臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,建,77,20151228,1

臺灣臺北地方法院民事判決 104年度建字第77號
原 告 力峯營造有限公司
法定代理人 陳建志
訴訟代理人 游朝義律師
被 告 行政院農業委員會水土保持局台北分局
法定代理人 王晉倫
訴訟代理人 成介之律師
複 代理人 林彥宏律師
余振國律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國104 年11月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院；但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；

前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。

查雙方約定以本院為第一審管轄法院，有工程契約書第23條第4項在卷可憑（見本院卷第41頁) ，本院自有管轄權，合先敘明。

二、被告之法定代理人原為孫明德，嗣於本院審理中變更為王晉倫，並依法聲明承受訴訟（見本院卷第69頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

經查，原告起訴時聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）4,912,835 元，及自民國98年11月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷第4 頁），嗣於104 年8 月17日言詞辯論期日當庭變更聲明第1項為：被告應給付原告4,912,835 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷第151 頁背面），核其所為，係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，並無不合，應予准許。

貳、實體部分

一、原告起訴主張：原告前於96年11月20日與行政院農業委員會水土保持局第一工程所（更名後即被告「行政院農業委員會水土保持局台北分局」）就新竹縣尖石鄉「下文光崩塌地處理工程」（下稱系爭工程）締結工程契約書（下稱系爭契約），原告已於98年7 月21日全部完工，且經被告於同年11月11日驗收完成，詎被告以原告施工逾期207 天為由，依系爭契約第18條第4項規定主張逾期違約金總額最高上限即契約價金總額20％新臺幣（下同）4,912,835 元（計算式：24,564,17320％＝4,912,835 ），然被告無此逾期違約金債權，卻據以扣抵原告工程款債權，無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，爰依民法第179條規定請求被告返還受領之逾期違約金4,912,835 元，另上開逾期違約金係被告自行計算後逕於原告應得工程款中扣抵，給付扣除逾期違約金之其他工程款予原告，則依民法第761條第2項、第1項但書規定，被告已經取得充作逾期違約金4,912,835元之所有權，此等逾期違約金係被告向原告收取之違約金，性質上非原告原得受領之承攬報酬，原告既以民法第179條不當得利規定為請求，自不受民法第127條第7款2年短期時效限制，請求權時效應為15年。

再者，縱論原告承攬系爭工程有逾期情形，被告以逾期違約金總額上限（即契約價金總額20％）於原告可得請領工程款中扣除，違約金金額顯屬過高，爰依民法第252條規定請求酌減，並以民法第179條規定請求被告返還酌減後違約金等語，並聲明：㈠、被告應給付原告4,912,835元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

㈡、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則抗辯略以：

（一）原告實係就系爭工程被告未給付之承攬報酬為請求，系爭契約明定原告應於97年12月26日完工，原告卻遲至98年7月21日完工，經被告於98年11月11日驗收，縱以驗收完成之98年11月11日起算原告承攬報酬請求權之消滅時效，原告報酬請求權亦已罹2 年短期消滅時效，被告得拒絕給付，又本件違約金之性質屬承攬報酬一部，承攬人於驗收合格後，固得請求定作人給付承攬報酬，定作人以承攬人逾期完工為由，自工程款扣除款項充作違約金而拒絕給付，承攬人若自認無逾期完工情形，非不得依系爭契約約定請求承攬報酬，故原告所為請求給付者，自當為承攬報酬一部，適用民法第127條第7款短期時效規定，原告前以同一事實依照承攬報酬請求權對被告提起訴訟（本院102 年度建字第349 號事件，下稱前訴），因被告為時效抗辯，原告嗣撤回該訴，顯見原告亦認此部分當以承攬報酬請求為是，今改以民法第179條不當得利法律關係為請求，顯為規避前開短期時效適用，並無可取。

（二）而被告係本諸系爭契約約定所為扣抵，受有利益，具有法律上原因，無不當得利問題，另原告曾分別於98年3 月3日、同年4 月15日、99年4 月7 日向行政院公共工程委員會申請調解，第一次申請因原告未繳錢，而未獲受理，第二次原告則於調解時當場撤回，第三次兩造於100 年1 月20日調解不成立，原告於102 年11月就本件相同事實向本院提起給付工程款訴訟（即前開本院102 年度建字第349號事件），後於103 年3 月24日具狀撤回訴訟，故原告於調解不成立6 個月內未起訴，起訴後又撤回訴訟，依民法第130條、第131條規定，請求權時效視為不中斷，原告承攬報酬請求權應已罹於時效，所為請求非有理由。

（三）系爭工程於96年11月26日開工，工期210 日曆天，原訂97年12月26日完工，原告逾期完工，延至98年7 月21日完工，總施工日數為417 日曆天，逾期207 天，以每日逾期違約金24,564元，逾期207 日計算，逾期違約金為5,084,748 元（計算式：24,564207 ＝5,084,748 ），已逾契約價金總額20％之違約金上限，故以總價20％4,912,835 元計之，系爭工程於98年11月11日驗收合格，被告於同月19日、翌（12）月10日函請原告繳納逾期違約金，以利被告辦理後續撥付工程尾款事宜，但原告未如數繳納，被告僅得依系爭契約第18條第3項於原告原得請求之工程款中逕予扣抵。

縱令本院認為違約金不屬於承攬報酬一部，本案亦不符合不當得利法律要件，原告請求被告返還利益，於法無據。

至原告主張依民法第761條第1項但書、第2項規定交付4,912,835 元予被告，被告受領無法律上原因，並致原告受有損害，然而，民法第761條第1項但書、第2項係適用動產物權讓與，原告可得請求之承攬報酬、被告可得請求逾期違約金，均屬債權，均與前開規定情形未合，原告始終無給付4,912,835 元與被告，其情即與不當得利要件未合，原告以不當得利為請求，自無可取。

而原告空言泛稱違約金過高，復無舉證違約金如何過高乙情，請求酌減，亦難論有理等語，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；

⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第152 頁）：

（一）兩造於96年11月20日就系爭工程訂定系爭契約，該約第1條約定工程於96年11月26日開工，開工日起210 日曆天完工，故工程預定完工日為97年12月26日（見本院卷第10頁、第103 頁背面）。

（二）雙方同意且確認系爭工程於97年12月22日第一次契約變更；

98年4 月29日第二次契約變更。

（三）系爭工程於98年7 月21日完工，且經被告於98年11月11日驗收驗收完畢（見本院卷第47頁）。

（四）被告以原告施作系爭工程逾期207 天，依系爭契約第18條第4項約定主張逾期違約金總額上限（即系爭契約價金總價20％）4,912,835 元（見本院卷第48頁）。

（五）原告曾於98年3 月3 日、4 月15日、99年4 月7 日向行政院公共工程委員會申請調解，第一次調解因原告未繳錢錢而未獲受裡，第二次調解原告當場撤回，第三次兩造於100 年1 月20日調解不成立，爾後，原告於102 年11月以本件相同事實，向被告提起本院102 年度建字第349 號訴訟，於審理過程中，於103 年3 月24日具狀撤回該案訴訟。

四、得心證之理由：原告主張被告以逾期違約金為由，自原告可得請領之承攬報酬中扣除4,912,835 元，非有理由，爰依民法第179條規定請求被告返還先前扣抵之逾期違約金，然為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點為：原告以民法第179條不當得利法律關係，請求被告返還受領利益4,912,835 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，是否有理？茲分敘如下：

（一）被告抗辯系爭工程逾期207 天，且依系爭契約第18條規定扣抵逾期違約金，應稱有理：被告抗辯系爭工程預定完工日為97年12月26日，原告竟於98年7 月21日始完工，逾期207 天，但原告主張下開期間存在不可歸責原告事由，故不應計入工期，茲細就原告主張不予計入工期等節（見本院卷第215 至217 頁），分論如下：⒈原告主張被告為辦理第一次變更設計自97年9 月23日核准停工，至97年12月24日始通知復工，有原告97年9 月22日力峯（97）字第156 號、世合工程技術顧問股份有限公司（即系爭工程監造單位，下稱世合公司）97年9 月23日（97）世技字第0923-1號、被告97年10月21日水保北治字第0971914821號函文在卷可查（見本院卷第82至85頁），此段停工期間共計93天，不應計入工期，故系爭契約原本預定完工日97年12月26日（兩造不爭執事項㈠），應加計此部分之93天工期（見本院卷第196 、215 頁）。

然而，審以系爭契約第1條約定「履約期限」，完工日期為開工日96年11月26日起210 日曆天，計算日曆天方式不包含國定假日、民俗節日、星期例假日等，故由96年11月26日開工日起算210 日曆天，扣除前開節假日及97年7 月28日鳳凰颱風來襲致新竹縣市停班停課，系爭工程本當至97年9 月25日完工，又因雙方就系爭工程存在第一次變更設計，工程於97年9 月23日起停工，至97年12月24日復工，中間共計92天並未計入工期（97年9 月23日、97年12月24日當日均予計入），故97年12月24日原告復工時，尚餘3 個日曆天應行加計，預定完工日為97年12月26日，是本件雙方於不爭執事項㈠所謂「工程預定完工日為97年12月26日」，實已扣除前開停工不予計入工期期間，原告再請求計入前開停工工期，顯有重複計算、重複要求加計工期情形，應無可許。

⒉原告另主張第一次變更設計「縱橫溝位置」、「永久性靜水池位置」變更，故由「鋪網噴凝土溝」工期比例計算縱橫向噴凝土溝應增加11.69 天工期，另原設計之3 個「永久靜水池」位置變更，一個合理施工日為5 天，增加工期為15日，合計應予加計27天工期（見本院卷第75頁），並提出系爭工程平面配置圖、施工預定進度表為據（見本院卷第87、89頁），然被告質疑前開平面配置圖已證系爭工程在辦理第一次變更設計後，「縱橫向鋪網噴混凝土溝」施作長度已大幅減少，故無增加工期需求，且縱令「縱橫溝」、「永久性靜水池」位置有變更情形，對原告施工、工期亦無影響（見本院卷第110 頁）。

經查，細核系爭工程之平面配置圖（見本院卷第87頁），確可見系爭工程「縱向鋪網噴混凝土溝」、「橫向鋪網噴混凝土溝」兩工項之總長度，於第一次變更，甚至第二次變更時，均有設計變更遞減情形，原告所主張事由顯與自身提出證據不符，無從佐證此等設計變更有增加11.69天工期必要，原告就此請求增加工期，應非可取。

另原告主張一個「永久性靜水池」合理施工日數為5天，卻未提出任何證據輔證其說，自難論原告所言該工項合理施工日數、延長工期需求為可許，再徵以雙方於簽立第一次變更契約書時，已確認設計變更後無增加工期乙事，有契約變更書影本在卷可考（見本院卷第112頁），原告彼時亦無任何加註意見於其上，更未提出應予增加工期之其他證據，即無由嗣後翻異、臨訟要求加計工期，故原告此部分請求加計27天工期請求，殊無可採。

⒊原告主張98年1 月21日起至98年4 月29日為第二次辦理變更期間，應不計入工期，且以系爭契約第8條第2項第1款第4 目因辦理變更設計或增加工程數量或項目約定為據（見本院卷第76、197 、215 頁）。

但查，系爭契約第8條第2項第1款第4 目雖約定履約期間有因辦理變更設計或增加工程數量或項目時，非可歸責於廠商，致影響進度網圖要徑作業進行，而需展延工期，廠商可於事故發生或消失後檢具事證，以書面向機關申請展延工期，經機關審酌情形後，以書面同意延長履約期限（見本院卷第17頁），惟原告既未說明為何雙方在辦理第二次變更期間，無法計入工期原因，復無提出何等影響進度網圖要徑作業進行、不應計入工期之佐證證據，未提出先前已檢具事證書面申請被告展延工期之書證，而被告否認辦理第二次變更設計對工程進度存在影響（見本院卷第204 頁背面），雙方已於第二次變更設計時，確認毋庸展延工期乙情，有第二次契約變更書雙方簽認文件附卷可考（見本院卷第97頁），原告於該文書上無保留意見，卻臨訟翻異請求第二次變更期間不應計入工期，實難謂合於前開約定內容，委無可許。

⒋原告主張因前往工區唯一產業道路之地主以鐵門封閉出入工區道路，致原告無法進場施工，故原告於97年12月24日復工日起至98年1 月12日（共計20日曆天），自98年2 月13日至98年6 月23日（共計131 天期間），或自98年4 月30日至98年6 月23日（共計55天期間），均屬不可歸責於原告而無法施工，不應計入工期（見本院卷第75至76、196 至197 、215 頁），有監造單位世合公司98年1 月15日（98）世技字第0000-00 號函、原告協同監造單位世合公司與地主徐煥昇於98年1 月12日協調會會議各1 份在卷（見本院卷第90至91頁）。

⑴、然觀以97年12月25日、98年1 月7 日系爭工程施工日報表（見本院卷第183 至186 頁），可知原告於主張前開停工期間，仍有進入工地施作義務，故原告前開主張地主自97年12月24日復工日起至98年1 月12日有封路作為，致原告無從施工之說法，實在可疑。

另審以前開世合公司98年1月15日函文：「說明：…經本公司監造人員與貴公司代表史建雄及地主徐煥昇現場會勘協調，其所反應為貴公司（原告）之材料機具擺設位置已影響其農務正常進出，請貴公司另覓地點擺設機具。

因貴公司擺設機具位置並非工區內，請貴公司依據契約第9條第1款『契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，概由廠商自備』，本案依契約第9條說明皆需貴公司自備辦理，故無需業主協助取得土地使用同意書之情事，更無停工之理由，有關貴公司所提事項，建請貴公司依契約規定辦理，避免工程進度延宕。」

等內容（見本院卷第90頁）、前開98年1 月12日協調會議紀錄記載「地主徐先生反應承商施工機具擺設位置影響其正常農務進出，故請承商另覓地點擺設其機具，以利工程繼續施作。

※經協調後，地主同意讓承商施作至98年2 月12日，之後必須完全移出機具供地主農務用」等字句（見本院卷第91頁），可知地主徐煥昇寬認原告置放機具至98年2 月12日，要求原告自該日後，將影響其正常農務進出之機具移除等情，原告於98年2 月12日前，實無以地主封路事由，諉稱自身無法進入施工，原告主張97年12月24日復工日起至98年1 月12日（共計20日曆天）無法施工云云，自無可取。

⑵、原告另以證人史建雄、徐煥昇證言佐證地主於前開期間有封路作為，致無法施工，證人徐煥昇（即原告所指封地之地主）於本院證稱：我有參加98年1 月12日協調會議，因為原告置放機具影響我正常農務進出，所以我要求原告另外找地方放機具，當天會議結論是地主（即我）同意讓承商（原告）施作至98年2 月12日，之後必須完全移出機具，供我農務使用，後來原告有移開機具，讓我正常農務，他們在施工的時候，我就沒有封路，他們人車機具都可以進入，98年2 月12日後也沒有封路，至於我與原告開協調會，我不知道被告是否知情，也不知道原告是否有以前開協調會議為由要求被告展延工期，而我在現場設置鐵門，是因為被人家亂丟垃圾，我無法農務，才加裝鐵門，後來與原告協調要求他們在98年2 月12日將機器撤出後，我就有把鐵門鎖上，原告就不能進去，但那邊有四個地主都有鑰匙，原告也沒有要求我將鐵門打開給他們施工，是到了同年10月7 日第二次協調會時，原告才請我交出鑰匙，至於工人施工製造髒亂，是第一次協調會後至第二次協調會間等語（見本院卷第162 至163 頁背面）、證人史建雄（先前任職於原告公司，負責系爭工程現場施工工作）在本院證稱：先前有代表原告參加與地主徐煥昇之協調會議，當時我們將機器放在裡面，地主認為機器置放位置會影響他工作，要求我們將機器撤出，當時原告施工機具擺設位置確實多少會影響地主正常農務進出，所以當天會議結論是地主同意讓承商（原告）施作至98年2 月12日，之後必須完全移出機具，供地主農務使用，但工程後面就沒有做，已經停了，機具有移除，回復原狀，在我任職期間，2月10幾號要把機器移出來，我們就沒有做了，地主差不多也是那個時候封路的，至於封路到何時，我不知道，地主以鐵門封閉工區唯一道路，原告無法施工，人車機具無法進入，另監造單位知道原告與地主間開協調會議，但我不知道被告是否知情，我也不確認被告是否知情或同意原告因為地主封路無法施工事實，也不清楚原告有無向被告請求展延工期，後來5 、6 月的時候，原告有以人工搬運水泥、砂石進去施工等語（見本院卷第161 至162 頁），綜以前揭證言及上述函文內容，可知地主徐煥昇所封閉之道路，非於工區內，係前往工區之產業道路，原告於施工期間在其上擺設機具，擺設位置影響地主徐煥昇正常農務進出，又因原告施工工人亂丟垃圾，始致徐煥昇於協調會議議定之98年2 月12日後，旋將鐵門鎖上，後至第二次協調會之同年10月間，始交付鑰匙供原告進入施工，然鐵門關閉期間，原告未向徐煥昇或其他持有鑰匙之3 位地主，要求交付鑰匙俾施工進出，被告似未就地主徐煥昇、原告間前開協調會議內容事前知情。

⑶、觀以系爭契約第9條「材料機具及設備」第1項「契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，概由廠商自備」約定內容（見本院卷第18頁），且衡酌承攬公共工程實務，原告身為承攬人，本當於承攬工程前確認及勘查工區及週邊區域地形，規劃、自備施作工程使用材料機具設備之放置場地、工作場地，若放置地點非於機關（被告）提供之履約工區內，即難論被告尚另有提供放置材料機具設備場所義務，原告如有占用第三人土地置放機具需求，理由原告與地主協調，取得地主同意，機關應無協調第三人提供材料機具設備場地予廠商義務，故地主徐煥昇反映原告置放機具位置影響正常農務進出，占用之道路既非位於兩造履約工區內，自當由原告與地主單方協調確認，俾令施工順利續行，故監造單位發函原告之98年1月15日（98）世技字第0000-00號函文中，明確告知原告另覓地點置放機具、原告應自備置放機具場所、被告無協助取得土地義務、此非停工正當理由等上情，副本送被告（見本院卷第90頁），所言各節尚與契約約定相合，當論可採，且由該函文送達時間，可知被告實應係原告與地主協調會後，甚於98年1月15日後收受該份函文時，始知原告與地主間存在前開協調會議情形，事前並不知情，故原告未於事前告知被告其與地主召開協調會議取得土地使用乙情，更徵原告彼時亦認取得前開置放機具使用土地之事，係原告身為廠商所應自備義務，自無要求業主協助取得地主土地使用同意書餘地，亦非停工正當事由，是原告以前開時間無法施工應無法歸責於己，應非有理。

⑷、再者，監造單位曾於98年2 月17日、同月27日在工地現場為品質抽查，有監造單位98年3 月6 日（98）世技字第0000-00 號函文可查（見本院卷第187 頁），該兩日均於原告主張遭地主封路期間，顯見縱令有地主封路情形，仍無法逕論系爭工程全然無法繼續施工，又細酌前揭函文全文，除徵監造單位在上開兩日期進行現場品質抽查外，監造單位更指明原告截至98年3 月6 日止所存現場缺失，已逾期80天，且原告自98年2 月7 日後即未再進場改善缺失，要求原告儘速趕工施作，以減少逾期天數等情，故原告於前開協調會議議定之98年2 月12日前之同月7 日起，即無正當理由，不再進場工作，嗣於監造單位前揭函文後，至98年7 月21日始改善缺失完畢、完竣系爭工程（依證人即地主游煥昇證言，98年7 月21日實仍為地主封閉鐵門期間），可見原告在地主封路期間應可繼續工進作為，卻恣意自98年2 月7 日起不進場施工，後於接獲監造單位函文後，始續行改善缺失、完成系爭工程，原告此等單方、率性、斷斷續續之逾期施工作為，無法逕予歸咎地主封閉鐵門舉措，其主張該段期間不應計入逾期日數，至屬無理。

⑸、準此，原告以地主封路為由，主張97年12月24日復工日起至98年1 月12日（共計20日曆天），自98年2 月13日至98年6 月23日（共計131 天期間），或自98年4 月30日至98年6 月23日（共計55天期間）不應計入工期，尚非有理，並無可許。

⒌至原告主張地主雖於98年6 月24日同意原告工程人員進入施工，但不同意機具進入施工，故98年6 月24日起至98年7 月21日間共計28天工期，因無法機具施工及車輛載運，應不計入工期，縱令予以計入工期，每日施工工率僅一般工作日之10％，施工期間當以3 天計之（見本院卷第77、135 、197 、217 頁），惟被告辯稱：雙方97年12月24日第一次變更設計後之待施工項目，僅剩鋪網客土噴植、縱向鋪網噴凝土溝、橫向鋪網噴凝土溝等項目，系爭工程工地為陡坡，無以車輛、大量機具施作可能，又該等工項均為人工方式施作，無使用大型機具必要，否認原告所言施工工率僅一般工作日10％，有工程單價分析表在卷可憑（見本院卷第168頁背面、第192至194頁）。

經查，觀以前開單價單價分析表，雖載及施工存在「機具」需求（見本院卷第192頁下方、193、194頁上方），然機具設備型式多種，原告既未舉證說明98年6月24日至97年7月21日間施工項目，確實有大量機具、車輛載運需求，但遭地主禁止進入情形，復未說明何等機具施工及車輛載運進場，在何等工項施作，可降低若干工期比率，自無法證明人力進入施工工率僅一般工作日10％乙情為真，故原告空言主張該段28天工期應以10％即3日計之，非有理由。

⒍從而，原告主張前揭期間存在不可歸責原告事由，不應計入工期，且應扣除逾期天數，均難論有理，被告以前開計算方式，抗辯原告遲延天數為207 天，且依系爭契約第18條規定扣抵逾期違約金，與雙方約定相合，洵屬有據。

（二）本院認被告以系爭契約第18條約定扣抵違約金4,912,835元，難謂過高，故不予酌減：⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。

況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909 號判決意旨可資參考），佐以前開最高法院揭示意見，原告主張雙方約定違約金有過高情形，應提出相關事證資料，以盡其主張及舉證責任。

⒉但查，原告僅空言泛稱被告收取之違約金已達系爭契約約定價金總額20％，已有過高云云（見本院卷第5 至6 、221 頁），並未提出相關事證為憑，難論其已依民事訴訟法所採辯論主義盡其主張、舉證責任。

再審以系爭契約係被告機關就公共工程委以原告施工之承攬契約，公共工程有其完工時效、施工目的需求，被告身為政府機關，為求公益目的及減免公帑目標，本有依據兩造工程契約控管廠商施工進度、有效執行預算、完成公共工程義務，而系爭契約第1條約定工程於96年11月26日開工，開工日起210 日曆天完工；

同約第18條約定「遲延履約：㈠、逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。

…前述逾期日計算包含國定假日、民俗節日、星期例假日。

…㈣、逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限。」

等內容（見本院卷第10、35至36頁），及工程約定工期為210日曆天，原告本應至97年12月26日之預定完工日竣工（見兩造不爭執事項㈠，本院卷第10頁、第103頁背面、第152頁），原告卻遲至98年7月21日始完工，逾期207天，已嚴重延宕工期，甚將近逾原訂工期一倍，另佐以前述原告進輟無常之施工怠惰態度，堪論原告遲延情狀相當嚴重，對被告機關致生相當影響，故本院審酌兩造之違約金約定，係雙方本諸契約自由、私法自治原則而為，其等締約時應衡量自己履約意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等全部因素而自主決定，原告在系爭工程履約過程，態度怠慢，未積極排除履約困難情形，致逾期將近原約定工程天數，認被告以逾期違約金上限即契約總價20％計本件違約金，難謂有過高或顯失公平情形，故不予酌減。

（三）從而，被告以原告逾期207 天，於原告可得請領之承攬報酬中，扣除逾期違約金4,912,835 元，確實於法有據，亦無違約金過高情形，爰不予酌減，故被告逕予扣抵行為，無不當得利情形，原告主張被告扣抵無法律上原因，而受利益，致原告受有損害，依民法第179條不當得利法律關係，請求被告返還受領利益，並非有理，應予駁回。

五、是以，原告主張被告以原告逾期完工207 天為由，自原告本得請領承攬報酬中扣抵4,912,835 元，並非有理，被告無理扣抵者，既係原告自認應得之承攬報酬，原告本當依承攬契約請求報酬，卻因承攬報酬請求權已罹於民法第127條第7款短期時效，及被告於前訴抗辯拒絕給付，原告遂撤回前訴，經本院職權調閱前訴全卷核閱無訛，原告後再以同一原因關係事實，改以民法第179條不當得利法律關係，提起本訴請求，原告所為雖然明顯投機，且為求規避前揭短期時效適用，殊無可取，然前訴既經撤回，且兩訴請求權基礎不同，則難論原告本件請求，非法可許，惟經本院前開認定，被告扣抵之逾期違約金，確屬有據，且無過高情形，扣抵行為及受有利益均具法律上原因，原告依民法第179條不當得利法律關係，請求被告返還4,912,835 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，即屬無理，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。

七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 28 日
民事第六庭 法 官 湯千慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 28 日
書記官 李心怡