臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,家再更(一),1,20151222,1

臺灣臺北地方法院民事裁定 104年度家再更（一）字第1號
再審原告 張金隆
再審被告 張寅
訴訟代理人 羅健新律師
張曼隆律師
上列當事人間請求再審之訴事件，再審原告對於本院95年度重家訴字第28號判決提起再審之訴，本院於104年11月26日言詞辯論終結，裁定如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、按再審之訴應於30日之不變期間內提起，其期間自判決確定起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。

但自判決確定以後已逾五年者，不得提起。

再審之訴應以訴狀表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據；

再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第500條第1、2項、第501條第1項第4款、第502條第1項分別定有明文。

是提起再審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證之責任（最高法院30年抗字第443號判例意旨參照）。

又按依契約關係請求土地共有人分別移轉土地之應有部分，非屬必要共同訴訟（最高法院81年度臺上字第2718號判決意旨參照）。

二、再審原告主張：再審原告就本院95年度重家訴字第28號確定判決（下稱原確定判決）提起再審，原確定判決係於民國99年10月20日確定，伊係於103年10月17日向臺北市古亭地政事務所調閱土地登記申請書，始取得未經原確定判決審酌之日據時代戶籍謄本，尚未逾提起再審之訴之期間。

又日據時期，無子者得以收養異姓男子為螟蛉子，以續宗祧，若為長子，其地位與親生子相同，因張丹成與被繼承人張霓之後配偶張謝員與前夫所生之女張鄭秀琴結婚，權宜之計係將張丹成登記為被繼承人張霓之螟蛉子。

惟張丹成實係被繼承人張霓之親生子，此係村內長輩所知悉，故張丹成應繼分應與婚生子女相同，而非修法前應繼分為婚生子女之二分之一。

又張鄭秀琴為張謝員之女，理當亦有繼承權，原審未審酌張丹成、張鄭秀琴日據時期之戶籍資料，致原審判決內之應繼分比例錯誤，而上開戶籍謄本經再審原告於103年10月17日向地政事務所辦理換發權狀時始知悉，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，對本院95年度重家訴字第28號判決聲請再審等語。

三、經查：

(一)原確定判決之被告共26人，主文係「（一）被告廖志榮、廖啟良、廖志文、廖玉枝、廖玉華應就如附表所示被繼承人廖永之遺產辦理繼承登記。

（二）兩造對於被繼承人張霓如附表所示之遺產准予分割，並依附表所示比例為分別共有。

（三）被告李麗美、李文美、李寶華應將如附表所示分割後取得之應有部分所有權全部移轉登記予原告所有。」

與再審原告有關者，係上開判決主文第（二）項分割遺產部分，原確定判決於98年2月25日宣判後，僅該案被告李文美於上訴期間內之98年4月8日就原確定判決主文第三項部分提起上訴（參見臺灣高等法院98年度重家上字第11號卷第16頁），其上訴效力僅及於李麗美、李寶華。

再審原告與李文美、李麗美、李寶華就原確定判決主文第三項部分，已屬分別共有之關係，就李文美、李麗美、李寶華與再審被告張寅間之贈與契約義務而言，並非必要共同訴訟之當事人，故李文美就原確定判決所為上訴，效力並不及於未為上訴之再審原告，此亦為臺灣高等法院98年度重家上字第11號判決認定在案。

再審原告就原確定判決提起再審，惟原確定判決經宣判後，業經本院於民國98年3月23日寄存送達予再審原告（見本院95年度重家訴字第28卷（二）第269頁），再審原告未於上訴期間內提起上訴，是以該判決應於98年4月22日確定。

再審原告遲至103年11月10日始提起本件再審之訴（見本院104年度家再字第1號卷第1頁），惟自原確定判決確定後已逾5年，依首開說明，本件再審之訴於法未合，應予駁回。

(二)又按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

為民事訴訟法第496條第1項第13款所明定。

惟所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，且該等證據若經斟酌可受較有利之裁判者為限（最高法院29年上字第1005號判例意旨參照）。

倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發現，自不得以之為再審理由。

再審原告主張：伊於原確定判決後，103年10月17日始取得日據時代之張丹成戶籍謄本，屬民事訴訟法第496條第1項第13款未經斟酌之證物云云；

然再審原告稱：「我知道父親張丹成是螟蛉子，我知道螟蛉子可以繼承，....」（見本院104年度家再更（一）字第1號卷第10頁）、「我每次出庭都有說應繼分不對」（同上卷第11頁反面）、「我有出庭，我有表示應繼分不對，我們家族都知道我父親是螟蛉子」（同上卷第58頁反面）；

證人即再審原告之堂兄張進發亦證稱：「登記螟蛉子的事情我知道，螟蛉子是養子的意思，....但為何登記螟蛉子我不知道」（同上卷第64頁）。

是以再審原告雖未曾於再審前之原審提出日據時代之戶籍謄本，惟其早已知悉父親張丹成日據時期經戶籍登記為螟蛉子，可知其於再審前之訴訟程序中，即已知悉有系爭戶籍謄本可得使用，而不使用該證據，無所謂發現可言。

揆諸前開說明，與民事訴訟法第496條第1項第13款規定尚有未合，茲以此為由主張有再審事由，亦屬無據。

四、據上論結，本件再審之訴為不合法，依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
家事法庭 法 官 薛嘉珩
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 張竣閔