同意後納入契約執行。

⑸乙方於簽約日次日起30日曆天內（含）提供車體上漆計畫...，並經甲方代理人審核同意納入契約執行。」

、第13點：「教育訓練：⑴乙方需於簽約後次日起30日曆日天內提出接裝訓練實施計畫，..，並經甲方代理人審核同意後據以實施。

」，已約明被告須於簽約後30日曆天內即102年7月28日前，將相關機具送審計畫送交原告代理人審查，惟被告於102年7月29日始以宸字第0704號函提供機具送審計畫，已逾期1日，則依系爭契約清單備註第16點⑴規定，被告每逾期1日曆天，應按系爭契約總價即3,156萬元之千分之1計罰罰款，故被告即應支付原告罰款3萬1,560元（計算式：1天×3,156萬元×1/1,000＝3萬1,560元）。

又依系爭契約清單備註第16點⑶規定：「若教育訓練實施計畫、保固巡迴服務實施計畫、技術書刊初稿及上漆計畫不符本案要求或內容敘述簡略，甲方代理人得將計畫退回請乙方修訂；

計畫未於提出後30日曆天內，經甲方代理人審查同意，每逾期1日曆天，按系爭契約總價千分之1計罰罰款。」

，而原告陸軍司令部工兵處已於102年9月12日以國陸工整字第0000000000號函函覆審查意見並要求被告進行複審，依上述規定，被告應於102年10月16日前提出複審，但至被告103年1月11日收受系爭函文之日止，被告均未提交修訂後之計畫送交審查，合計共逾期87日曆天，故被告此部分應給付原告逾期罰款274萬5,720元（計算式：87天×3,156萬元×1/1,000＝274萬5,720元）。

另依系爭契約備註第7點⑹規定：「技術書刊：自簽約日次日起90日曆天內依附件4（如附件4技術書刊格式）完成技術書刊初稿製作…，並送甲方代理人審核同意後納入契約執行。」

，故被告應於102年9月26日前提出技術書刊初稿，惟迄至被告103年1月11日收受系爭函文之日止，被告從未提出技術書刊初稿，合計共逾期107日曆天，依系爭契約清單備註第16點⑴規定，被告此部分應給付之逾期罰款為337萬6,920元（計算式：107天×3,156萬元×1/1,000＝337萬6,920元）。

以上被告因違約應給付原告之逾期罰款共計615萬4,200元（計算式：3萬1,560元＋274萬5,720元＋337萬6,920元＝615萬4,200元）。

又原告於103年3月28日曾發函催告被告應於文到15日內繳納上開逾期罰款，該函業於同年月29日送達被告，惟迄至103年4月13日被告仍未清償上開逾期罰款，故原告另得請求被告給付自103年4月14日起至清償日止之遲延利息。

爰依系爭契約清單備註第16點⑴、⑶規定、系爭通用條款第17.1條及民法第260條等規定提起本件訴訟等語。

並聲明：1、被告應給付原告615萬4,200元及自103年4月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

2、原告願供擔保，請准宣告假執行。

（二）被告則以：系爭採購案原告所限制如系爭契約附件1規範書（下稱系爭規範書）所列輪式推土機之規格尺寸，經被告得標簽約後詢問市面上所有關於推土機之可覓得廠商，僅有1家廠商（Caterpillar，即美國大型機具製造商─卡特彼勒公司，下稱CAT公司）可製作符合系爭規範書所列規格尺寸之輪式推土機，是除非原告能舉證說明系爭規範書所列輪式推土機規格尺寸之功能或效益，與原告之特定需求間有必要關聯性，否則原告於系爭採購案就輪式推土機規格尺寸之限制已構成不當限制競爭，違反政府採購法第26條第2項「限制競爭」之強制禁止規定，依民法第71條規定，系爭契約自屬當然無效。

又原告辦理系爭採購案之招標過程，不僅多次變更輪式推土機之採購規格，且其變更結果明顯不符原調查供應廠商之規格內容，造成系爭規範書所定之規格尺寸較原告先前公開徵求商情資料作業程序所提供之規格資料多出20多項，部分規格亦僅CAT（814F）型錄獨有，原告復未於變更規格後重新調查符合新規格之廠商家數，導致系爭採購案形成規格限制競爭之結果，況依行政院公共工程委員會（下稱工程會）88年10月27日工程企字第0000000號函釋及其公告之「政府採購錯誤行為態樣」內容，均認「抄襲特定廠商之規格資料」及「以符合ISO標準作為採購規格」等情形，已構成規格限制競爭之態樣，然系爭規範書內不僅有部分規格僅CAT（814F）一家型錄有明載，其招標規格與CAT（814F）型錄用字高度相似，原告於系爭規範書內要求輪式推土機需「通過SAE及ISO標準」作為其規格，依上說明，均已違反政府採購法第26條第2項禁止不當限制競爭之規範，是縱系爭契約並非無效，然因系爭契約有關輪式推土機規格尺寸之約定違反政府採購法第26條第2項「限制競爭」之強制規定，該部分之約定應為無效，故被告未履行系爭契約之給付義務，並無可歸責之事由，原告主張逾期罰款，即無理由。

另被告雖未於等標期對招標文件所列規格提出異議，仍不因此使原告不當限制競爭之瑕疵治癒。

再者，被告於簽約後一得知市面上僅有CAT公司可製作符合系爭規範書所列規格尺寸之輪式推土機，認系爭契約恐已違反政府採購法第26條第2項規定，旋於102年9月18日發函向原告表示欲解除系爭契約並促請協調解決本爭議，然被告卻採消極態度應對，亦難認被告未履行系爭契約之給付義務有何可歸責之事由。

此外，系爭契約清單備註第16點所約定之罰則，並未載明被告遲延時，原告除得請求支付違約金外，並得請求賠償因遲延而生之損害，則依民法第250條第2項規定，該條款應認係屬「損害賠償總額預定性違約金」之性質，而基於無損害即無賠償之原則，原告並未舉證證明其確有因被告逾期情事而受有損害，且該損害與所課罰之逾期違約金金額係屬相當，則原告請求被告給付上開逾期違約金應屬無理。

退步言，縱認原告可對被告課罰逾期罰款，惟原告主張之逾期罰款數額計算亦有違誤，且金額過高，被告得依民法第252條規定請求鈞院將其金額酌減至40%至69%比例之間，始符合公平正義原則等語，資為抗辯。

並聲明：1、原告之訴駁回。

2、如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

（三）兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第3頁及背面）： 1、原告之系爭採購案係採公開招標，不分段開標方式辦理。

102年6月10日刊登於政府採購公告，102年6月18日開標，計有10家廠商投標，開標結果由被告得標，兩造並於102年6月28日簽署系爭契約。

此有系爭契約影本在卷可稽（見本院卷㈠第226至232頁）。

2、原告於103年1月9日以系爭函文通知被告解除系爭契約，並於103年1月22日依政府採購法第101條第1項第12款通知被告原告刊登於政府採購公報，且於103年2月12日通知被告沒收履約保證金157萬8,000元，嗣於103年3月28日以國採驗結字第0000000000號函通知被告課罰逾期違約金615萬4,200萬元，並請被告於文到15日內繳納逾期罰款，又於103年4月23日以國採驗結字第0000000000號函通知被告說明原告逾期罰款之計算方式。

而被告分別於103年2月5日以（103）宸字第0201號函及103年4月11日以（103）宸字第0402號函向原告提出異議。

此有上開原告函文及被告函文等件影本在卷可稽（見本院卷㈠第25至32頁、第81至82頁）。

3、被告就原告上開2、刊登於政府採購公報， 向工程會提起申訴救濟，嗣經工程會以「申訴不受理」駁回被告之申訴，此有工程會訴0000000號採購申訴審議判斷書影本在卷可稽（見本院卷㈠第35至37頁）。

（四）得心證之理由：原告主張被告自簽約後，就系爭契約清單備註第7點⑷、⑸、⑹及第13點所定義務均未履行，已構成給付遲延之違約情事，原告除於103年1月9日以系爭函文通知被告解除系爭契約外，並得依系爭契約清單備註第16點⑴、⑶規定、系爭通用條款第17.1條及民法第260條等規定，請求被告給付違約罰款共計615萬4,200元等情；

惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件本訴之爭點為：1、系爭契約或系爭契約關於輪式推土機規格尺寸之約定是否因違反政府採購法第26條第2項規定而無效？2、原告依據系爭契約清單備註第16點⑴、⑶規定、系爭通用條款第17.1條及民法第260條等規定，計罰被告逾期罰款615萬4,200元，有無理由？3、若有，被告請求將其金額酌減至40%至69%比例之間，有無理由？茲分述如下： 1、系爭契約或系爭契約關於輪式推土機規格尺寸之約定，是否因違反政府採購法第26條第2項規定而無效？⑴按政府採購以公開招標方式為之，由不特定之多數廠商參與投標，並將投標資格、採購規格及標單到達期限等種種程序事宜，詳列於投標須知，使多數具有投標資格之廠商，能於期限內檢具相關文件參與開標，公開招標人就其與投標廠商間之權利義務關係，對參與投標廠商表明願受已公示之投標須知內容所拘束，進入訂約程序前之招標、審標、決標等作為為執行公權力之行為，因採購機關與參與投標廠商尚未成立任何私法關係，如生爭議，依行政私法雙階理論應循異議、申訴程序救濟，至於締約後之履約及驗收等則屬私法行為，應受（私法）契約及民法相關規定之規範（即學理所謂之雙階理論，政府採購法第74、75、76、83、85條之1至之4參照）。

又政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，乃政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或團體辦理採購時，使政府採購程序回歸市場競爭機制所應遵守之規範，該法復未就政府機關立於私法主體地位從事私經濟行政（國庫行政）之行政輔助行為而訂定之「私法行為」，其效力是否因此受影響設其明文，此觀同法第1條、第3條、第4條及其他條文規定自明。

是權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益，應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力（臺灣高等法院102年度建上字第152號判決、最高法院100年度台上字第481號判決參照）。

⑵被告雖辯稱：原告辦理之系爭採購案之系爭規範書就輪式推土機規格尺寸之訂定，僅CAT一家公司得以製作，明顯違反政府採購法第26條第2項「限制競爭」之強制禁止規定。

且依工程會88年10月27日工程企字第0000000號函釋及其公告之「政府採購錯誤行為態樣」內容認定「抄襲特定廠商之規格資料」及「以符合ISO標準作為採購規格」等情，亦構成規格限制競爭之態樣，而系爭規範書所列輪式推土機之規格，有部分規格僅CAT（814F）一家型錄有明載、招標規格與CAT（814F）型錄用字高度相似、系爭規範書要求輪式推土機需「通過SAE及ISO標準」等情，均符合上開「限制競爭」之態樣，是原告所辦理之系爭採購案因違反政府採購法第26條第2項「限制競爭」之強制禁止規定，依民法第71條規定，系爭契約或系爭契約關於輪式推土機規格尺寸之約定應為無效云云，並提出詢價單、系爭採購案推土機規格尺寸比對資料及CAT公司CAT（814F）網站公開型錄資訊中譯本等件影本為證（見本院卷㈠第91頁；

卷㈡第83至85頁；

卷㈢第16至24頁背面）。

惟查，被告所辯原告辦理之系爭採購案之系爭規格書就輪式推土機規格尺寸之訂定，違反政府採購法第26條第2項「限制競爭」之規定云云，乃屬對系爭契約訂約前，原告所為之招標行為有所爭議，依政府採購法第41條：「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。

機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；

其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。

機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。」

及第75條第1項：「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議。」

之規定，被告本應依循上開政府採購法所訂之請求釋疑、提出異議等程序予以救濟。

然被告於系爭採購案投標前，已知悉系爭採購案之系爭規範書所訂之輪式推土機之規格尺寸，卻未就其所稱恐有違政府採購法第26條第2項規定乙事對原告所公開之招標文件請求釋疑或提出異議，則被告既同意系爭採購案之系爭規範書所訂輪式推土機之規格尺寸，而參與投標並得標，且簽立系爭契約，被告自應受系爭契約內容之拘束，不得再以系爭契約訂定前之招標行為爭議，進而爭執系爭契約之效力，否則上開政府採購法所訂請求釋疑或提出異議之規定，豈非形同具文。

又依上開說明，政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，是縱原告之系爭採購案之系爭規範書就輪式推土機之規格尺寸訂定有違反政府採購法第26條第2項「限制競爭」之規定，亦僅該機關首長或採購人員是否需負行政責任之問題，尚不生影響系爭契約之效力。

從而，被告辯稱原告所辦理之系爭採購案因違反政府採購法第26條第2項之規定，系爭契約或系爭契約關於輪式推土機規格尺寸之約定應為無效云云，應無可採。

⑶至被告雖提出部分學者著作之學術論述（見本院卷㈢第189至195頁），辯稱：政府採購法第26條之立法目的旨在維持經濟市場之競爭秩序，仍須透過民法之協助否定違法行為在私法上之效力，方能穩固競爭市場之公開性。

而不當限制競爭之行為本係透過締結契約方式遂行，如允許私法效力仍予以維持，得以強制力要求履行，則該條文維持競爭性之規範目的將永無達成之可能。

又系爭契約係屬輪式推土機財物採購契約，除得向符合採購契約規格之廠商接洽購買外，未涉其餘交易第三人，否定採購契約效力，無對於交易第三人產生危害之可能，故影響交易安全情形甚微。

況且，因「技術規格」涉及政府採購交易行為之核心，若訂定不當，將影響廠商能否投標或得標，同時極易使不法人員藉不當之技術規格妨礙競爭，甚或謀取不法利益，因此政府採購法第26條本身顯然係以交易活動之內容為規範標的。

是綜合上開各層面之標準判斷，政府採購法第26條之性質應為強行規定，其違反之法律效果依民法第71條應為無效云云。

惟查，本院認政府採購法係取締之規定而非效力之規定，理由已如前述，且被告所提之上開學術論述並未敘及政府採購法第26條之性質為強行規定，僅論及取締規定及效力規定之判斷標準，故尚不足直接作為認定違反政府採購法第26條之行為為無效之依據。

2、原告依據系爭契約清單備註第16點⑴、⑶規定、系爭通用條款第17.1條及民法第260條等規定，計罰被告逾期罰款615萬4,200元，有無理由？ （1）原告主張系爭契約清單備註第7點約明被告須於簽約後30日曆天內即102年7月28日前，提供相關機具送審計畫送交原告代理人審查，惟被告於102年7月29日始以宸字第0704號函提供機具送審計畫，已逾期1日，依系爭契約清單備註第16點⑴規定，被告每逾期1日曆天，按系爭契約總價即3,156萬元之千分之1計罰罰款，故被告應給付逾期罰款3萬1,560元（計算式：3,156萬元×1/1,000＝3萬1,560元）。

又依系爭契約清單備註第16點⑶約明機具送審計畫經原告代理人退回修訂，被告應於退回後之30日內經原告代理人審查同意，然原告陸軍司令部工兵處已於102年9月12日以國陸工整字第0000000000號函函覆審查意見並要求被告進行複審，被告應於102年10月16日前提出複審，但迄至被告103年1月11日收受系爭函文之日止，被告均未提交修訂後之計畫送交審查，已逾期87日，依系爭契約清單備註第16點⑶規定，被告每逾期1日曆天，按系爭契約總價3,156萬之千分之1計罰罰款，故被告應給付逾期罰款共計274萬5,720元（計算式：3,156萬元×1/1,000×87天＝274萬5,720元）。

另系爭契約備註第7點⑹約明技術書刊初稿應自簽約日次日起90日曆天即102年9月26日前完成製作，送交原告代理人審核同意後納入契約執行，然迄至被告103年1月11日收受系爭函文之日止，被告從未提出技術書刊初稿，已逾期107日，依系爭契約備註第16點⑴規定，被告每逾期1日曆天，按系爭契約總價即3,156萬元之千分之1計罰罰款，故被告應給付逾期罰款337萬6,920元（計算式：3,156萬元×1/1,000×107天＝337萬6,920元），基上，被告共應給付原告逾期罰款615萬4,200元（計算式：3萬1,560元＋274萬5,720元＋337萬6,920元＝615萬4,200元），業據提出系爭契約、原告103年3月28日國採驗結字第0000000000號函、同年4月23日國採驗結字第0000000000號函、系爭函文、收件回執、被告102年7月29日（102）宸字第0704號函及原告陸軍司令部工兵處102年9月12日國陸工整字第0000000000號函等件影本為證（見本院卷㈠第11至30頁、第40頁、第233至255頁）。

被告雖不否認其未提交修訂後之計畫送交原告代理人審查，以及未提出技術書刊初稿等情，惟辯稱：因原告辦理系爭採購案之招標過程，不僅多次變更輪式推土機之採購規格，且變更結果較原告先前公開徵求之商情資料規格多出20多項，部分規格亦僅CAT（814F）型錄獨有，原告復未於變更規格後重新調查符合新規格之廠商家數，導致系爭採購案產生「限制競爭」之結果，故系爭採購案顯然違反政府採購法第26條第2項之規定，依民法第71條規定，系爭契約或系爭契約關於輪式推土機規格尺寸之約定應為無效，又因為無效，被告即無系爭契約所訂之給付義務存在，自無原告所稱之違約情事。

又被告於簽立系爭契約後一得知市面上僅有CAT一家公司可製作符合系爭採購案之系爭規範書所訂規格尺寸之輪式推土機後，認原告所辦理之系爭採購案恐已違反政府採購法第26條第2項規定，旋於102年9月18日發函向原告表示欲解除系爭契約並促請協調解決本爭議，然被告卻採消極態度應對，故被告顯無可歸責之事由，因此，原告依據上開約定計罰被告逾期違約金，並無理由。

再者，縱本院認定被告有違約之情事，原告主張被告應於102年7月28日提交機具送審計畫，然因102年7月28日為星期例假日，依系爭通用條款第3.3條約定，應以該星期例假日後之辦公首日代之，是被告於102年7月29日提交機具送審計畫，並無逾期，且被告未送交修訂計畫逾期日數應為84天，非原告主張之87天，被告未提出技術書刊初稿逾期日數應為105天，非原告主張之107天，是原告依據上開約定計罰被告逾期罰款之金額，亦有違誤云云，並提出被告102年9月18日（102）宸字第0909號函、103年2月5日（103）宸字第0201號函及同年4月11日（103）宸字第0402號函等件影本為證（見本院卷㈠第80頁、第84至85頁）。

（2）查原告所辦理之系爭採購案縱有違反政府採購法第26條第2項「限制競爭」之規定，亦不影響系爭契約或系爭契約關於輪式推土機規格尺寸約定之效力，業如前述，是被告仍須依系爭契約約定之內容提出給付，先予敘明。

又被告辯稱系爭契約關於輪式推土機規格尺寸約定僅一家CAT公司得製作，且其曾向CAT公司口頭詢問得知輪式推土機所規定之迷彩色及雙門駕駛室部分無法履行，此由招標期間訴外人安竣公司、祖樹公司均曾對兩門駕駛室部分提出疑義（見本院卷㈢第67頁、第71頁）、訴外人象牌公司曾對迷彩色提出疑義（見本院卷㈢第79頁）可證，因此，被告未履行系爭契約之給付義務並無可歸責之事由云云。

然查，招標期間安竣公司所為疑義內容之建議係：單或兩門式駕駛室配備可滑動式門窗等語（見本院卷㈢第67頁），並無指稱兩門駕駛室無法履行；

祖樹公司係就裝土機之兩門駕駛室配備滑動式門窗部分提出疑義（見本院卷㈢第71頁背面），非就推土機提出疑義；

象牌公司係就裝備顏色為迷彩色，沒有註明色卡形狀、哪些位置要噴提出疑義（見本院卷㈢第79頁），並無指稱迷彩色無法履行，且被告亦未舉證說明CAT公司就迷彩色及雙門駕駛室部分無法履行，是被告既自承系爭契約所約定之輪式推土機尚有一家CAT公司可履行，併參以系爭採購案招標時共計有10家廠商投標（見本院卷㈠第12頁）則被告未履行系爭契約所約定之給付義務，即有可歸責之事由。

（3）按系爭契約清單備註第7點載明：「交貨時間：(4)乙方（即被告）於簽約日次日起30日曆天內（含）依原廠操作暨保養手冊之定期維護保養項目及保養用隨機工具，提供2年保固期間所需備份料件…，並經甲方（即原告）代理人依原廠操作保養手冊之定期維護保養項目及保養用隨機工具，審核備份料件及隨機工具清單之項目、數量，同意後納入契約執行。

(5)乙方於簽約日次日起30日曆天內（含）提供車體上漆計畫…，並經甲方代理人審核同意納入契約執行。」

，可認兩造約定被告應於系爭契約簽訂之次日起即102年6月29日起算30日曆天，其末日本應為102年7月28日提出機具送審計畫，被告雖於102年7月29日始提出機具送審計畫，此有102年7月29日（102）宸字第0704號含在卷可稽（見本院卷㈠第233頁），然按系爭採購契約註二、約定：「餘未盡事宜均按清單、規格、投標須知及契約通用條款規定辦理。」

。

系爭通用條款第3.3條約定：「履約期間之計算及終止，除契約另有規定外，以下列方式計算之：(3)履約期間之末日為星期例假日、國定假日或其他休息日者，以其假日或休息日後之辦公首日代之。

」（見本院卷㈡第44頁）。

因102年7月28日適為星期例假日，此有被告提出之102年政府行政機關辦公日曆表在卷可稽（見本院卷㈢第183頁），是依上開約定，被告於102年7月29日提出機具送審計畫並無違反系爭契約清單第7點(4) (5)之約定，因此原告依系爭契約清單備註第16點⑴規定，按系爭契約總價即3,156萬元之千分之1計罰被告1日之罰款3萬1,560元（計算式：3,156萬元×1/1, 000＝3萬1,560元），即屬無據。

再按系爭契約清單備註第16點⑶規定：「若教育訓練實施計畫、保固巡迴服務實施計畫、技術書刊初稿及上漆計畫不符本案要求或內容敘述簡略，甲方代理人得將計畫退回請乙方修訂；

計畫未於提出後30日曆天內，經甲方代理人審查同意，每逾期1日曆天，按系爭契約總價千分之1計罰罰款。」

，可認兩造約定機具送審計畫經原告代理人退回修訂，被告應於退回後之30日內經原告代理人審查同意，否則每逾期1日曆天，以系爭契約總價千分之1計罰罰款。

然原告陸軍司令部工兵處已於102年9月12日以國陸工整字第0000000000號函函覆審查意見並要求被告進行複審（見本院卷㈠第254頁），原告主張被告應於102年10月16日前提出複審，被告對此並未爭執，惟迄至被告103年1月11日收受解除系爭契約之系爭函文之日止，此有郵件收件回執影本在卷可稽（見本院卷㈢第162頁），被告仍未提出修訂之送審計畫，共計逾期87日曆天，是原告依系爭契約清單備註第16點⑶規定，按系爭契約總價即3,156萬元之千分之1計罰被告87日之罰款共計274萬5,720元（計算式：3,156萬元×1/1,000×87天＝274萬5,720元），應屬有據。

復按系爭契約備註第7點⑹規定：「技術書刊：自簽約日次日起90日曆天內依附件4（如附件4技術書刊格式）完成技術書刊初稿製作…，並送甲方代理人審核同意後納入契約執行。」

，可認兩造約定技術書刊初稿應自簽約日次日起即102年6月29日起算90日曆天即102年9月26日前完成製作，然被告迄至103年1月11日收受解除系爭契約之系爭函文之日止，此有郵件收件回執影本在卷可稽（見本院卷㈢第162頁），被告仍未提出技術書刊初稿，共計逾期107日曆天，是原告依系爭契約備註第16點(1)規定：「乙方交貨逾期（含教育訓練實施計畫、保固巡迴服務實施計畫、上漆計畫、備份料件、技術書刊、隨機工具等相關佐證文件及原機模型等）：每逾期1日曆天按該組該批契約總價千分之1計罰。」

，按系爭契約總價即3,156萬元之千分之1計罰被告107日之罰款共337萬6,920元（計算式：3,156萬元×1/1,000×107天＝337萬6,920元），亦屬有據。

基上，原告得請求被告給付之逾期罰款共計612萬2,640元（計算式：274萬5,720元＋337萬6,920元＝612萬2,640元），逾此部分，為無理由。

此外，原告主張其於103年3月28日以國採驗結字第0000000000號函通知被告於文到15日內繳納上開逾期罰款，該函業經被告於同年月29日收受，惟被告迄至103年4月13日均未向原告給付等情，業據提出上開函文及郵件收件回執等件影本為憑（見本院卷㈠第25頁、第40頁），則原告併請求被告給付上開逾期罰款自103年4月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。

3、被告請求將上開逾期罰款共計612萬2,640元酌減至40%至69%比例之間，有無理由？ （1）按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。

前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。

後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。

當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。

如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決參照）。

次按違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。

倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決意旨參照）。

易言之，違約金之約定，原則上應受雙方當事人約定之拘束，不得任意要求增減，始符契約約定之本旨。

（2）被告雖辯稱：依系爭契約清單備註第16點約定：「…每逾1日曆天按該組該批契約總價千分之1計罰」，可知系爭契約並未載明被告遲延時，原告除得請求支付違約金外，並得請求賠償因遲延而生之損害，該違約金之約定，應與懲罰性違約金之性質有所不合，故系爭契約所定逾期違約金之性質，顯屬損害賠償總額預定性違約金。

而依最高法院83年度台上字第2879號判決及臺灣高等法院95年度建上更㈠字第14號判決意旨，原告須實質舉證確有因被告逾期情事而受有損害，並在符合受有損害要件前提下實質舉證所受損害與所課罰之逾期違約金數額相當，始有依據系爭契約逾期罰款約定向被告課罰違約金之權利云云。

然查，觀諸系爭契約上之記載：「註：二、餘未盡事宜均按清單、規格、投標須知及契約通用條款規定辦理。」

、系爭契約清單備註第16點：「罰則：⑴乙方（即被告）交貨逾期…每逾期1日曆天按該組該批契約總價千分之1計罰。

⑶…計畫未於提出後30日曆天內，經甲方（即原告）代理人審查同意，每逾期1日曆天，按該組該批契約總價千分之1計罰。」

及系爭通用條款第14.1條：「乙方（即被告）如遲延交貨者，自契約規定交貨日起，每遲延1日曆天，除契約另有規定外應以受影響之整體部分總價千分之1計罰」（見本院卷㈠第11頁、第20頁；

卷㈡第47頁），足見系爭契約所定關於被告遲延之逾期罰款係依被告逾期日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額，其性質應屬懲罰性違約金，而非損害賠償總額預定性違約金，是被告上開所辯，並無可採。

（3）被告又辯稱：縱認原告可對被告課罰逾期違約金，惟因原告非交易或營利事業單位，並無商業利益可得期待，應無受有損失，且縱使被告依約經原告代理人審核同意機具送審計畫並提出技術書刊，此不過係採購輪式推土機前紙上作業計畫，所能獲得之一切利益甚微，原告所課罰之金額顯逾履約所得受有之利益。

又被告於系爭契約簽訂後，已於契約約定之30日曆天內提出所有計畫，足見被告仍積極履行系爭契約提出相關清單與計畫之義務，違約情形並非重大，故依民法第252條規定，原告所課罰之罰款金額應酌減至40%至69%比例之間，始符公平正義原則云云。

然查，系爭契約清單備註第16點及系爭通用條款第14.1條關於逾期計罰之規定明訂於系爭契約，原告於投標前即已明知，並未認為過高而提出釋疑或異議，且系爭契約清單備註第16點⑷約定：「上述合計逾期罰款以各組契約總價百分之20為上限。」

（見本院卷㈠第20頁），可知為避免處罰過重，已明定懲罰性違約金之上限為契約價金總額之20 %，則原告事後始稱系爭契約計罰之違約金數額過高云云，委無足採。

又被告於投標前就系爭採購案輪式推土機之規格尺寸以及相關契約條件應已知之甚詳，且有充足之時間詳細審閱契約條款、評估投標價格、利潤及商業風險，瞭解得標後兩造之權利義務內容，並盱衡自己履約之意願及能力、違約時自己所受損害、所能承受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主簽立系爭契約，則基於契約自由原則，被告自應受系爭契約內容之拘束，始符合契約約定之本旨。

基上，被告所為違約金過高應予酌減之抗辯，即難憑採。

4、綜上所述，原告依據系爭契約清單備註第16點⑴、⑶規定，請求被告給付逾期罰款612萬2,640元，及自103年4月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分，為無理由，應予駁回。

二、反訴部分：

（一）反訴原告起訴主張：因反訴被告於系爭契約就輪式推土機所訂定之規格尺寸在目的及效果上已構成限制競爭之結果，故系爭契約或系爭契約關於輪式推土機規格尺寸之約定因違反政府採購法第26條第2項「限制競爭」之強制禁止規定，依民法第71條規定應為無效，故反訴原告既無依系爭契約提出給付之義務，則無任何違約之情事，因此，反訴被告沒收反訴原告所繳交之履約保證金157萬8,000元，並無依據。

又履約保證金之目的僅係擔保「履行契約」或「違約金」之性質，而反訴原告無法履行系爭契約之主因，係歸咎於反訴被告違反政府採購法不當限制競爭之規定致法律行為無效在先，故反訴原告並無可歸責之事由存在。

另基於「無損害即無賠償原則」，於反訴被告無法證明所受損害之情況下，反訴被告當無沒收履約保證金之依據。

退步言，縱認反訴被告得沒收反訴原告繳交之履約保證金，反訴原告亦得依據民法第252條規定請求鈞院酌減其金額，並將酌減後之差額返還反訴原告等語。

並聲明反訴被告應給付反訴原告157萬8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（二）反訴被告則以：反訴原告自系爭契約簽約後，即未履行系爭契約清單備註第7點⑷、⑸、⑹及第13點約定之義務，故系爭契約完全係因可歸責於反訴原告給付遲延而未履約，反訴被告依系爭通用條款第5.7條⑷規定及第17.1條規定，已於103年1月9日以系爭函文通知反訴原告解除系爭契約並沒收全部履約保證金在案，故反訴被告沒收反訴原告所繳交之履約保證金157萬8,000元，於法有據。

又系爭通用條款第5.7條⑷規定及第17.1條規定，係參照政府採購法之子法即押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第1項第4款規定所定，亦即政府採購法本即允許當因可歸責於得標廠商未履約，而致招標機關解除全部契約者，可將全部履約保證金予以沒收。

退步言，縱認上開履約保證金具有違約金之性質，依我國司法實務通說見解，關於違約金金額是否過高之舉證責任應由反訴原告負擔，是反訴原告自不得空言泛稱違約金約定過高而要求法院予以酌減等語，資為抗辯。

並聲明：反訴原告之訴駁回。

（三）得心證之理由：反訴原告主張履約保證金之目的僅係擔保履行契約或違約金之性質，而反訴原告未履行系爭契約之給付義務，係因反訴被告於系爭契約就輪式推土機規格尺寸之訂定在目的及效果上構成限制競爭，違反政府採購法第26條第2項「限制競爭」之強制禁止規定，故依民法第71條規定，系爭契約或系爭契約關於輪式推土機規格尺寸之訂定應為無效，因此反訴原告並無可歸責之違約事由存在，反訴被告沒收反訴原告所繳交之履約保證金157萬8,000元，自屬無據。

另反訴被告並未舉證其受有損害，依無損害即無賠償原則，反訴被告亦無沒收履約保證金之依據。

退步言，縱認反訴被告得沒收反訴原告繳交之履約保證金，反訴原告亦得依據民法第252條規定請求鈞院酌減履約保證金，並將酌減後之差額返還反訴原告等情；

惟為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件反訴之爭點為：1、反訴被告沒收反訴原告之履約保證金157萬8,000元，有無理由？2、反訴原告依據民法第252條規定請求酌減反訴被告所沒收之履約保證金157萬8,000元，有無理由？茲分述如下： 1、反訴被告沒收反訴原告之履約保證金157萬8,000元，有無理由？⑴按系爭契約清單備註第16點⑸約定：「乙方（即反訴原告）交貨逾期（含教育訓練）累計達30日曆天時（含）以上，甲方（即反訴原告）得解除或終止契約。」

、系爭契約約定：「註：二、餘未盡事宜均按清單、規格、投標須知及契約通用條款規定辦理。」

、系爭通用條款第17.1條：「乙方（即反訴原告）有違反本契約之情事，甲方（即反訴被告）得以書面通知終止或解除契約之全部或一部，並得向乙方請求因此所生之損害賠償。」

及第5.7條：「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金（含其孳息）依下列規定部分或全部不予發還，充作懲罰性違約金，且不列計為罰則之違約金計算範圍：⑷因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；

全部終止或解除契約者，全部保證金。

」（見本院卷㈠第11頁；

卷㈡第44頁背面、第48頁）。

經查，反訴原告於系爭契約簽訂後，並未依系爭契約清單備註第16點⑶規定所定期限，提交修訂後之計畫送交反訴被告之代理人陸軍司令部工兵處審查，亦未依系爭契約備註第7點⑹規定所定期限提出技術書刊初稿，已構成違約之情事，詳如前述，反訴被告已於103年1月9日依據系爭契約清單備註第16點⑸、系爭通用條款第5.7條及第17條之約定，以系爭函文向反訴原告解除系爭契約，業據反訴被告提出國防部陸軍司令部工兵處102年9月12日國陸工整字第0000000000號函、系爭函文及郵件收件回執等件影本為證（見本院卷㈠第29至30頁、第254至255頁；

卷㈢第162頁），是反訴被告主張其已合法解除系爭契約，應屬有據。

⑵反訴原告雖主張因反訴被告就系爭契約所訂定之「技術規格」條件已在目的及效果上構成限制競爭之結果，違反政府採購法第26條第2項「限制競爭」之強制禁止規定，依民法第71條規定，系爭契約或系爭契約關於反訴被告指定特定規格尺寸之輪式推土機行為應為無效，故反訴原告並無何違約情狀存在。

且履約保證金之目的僅係擔保履行契約或違約金之性質，而反訴原告無法履行系爭契約之主因，應歸咎於反訴被告違反政府採購法不當限制競爭之規定致法律行為無效在先，故反訴被告沒收反訴原告所繳交之履約保證金157萬8,000元並無依據云云。

然政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力，且反訴原告主張系爭契約所訂定之「技術規格」條件已在目的及效果上構成限制競爭之結果，乃屬反訴被告於辦理系爭採購案招標行為之爭議，反訴原告本應依循政府採購法所定之請求釋疑、提出異議等程序以資救濟，然反訴原告既未於系爭採購案之招標文件公告期間，依政府採購法之規定以書面向反訴被告請求釋疑或提出異議，且系爭契約所定輪式推土機之規格尺寸，因反訴原告自承有一家CAT公司可製作，亦無其他舉證說明CAT公司有不能履行之情形，則反訴原告於系爭契約成立後即應受系爭契約內容之拘束，不得事後再以反訴被告招標文件所定之規格尺寸違反政府採購法第26條第2項規定，作為其拒絕履行系爭契約所定給付義務之正當事由，均已如前述。

是反訴被告依系爭通用條款第17.1條規定解除系爭契約，應認係可歸責於反訴原告所致，故反訴被告依系爭通用條款第5.7條第4項規定，將反訴原告繳交之履約保證金157萬8,000元全部沒入不予發還，充作懲罰性違約金，應屬有據。

反訴原告主張反訴被告沒收其所繳交之履約保證金157萬8,000元並無依據云云，尚非可採。

⑶反訴原告又主張本件履約保證金之性質為「損害賠償總額預定性違約金」，依民法第250條第2項規定意旨，基於「無損害即無賠償原則」，反訴被告既無法證明其所受之損害為何，反訴被告自無沒收履約保證金之依據云云。

然查，參諸系爭通用條款第5.7條約定：「乙方（反訴原告）有下列情形之一，其所繳納之履約保證金（含其孳息）依下列規定部分或全部不予發還，『充作懲罰性違約金，且不列計為罰則之違約金計算範圍』：⑷因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；

全部終止或解除契約者，全部保證金。」

，可認兩造關於沒入履約保證金之約款，已明示係屬懲罰性違約金之性質，且不列入罰則違約金計算之範圍，故本件之履約保證金應認其目的係為確保債務人依債之本旨以為給付所定之強制罰約定，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得向債務人請求支付該等違約金。

是反訴原告主張本件履約保證金係損害賠償總額預定性違約金之性質，於反訴被告無法證明所受損害之情況下，反訴被告當無沒收履約保證金之契約依據云云，自非可取。

2、反訴原告依據民法第252條規定請求酌減反訴被告所沒收之履約保證金157萬8,000元，有無理由？ （1）按違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。

倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上第909號判決意旨參照）。

易言之，違約金之約定，原則上應受雙方當事人約定之拘束，不得任意要求增減，始符契約約定之本旨。

（2）反訴原告主張縱使反訴被告得沒收其所繳交之履約保證金，惟因違約金仍應衡量實際損害範圍，而反訴被告非交易或營利事業單位，無商業利益可得期待，且反訴被告於解除系爭契約後，復就相同規格條件之輪式推土機辦理5次重購均流標，此顯示反訴被告本欲尋求他人給付合於規格之輪式推土機，均不得所求，導致遲延之損害擴大，而該無法快速、即時享有期限利益之損害，應可歸責於反訴被告，不應一概將損害之成因由反訴原告負擔，故反訴原告自得依民法第252條規定請求酌減其金額云云，並提出反訴被告解約重購案所發函文影本5份為證（見本院卷㈠第86至90頁）。

惟查，系爭契約已明訂餘未盡事宜依系爭通用條款辦理，又系爭通用條款第5.7條已明訂：「乙方（反訴原告）有下列情形之一，其所繳納之履約保證金（含其孳息）依下列規定部分或全部不予發還，『充作懲罰性違約金，且不列計為罰則之違約金計算範圍』：⑷因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；

全部終止或解除契約者，全部保證金。」

，是反訴原告於投標前即已明知上開約定，並未認為過高而提出釋疑或提出異議，則反訴原告事後始稱系爭契約約定得沒收履約保證金之數額過高云云，委無足採。

又反訴原告於投標前就系爭採購案輪式推土機之規格尺寸以及相關契約條件應已知之甚詳，且有充足之時間詳細審閱契約條款、評估投標價格、利潤及商業風險，瞭解得標後兩造之權利義務內容，並盱衡自己履約之意願及能力、違約時自己所受損害、所能承受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主簽立系爭契約，則基於契約自由原則，反訴原告自應受系爭契約內容之拘束，始符合契約約定之本旨。

基上，反訴原告主張反訴被告所沒收之履約保證金金額過高應予酌減，應不足採。

3、綜上所述，反訴原告請求反訴被告應將其所繳交之履約保證金157萬8,000元返還，並給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

參、本訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予以一一論述，併此敘明。

伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第四庭 法 官 陳家淳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 陳怡如