臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,小聲抗,2,20151201,1

臺灣臺北地方法院民事裁定 104年度小聲抗字第2號
抗 告 人 黃照岡 現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執
上列抗告人因本院臺北簡易庭103年度北小字第2846號請求返還
不當得利事件，聲請書記官迴避，抗告人對於民國104年9月22日本院臺北簡易庭104年度北小聲字第11號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、聲請及抗告意旨略以：抗告人為本院臺北簡易庭103年度北小字第2846號請求返還不當得利事件（下稱系爭事件）之原告，於民國104年4月20日，具狀聲請預納費用付與系爭事件卷內文書影本，惟承辦書記官卻置若罔聞。

嗣聲請人於104年6月3日再具狀聲請預納費用付與卷內文書影本，承審書記官卻函覆以聲請閱卷應依民事閱卷規則，抗告人在監，應委任訴訟代理人閱卷，然除民事閱卷規則無此限制外，抗告人係請求「預納費用付與卷內文書影本」，與「是否到院閱卷」實屬二事云云。

是系爭事件承審書記官除對抗告人之合法聲請置之不理外，復又昧於職權處置，顯已不利於抗告人之訴訟權，為此依民事訴訟法第33條第1項第2款、第39條規定，聲請承審書記官迴避。

且查，雖不得僅以主觀臆測即認書記官執行職務有偏頗之虞，惟系爭事件承審書記官對於抗告人「預納費用付與卷內文書影本」之聲請刻意置之不理，在抗告人屢次進狀催促後，又昧於法律規定，以完全錯誤、不存在之法規命令規定訛詐抗告人，客觀上已可認其已無續行職務執行之法理及工作倫理素養，而屬於客觀上足疑其恐為不公平之審判，自已構成迴避事由，若承審書記官就其歷來針對其他當事人「預納費用付與卷內文書影本」之聲請均合法辦理，惟在系爭事件中卻訛詐抗告人、加損害於抗告人，即足證其對抗告人存有嫌隙，原審就上開情事均未詳查，即遽認抗告人之聲請無理由，實屬調查未備，容有未周，是原裁定顯有違誤，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

二、按法官有民事訴訟法第32條所定各款情形而不自行迴避者，或有第32條以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之，並應自為聲請之日起，於3日內提出能及時調查之證據釋明迴避原因，民事訴訟法第33條第1項、第34條第1項、第2項及第284條分別定有明文，且民事訴訟法第39條規定法院書記官準用之。

復按「民事訴訟法第33條第1項第2款規定推事有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。」

（最高法院69年台抗字第457號判例意旨參照）、「僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，自不能遽以偏頗為理由聲請拒卻。」

（最高法院18年抗字第342號判例意旨參照）。

又所謂法院書記官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，應以法院書記官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其執行職務不公平為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法院書記官辦事遲緩、欠當，則不得謂其執行職務有偏頗之虞（最高法院100年度台抗字第586號裁定意旨參照）。

三、經查，抗告人聲請系爭事件承辦書記官迴避所舉之原因，無非係以書記官對其預納費用付與卷內文書影本之聲請置之不理或要求委任訴訟代理人到院閱卷等節，惟依抗告人分別提出之104年4月20日民事閱卷聲請狀、104年6月4日民事聲請閱卷狀（見系爭事件卷第62頁、第84頁）之書狀名稱觀之，可使人判斷其有聲請閱卷之意思，復按民事訴訟法第242條第6項規定，聲請閱卷應依司法院訂定之民事閱卷規則為之，又因抗告人在監，故本院臺北簡易庭即於104年6月10日以北院木民喜103北小字第2846號函文通知抗告人應委任訴訟代理人閱卷，並請抗告人或訴訟代理人提出委任狀，俾使本院得以指定閱卷時間通知訴訟代理人閱覽系爭事件民事卷宗，另就抗告人聲請閱覽刑事及偵查卷宗部分，併通知抗告人應向刑事庭或檢察署聲請等情，有上開函文附卷可證（見系爭事件卷第96頁），處理上尚合乎法律規定，並無違法之處。

雖承辦書記官未於收受抗告人104年4月20日民事閱卷聲請狀後，立即處理抗告人之聲請，並遺漏抗告人於上開二份書狀中，均有聲請預納費用付與卷內文書影本之意思，而未予處理或回應，而或有抗告人所指摘就書記官之職權行使事項有遲緩、欠當之情形，因而致其不利，然此僅屬承辦書記官在承辦案件上是否有疏失之問題，尚無從據此即認定承辦書記官於訴訟標的有特別利害關係，或於當事人之一造有密切之交誼或嫌怨等客觀上足疑其為不公平之狀況，自不得僅憑聲請人主觀之臆測，即遽認書記官執行職務有偏頗之虞。

又書記官承辦、處理各個案件之情況均不相同，縱書記官於他案處理上並無疏失，仍無法排除其於系爭事件處理上存有疏失之可能，更無因他案無疏失、系爭事件有疏失，即可認其於系爭事件執行職務上有所偏頗，故抗告人請求調查系爭事件承辦書記官於他案中處理當事人預納費用付與卷內文書影本之聲請相關處理情形，本院認核無必要，附此敘明。

此外，抗告人復未能提出其他能即時調查之證據以釋明系爭事件承辦書記官有何應自行迴避卻未自行迴避之情形，是抗告人依民事訴訟法第33條第1項第2款、第39規定，聲請系爭事件承辦書記官迴避，自無理由。

從而，原法院駁回抗告人之聲請，並無違誤。

抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法436條之32第3項、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
民事第六庭審判長法 官 黃明發
法 官 楊雅清
法 官 劉素如
以上正本係照原本作成。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
書記官 黃紹齊