臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,建簡上,15,20151230,1

臺灣臺北地方法院民事判決 104年度建簡上字第15號
上 訴 人 華邦營造有限公司
法定代理人 林秀琴
訴訟代理人 陳欽賢律師
被 上訴人 林陳美卿即少韋工程行
訴訟代理人 林明松
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國104年6月3日本院臺北簡易庭103年度北建簡字第61號第一審判決提起上訴，經本院於民國104年12月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人向行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）承攬「八斗子漁港遊艇停泊示範區興建工程」（下稱八斗子漁港整建工程），再將其中泥作工程（下稱系爭工程）轉由被上訴人承攬，被上訴人於民國102年1月27日施作完成，漁業署亦已驗收，上訴人依約應給付工程保留款新臺幣（下同）20萬元，但上訴人遲不給付。

爰依承攬契約之法律關係求上訴人給付工程保留款20萬元。

聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人20萬元。

二、上訴人則以：

㈠、上訴人向業主漁業署承攬八斗子漁港整建工程，是總價承攬。

嗣將其中系爭泥作工程部分轉由被上訴人承攬，依系爭工程契約第4條約定，工程價款是依契約所附單價實作數量結算；

第5條第1項約定，施工完成付90%，正式驗收完成付10%；

同條第三項約定，每月應扣清潔費3千元；

第25條第2項約定，初驗及施工中如有不合格時，乙方應立即拆除重作完成後，至符合規範再申請複驗。

㈡、被上訴人承攬後雖已進場施作，但所施作之工程未符合原約定，上訴人已先後多次以口頭及信函要求其盡速改善，改善後應提出詳細結算書圖，進行驗收及結算。

但被上訴人未依約改善，且多次私自進入工地將所施作之工程破壞，乃上訴人自行修繕完成後再報請業主驗收。

茲因工程價款是依實作數量計算，被上訴人未提出已實際施作完成無缺失部分之項目、數量及證據，也未提出已實際施作完成且無缺失部分有多少工程款，如何計算及其證據，其所稱之工程款自屬無據。

㈢、被上訴人於施工中開立6張發票向上訴人請款，上訴人固先予給付，惟依系爭工程契約第5條第3款約定，最後完成且無瑕疵之數量，被上訴人仍應於施作後提出有關文件證明，才能據以結算及計算工程款，上訴人亦已於103年6月18日函請上訴人提出詳細結算書圖，被上訴人迄未提出，其請求自無根據。

㈣、被上訴人施作後，於102年4月報請上訴人初驗，上訴人勘驗後，發現有「樓梯磚彎曲不平」、「鋼梯座泥施工草率」、「磁磚繃角龜裂」、「施工後水泥渣未清」、「磁磚填縫未清潔」、「結構玻璃基座等16處施工草率」、「階梯磚及牆面踢角施工錯誤」、「梁帶粉刷草率」等瑕疵。

上訴人請被上訴人改善，但被上訴人未予改善，上訴人不得已自行施工改善。

如被上訴人主張由其進入修繕，其項目、時間及數量多少，被上訴人自應舉證證明。

又被上訴人人員多次進入現場破壞，其後由上訴人修復。

漁業署104年4月29日漁一字第0000000000號函雖表示全部工程於102年6月3日驗收及於102年7月11日複驗同意，但因被上訴人前開施作瑕疵及破壞部分是由上訴人自行修繕，因此，上開函文並不能證明被上訴人已全部施作完全且合格及其完成數量。

㈤、本件被上訴人並未依約全部施作完成，且已施作部分有瑕疵及進入破壞，而由上訴人自行修繕，此部分即不能謂被上訴人已完成可計算應付之工程款，則其於證明已實作完成無瑕疵部分之工程款後，扣除已領款項及應賠償款後，應無所稱20萬元之工程款，被上訴人之請求無理由等語置辯，聲明求為判決：駁回被上訴人之訴。

。

三、原審判決為被上訴人部分勝訴部分敗訴之判決，判命上訴人給付被上訴人17萬2,562元，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。

(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回（原審駁回被上訴人請求2萬7,438元部分，未據被上訴人聲明不服，業已確定）。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

㈠、上訴人向業主漁業署承攬八斗子漁港整建工程，將其中系爭泥作工程部分轉由被上訴人承攬，兩造於101年7月2日簽訂工程合約（合約編號000000000）（下稱系爭合約），約定工程價款依契約所附單價實作數量結算，施工完成付90% ，正式驗收完成付10%；

有系爭工程合約書在卷可稽（見原審卷一第9至30頁）。

㈡、被上訴人於系爭工程施工後按月依工程施工進度開立如附表所示發票向上訴人請款，合計發票金額172萬5,624元，上訴人按請款發票金額已給付90%工程款172萬5,624元（1,725,624元×90%＝1,553,062元，元以下四捨五入），此6張發票之工程保留款金額合計1萬72,56元，有發票6紙附卷可佐（見原審卷一第96至103頁）。

㈢、系爭工程於102年6月3日經業主漁業署驗收，於102年7月11日複驗同意驗收完成，有漁業署104年4月9日漁一字第0000000000號函附驗收及複驗紀錄在卷可稽（見原審卷一第128至134頁）。

五、本院得心證之理由被上訴人主張上訴人就系爭工程尚有保留款20萬元未付等語，為上訴人所否認，並以前情置辯，是本件應審究之爭點厥為：㈠被上訴人承攬系爭工程有無完工？㈡系爭工程有無瑕疵？上訴人辯稱系爭工程未完成即有瑕疵，被上訴人不得請求給付工程款，有無理由？㈢、被上訴人請求上訴人給付工程保留款，有無理由？茲分別論述如下:

㈠、被上訴人承攬系爭工程有無完工？1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。

工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條、第505條第1項分別定有明文。

。

上訴人固辯稱被上訴人未能證明其已依約施作完成，未提出相關文件據以計算實作數量及實際上之工程款，其開立之統一發票上所寫金額，並不代表是「實作實算」之金額。

被上訴人於工程進行中請款時，上訴人基於工程進行中之和諧，乃先予付款等語。

惟按系爭合約第四條約定:「工程總價：依報價單價實作實算(一)全部工程單價詳附件說明，且依實作數量結算」、第五條約定:「付款、請款辦法：一施工完成90%計價，甲方（即上訴人）業主正式驗收完成後10%（100%45天期票）。

二備發票和請款單或規定之相關證明文件，於每月30日至隔月5日前送至甲方工地或公司簽收，如無疑異當月26日放款」（見原審卷一第10頁）。

查，被上訴人辯稱其已完成系爭合約所附附件所示之工程項目（見原審卷一第21頁），並提出如附表所示發票金額即系爭工程90%工程款為證（見原審卷一第97至103頁），上訴人雖予以否認，再稱：因被上訴人於工程進行中請款時，上訴人基於工程正進行中，為求和諧，乃先予付款等語，然被上訴人既依工程完成進度，按月備妥發票向上訴人請款，上訴人自應依照系爭合約之上開約定，認無疑異後，依工程施工進度之發票金額給付被上訴人90%工程款，況系爭工程業經業主漁業署於102年6月3日驗收，並於102年7月11日複驗完成，交付業主漁業署使用，有業主漁業署104年4月9日漁一字第0000000 000號函及所附驗收及複驗紀錄在卷可稽（見原審卷一第128至134頁），且為兩造所不爭，被上訴人主張其已依約施工完成，應可採信。

上訴人上揭所辯，顯與事實有違，不足憑採。

上訴人又稱：被上訴人應備相關文件，才能據以結算及計算工程款，而被上訴人迄今未提出計量計價之資料及證明文件等語。

但查，系爭合約第五條第二款僅約定被上訴人備發票和請款單或規定之相關證明文件，並未約明被上訴人須提供計價之相關文件或上訴人所稱之詳細結算書圖不可，被上訴人既已按工程進度實作實算，於每月請款時已提出相關文件供上訴人查驗核對工程數量，經上訴人查驗核對工程數量無疑異後始付款，堪認被上訴人業已依照系爭合約履行義務，上訴人復未進一步提出證據證明須再提出其他文件始可結算之前提條件，上訴人此部分主張，尚非可取。

2.次按，當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限，非屬條件（最高法院100年度台上字第2021號判決、99年度台上字第1867號判決、97年度台上字第2378號判決、94年度台上字第1609號判決意旨參照）。

依首揭判決意旨可知，保留款性質為已發生之承攬報酬債權，僅係訂有不確定期限之清償期。

而依系爭合約第五條第一款後段約定「甲方業主正式驗收完成後10%（100%45天期票）」，乃就10%工程保留款為清償期之約定，則系爭工程經業主正式驗收完成後，系爭10%工程保留款之清償期即已屆至。

查系爭工程經業主於102 年7月11日複驗同意驗收完成，已如前述，被上訴人請求系爭10%工程保留款之期限已屆至，被上訴人請求上訴人給付如附表所示發票金額之10%工程款保留款172,562元（含稅），核屬有據。

㈡、系爭工程有無瑕疵？上訴人辯稱系爭工程未完成即有瑕疵，被上訴人不得請求給付工程款，有無理由？1.按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；

其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494條、第493條第1項、第2項之規定即明。

故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；

定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高法院91度台上字第771號判決要旨參照）。

次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。

申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。

若瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；

其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。

因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；

倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。

此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求本係不完全給付之性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1條所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101年度台上字第661號判決要旨參照）。

2.上訴人辯稱被上訴人施作後，於102年4月報請上訴人初驗，上訴人勘驗後，發現有「樓梯磚彎曲不平」、「鋼梯座泥施工草率」、「磁磚繃角龜裂」、「施工後水泥渣未清」、「磁磚填縫未清潔」、「結構玻璃基座等16處施工草率」、「階梯磚及牆面踢角施工錯誤」、「梁帶粉刷草率」等瑕疵，上訴人請被上訴人改善，但被上訴人未予改善，上訴人不得已自行施工改善等語，並提出瑕疵照片10張為佐（見原審卷一第67至69頁）。

惟查，前揭上訴人所提出照片所示「鋼梯座泥施工草率」、「磁磚繃角龜裂」、「施工後水泥渣未清」、「結構玻璃基座等16處施工草率」、「梁帶粉刷草率」等項，被上訴人否認為其施作之系爭工程範圍（見原審卷第一第120頁背面筆錄），上訴人未就此舉證證明各該工程係屬被上訴人施作之範圍。

至就照片所示「樓梯磚彎曲不平」、「磁磚填縫未清潔」、「階梯磚及牆面踢角施工錯誤」等項，則屬被上訴人施作之系爭工程範圍，為被上訴人所不否認，然系爭工程既經業主漁業署驗收複驗完成，相關瑕疵已經改善，有漁業署上揭函文及所附驗收及複驗紀錄為憑，是被上訴人主張系爭工程之瑕疵已經修補改善完成，堪可採信。

上訴人所辯系爭工程之瑕疵係由其自行修繕，依舉證責任分配原則，自應由上訴人負舉證責任，且依照上開說明，上訴人就承攬人工作瑕疵行使不完全給付損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告被上訴人補正而未為給付後，被上訴人自受催告或自期限屆滿時起負遲延責任，然上訴人並未舉證證明已催告或定有期間催告被上訴人補正而被上訴人仍未為給付，是上訴人對被上訴人尚不得行使不完全給付之損害賠償請求權，從而，上訴人就此辯稱應與被上訴人本件請求為抵銷等語，即無可取。

㈢、被上訴人請求上訴人給付工程保留款，有無理由？1.上訴人固辯稱被上訴人曾分別於102年7月9日、102年7月11日、103年7月8日、103年7月9日入內破壞，均由上訴人修繕。

第一次破壞係由上訴人工地主任王勝鴻向基隆市警察局第八分局八斗子分駐所報案，其中102年7月9日報案未作筆錄，上訴人只取得報案案件登記表。

第三、四次破壞情形，已由業主驗收，是由使用人即基隆區漁會海產門市碧沙直銷中心辦公室紀蔡宏主任向基隆市警察局第二分局八斗子分駐所報案，亦有該局函覆可證，並提出上開4次破壞之修復費用派工單為據（見本院建簡上卷第57至60頁），該等費用係因被上訴人進入破壞之侵權行為所造成上訴人之損失，依侵權行為之法律關係自可請求被上訴人賠償，並自上訴人可得之工程款債權相抵銷等語。

2.惟查：①上訴人所指102年7月9日破壞部分:證人鄭源中對於該日現場遭破壞之情形，於本院準備程序時雖到庭證述因時間久遠，已不復記憶等語(見本院建簡上卷第74頁)，然被上訴人之實際負責人林明松與上訴人間，曾因系爭工程發生勞資糾紛，由林明松向基隆市政府申請調解，經調解委員調查結果認:「1.雙方不爭執部分:資方工地鄭源中(誤繕為鄭元中，以下均同)於102年1月中旬要求勞方邀請幾位勞工，由鄭源中派往基隆碧砂漁港工地，從事泥作修補工作，約定日工資2500元，工作時間至102年1月20日止，期間共工作12個工作日。

2.調解人於會議當場致電資方原工地主任鄭源中...，其陳述如下:該12工確實不包括在原工程合約內，係因工程要驗收，故該12工屬點工性質」等語，有基隆市政府104年10月20日基府社關參字第0000000000號函及所附林明松與被上訴人分別於102年7月29日及同年8月7日勞資爭議調解之調解紀錄等件在卷可稽(見本院建簡上卷第87至91反面頁)，蓋鄭源中當時乃為系爭工程之工地主任，負責該工地之管理，對於要求被上訴人點工施作部分究否屬系爭合約範圍，自當知悉甚詳，且其於調解時所述，距該糾紛發生時點較近，對於受時間流逝，或受其他因素而干擾其記憶之因子較少，自較可信。

況查，據處理上開糾紛之基隆市警察局第二分局八斗子分駐所員警表示：現場報案人王勝鴻（即上訴人工務副理）指稱碧沙漁港販賣區大門前電梯口新建工程地板磁磚（3處）遭破壞，懷疑為承包商少韋工程行工程人員，為2萬多元工程款項糾紛而前來破壞等語（見原審卷一第137頁），上訴人於當時即已懷疑該破壞係因2萬多元工資糾紛所致，從而，被上訴人主張102年7月9日是上訴人請我們師傅去做點工，施作的部分不是我們承包範圍內，後來上訴人沒有付點工的費用，有聲請勞資調解，也有去告上訴人，因為上訴人不付款，所以該師傅就去把原施作的範圍打除等語(見本院建簡上卷第62反面頁)，尚非子虛，則該日之破壞情形，自與被上訴人無涉，故上訴人辯稱被上訴人應負損害賠償責任等語，並非可採。

②上訴人所指102年7月11日遭破壞部分:該日乃業主漁業署就系爭工程之複驗日期，系爭工程於該日經漁業署複驗結果瑕疵修補已改善而複驗完成（見原審卷一第133至134頁驗收複驗紀錄），倘被上訴人人員於該日進入破壞，應無法複驗完成，上訴人復未舉證有報案紀錄，則上訴人主張102年7月11日驗收前經被上訴人人員破壞等語，尚屬無據。

即便被上訴人於本院準備程序主張:此與102年7月9日情形相同，係點工師傅所為等語(見本院建簡上卷第62 反面頁)為實，該破壞即非被上訴人所為，難認被上訴人就此應負侵權行為之責。

③上訴人所指103年7月8日遭破壞部分:被上訴人對於上訴人所指破壞情形，係由上訴人所自行修復乙節，雖不予否認，然斯時，系爭工程早已由業主漁業署複驗完成，並經漁業署於102年10月8日交予基隆區漁會使用管理中，漁業署復於102年12月24日撥付八斗子漁港整建工程結算尾款(含保留款)予上訴人，堪認系爭工程並無工程瑕疵待修復之情；

又且，基隆區漁會於使用期間，亦未曾要求被上訴人進行修復，此有漁業署104年10月28日漁一字第0000000000號函文及其附件、基隆區漁會104年11月16日基漁會字第2752號函等件在卷可佐(見本院建簡上卷第97至154頁、165頁)，是被上訴人主張:103年7月8日，我要請保留款，上訴人有回存證信函要我們自己看著辦，但業主沒有通知我們修繕，且驗收已經通過，連上訴人的保留款業主也已經交付給上訴人，可是上訴人一直沒有給我們保留款。

我又再度發第二次存證信函給上訴人，上訴人仍表示要我們進場修繕，我們進去修繕時，業主說他們沒有叫我們來修繕，我就拿上訴人的文給業主看，業主強調說他們不用我們進去修繕，可是當時我們已經依照上訴人的指示把不平整的磁磚打除，業主覺得莫名其妙就報警處理，就跟業主協調，協議於3天內復原，業主也知道此事，但是隔天上訴人自行修繕，上訴人又說我們破壞公物等語(見本院建簡上卷第62頁背面至63頁)，堪屬信實。

既為如此，被上訴人所為打除磁磚之舉，乃係應上訴人之要求，難認有何故意或過失可言。

上訴人事後自行修繕所生之費用，強令被上訴人負擔，顯非可取。

④上訴人所指103年7月9日遭破壞部分:被上訴人就此固坦言:103年7月9日，我去現場，上訴人已經找人修補，我打電話給上訴人說，請他付保留款給我們，上訴人說我們做的不好，叫我們自己看著辦，我就把他們叫人修繕的部分打除，打除後，業主就通知上訴人去修補，上訴人說他也不管了，是業主(即漁會)自己去找人修補等語(見本院建簡上卷第63頁)，該破壞雖確為被上訴人所為，然基隆區漁會表示:漁業署設施點交本會後，發生兩造雙方設施打除事件，基於維護公共財產及安全考量，本會除報警外，並自行雇工修復打除部分等語，有上揭函文在卷可陳，核與被上訴人所述相符，揆之基隆區漁會與兩造紛爭無涉，自無須偏袒一方而為虛妄之詞。

準此，縱被上訴人有進入破壞之毀損行為，該現場之使用者乃為基隆區漁會，受害之客體為基隆區漁會或漁業署，本與上訴人無涉；

更何況，該修繕係由基隆市漁會所自行為之，已如前述，上訴人復未舉證證明其對被上訴人有取得此部分損害賠償債權。

職故，上訴人辯稱應由系爭工程保留款扣除損害賠償款等語，亦屬無據。

3.稽上，被上訴人已依約完成系爭工程，經業主複驗完成在案，且無上訴人所言之瑕疵存在，復無上訴人所指之侵權行為，是上訴人主張其所支付之修補費用，與被上訴人所得領取之系爭工程保留款相抵銷等語，委不足採，從而，被上訴人依系爭合約，請求給付工程保留款，自屬有理。

六、綜上所析，被上訴人依據承攬契約之法律關係，請求上訴人給付17萬2,562元，為有理由，應予准許。

原審法院判命上訴人給付，並依同法第389條第1項第3款、第392條第2項規定依職權為假執行及免為假執行之宣告，其理由雖有部分不同，然結論並無二致，應予維持。

上訴意旨猶執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第463條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
工程法庭 審判長法 官 黃明發
法 官 湯千慧
法 官 汪曉君
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 楊婷雅