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臺灣臺北地方法院民事判決 104年度消字第3號
原 告 羅南海
張恒嘉
楊景銘
廖少威
曹爾倫
上 一 人
訴訟代理人 林品妤
原 告 李國箴
李瑞琪
李玉玫
李敏文
林慧娟
陳炳宏
秦祖康
林金樹
羅霈宸
黃啓華
黃克成
上 一 人
訴訟代理人 徐雪珠
原 告 林志道
共 同
訴訟代理人 李鳳翺律師
複 代理人 江信志律師
被 告 統合開發股份有限公司
法定代理人 李棟樑
訴訟代理人 林慶苗律師
複 代理人 陳思道律師
上列當事人間請求返還保證金等事件，本院於民國104年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告各如附表第八欄所示金額，及各自民國一百零四年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告各依附表第九欄所示比例負擔外，餘由被告負擔。
本判決主文第一項於原告依附表第十欄所示金額為被告預供擔保，得假執行。
如被告依附表第十一欄所示金額為原告各供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由按訴狀送達後，原告不得將原訴變更。
但請求之基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。
查原告起訴時備位主張終止與被告簽訂之統一健康世界鄉村俱樂部（下稱系爭俱樂部）會員入會契約（下稱系爭契約），而依民法第227條規定（本院卷㈠第7頁反面），聲明請求被告應賠償以原告繳納之如附表第3欄所示入會費（下稱系爭入會費）按比例計算之損害（見本院卷㈠第4頁反面、第10頁）。
嗣併以系爭契約第10條第2項約定（見本院卷㈡第21頁）為請求權基礎，易為聲明請求被告應全額返還系爭入會費（見本院卷㈡第16頁反面、第24頁），前者固為訴之追加，然均本於主張原告終止契約後，因支出系爭入會費而受有損害之同一基礎事實；
後者則為聲明之擴張，依上規定，自應准許。
次按，不變更訴訟標的而補充法律上陳述者，非為訴之追加，同法第256條定有明文。
查原告就上開依民法第227條規定請求部分，嗣陳明係依該規定再依民法第226條規定而為請求（見本院卷㈡第75至76頁），核屬法律上陳述之補充，依上規定，自非訴之追加，均合先敘明。
原告主張：原告受被告於民國83年間起標榜封閉式經營渡假村廣告（下稱系爭廣告）之吸引，而各於如附表第2欄所示入會日（下稱系爭入會日）與被告簽訂系爭契約，並各繳交系爭入會費及如附表第4欄所示保證金（下稱系爭保證金）與被告。
詎被告於91年11月29日以前即開放非會員使用系爭俱樂部，致未能履行系爭廣告所指提供封閉式會員服務之契約義務，而屬給付不能。
縱非給付不能，亦屬不完全給付，原告遂於103年10月31日函知被告，依民法第256條規定解除系爭契約（下稱系爭函件），並先位聲明部分依民法第259條規定，請求被告返還系爭入會費及系爭保證金，且自受領系爭入會費及系爭保證金之系爭入會日起加付法定遲延利息，及依消費者保護法（下稱消保法）第51條規定，就原告因被告故意變更經營型態後，屢因系爭俱樂部使用人數眾多，而致使用權益受損，給付原告如附表第5欄所示之懲罰性賠償金（下稱系爭賠償金）。
如認系爭契約不能解除，原告亦因被告不完全給付，而同以系爭函件終止系爭契約，則屬填補被告因原告使用系爭俱樂部所生欠費或損毀設施之用的系爭保證金，被告於系爭契約終止後仍保有，乃無法律上原因而受有利益，爰備位聲明部分依民法第179條規定請求被告返還，復擇一依民法第227條適用第226條規定或系爭契約第10條第2項約定，請求被告賠償原告為維持會員資格所繳付之系爭入會費，並自系爭契約終止即被告於收受系爭函件之翌日即103年11月4日起加計法定遲延利息，及依消保法第51條規定給付原告系爭賠償金。
又系爭函件所為解約或終止若非合法，原告以103年12月28日起訴狀繕本之送達，再為解約或終止之意思表示等語。
並聲明：㈠先位聲明⒈被告應給付原告附表第3、4欄所示入會費及保證金，及自系爭入會日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉被告應給付原告附表第5欄所示賠償金。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明⒈被告應給付原告附表第3、4欄所示入會費及保證金，及自103年11月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉被告應給付原告附表第5欄所示賠償金。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：系爭廣告僅為要約引誘，未經兩造合意，亦未據原告信賴而成為系爭契約內容，則系爭廣告內容自不生契約之拘束力。
縱系爭廣告為系爭契約一部，然原告羅南海、李玉玫與被告間契約，已合意將未訂入契約之內容排除。
原告林慧娟入會前，被告即因受行政院公平交易委員會（下稱公平會）91年4月19日公參字第0910003556號處分書（下稱系爭處分）裁罰而停止為系爭廣告，林慧娟自不得主張系爭廣告為其與被告間契約之內容，且林慧娟與被告間契約賦予被告變更契約內容之權利，自不得據系爭廣告內容要求被告給付。
而被告所指封閉式經營乃在控管人數，而非禁止非會員使用系爭俱樂部。
又羅南海自92年起停繳年費，與被告間契約關係暫時凍結，被告對其並無給付義務，則被告讓非會員使用系爭俱樂部，實無違反系爭契約。
縱認封閉式經營係如原告所指乃系爭俱樂部僅供會員使用，然被告已於91年11月29日將經營型態轉變一事，通知包括原告在內之全體會員（下稱系爭通知），原發放之會員卡即鄉村金卡，升級為無限制發行數量之鄉村白金卡，原告張恒嘉、曹爾倫、李國箴、李玉玫、李敏文、陳炳宏、林金樹、羅沛宸、黃啓華、黃克成及林志道均已同意升級。
且本件原告除羅南海、林志道外，更在91年11月29日以後持續繳納年費並續使用系爭俱樂部，實已默示同意被告變更經營型態，則被告自無給付不能或不完全給付可言。
而系爭契約乃繼續性契約，非法有明文，本即不得解除，原告未說明有何法定終止權，亦不得終止系爭契約。
況原告在收受系爭通知後，並未異議，且有上開默示同意之表現，可認原告解約或終止契約之權利已失效。
又被告仍持續經營系爭俱樂部，原告自不得依在被告停止營業時始有適用之系爭契約第10條第2款關於退費之約定，請求被告賠償損害。
另原告並非本於消保法為本件請求，被告復無侵權行為，自不得請求被告賠償系爭賠償金等語置辯。
並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
查原告各在系爭入會日與被告締結系爭契約，持有被告發給之會員卡，且各繳交系爭入會費及系爭保證金與被告。
被告因在系爭廣告中宣稱其經營之系爭俱樂部為封閉型俱樂部，只對持卡會員提供服務，不開放一般遊客消費使用，然復容許非會員之散客及團體進系爭俱樂部活動，並刊登廣告招徠非會員之消費者，經系爭處分認定被告在廣告中就服務之品質、內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法而於91年4月19日遭公平會處以罰鍰。
嗣被告寄發91年11月29日之系爭通知與會員，告知於平日將酌量允許持國民旅遊卡的公務人員入園消費。
現欲進入系爭俱樂部消費之人，均不需持有被告發給之會員卡等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第149頁反面、第150頁反面至第151頁），並有系爭契約、系爭處分、系爭通知影本在卷可證（見本院卷㈠第20至91、114至121頁），堪信為真。
按消費者係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；
企業經營者則以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。
消費關係指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。
企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消保法第2條第1至3款、第22條第1項各有明文。
查：
㈠104年6月17日修正公布之消保法第22條第1項規定，即83年1月11日制定公布之同法第22條規定，於制定當時所提交立法院審查會審查之草案內容有二，一為與現行消保法第22條第1項規定相同之行政院草案，另一草案內容為立法委員提出之「企業經營者應確保廣告內容之真實，其依契約對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」。
二者相較，前者較後者少了「依契約」三字。
最終立法院審查會係通過上開行政院草案，嗣經院會三讀通過而完成立法，有本院依職權查閱之立法院公報第82卷第73期院會紀錄影本附卷可憑（見本院卷㈡第61至62頁），則本於上開立法選擇所為解釋，企業經營者對消費者就廣告內容所負責任，自係基於法律之規定，而課企業經營者以法定之義務，不因廣告內容是否列入契約而異，否則無從落實確保廣告內容真實之立法目的。
㈡查原告就系爭俱樂部之使用，依系爭契約第5條會員權益之約定，可憑會員卡在使用人數內享有用餐、住宿、會議室租金及健康檢查之折扣優惠，當屬以消費為目的，接受被告所提供之各項服務，則兩造間自存有消費關係，而有消保法之適用。
次查，被告於88年11月所印製之廣告中刊載：「會員制鄉村俱樂部」、「封閉式才能確保會員權益。
一般開放式或複合式經營者，廣招非會員來園區消費，會員權益毫無保障。
封閉式渡假村只對持卡會員提供服務，能維持一定服務品質，確保會員權益。
封閉式渡假村不對外開放....」等內容，有廣告影本1件在卷可按（見本院卷㈠第11至13頁），依上規定，被告對原告提供系爭俱樂部相關服務時，自應以系爭廣告明揭之「只對持卡會員提供服務」的「封閉式渡假村」方式為之。
被告辯稱系爭廣告未成為系爭契約之內容，不得以之拘束被告等語，自無足採。
㈢被告辯稱其與羅南海、李玉玫間契約，排除非經合意之系爭廣告為契約內容；
與林慧娟間契約賦予被告得變更經營之權利，上開三人不得主張被告應負系爭廣告所示義務等語。
惟查，被告與羅南海、李玉玫間契約之第10條第4款固約定：「會員與乙方（即被告）間之權利義務，均以本契約之約定事項為準，乙方人員對會員所為其他口頭或書面之承諾事項，對乙方不生效力」（見本院卷㈠第23、59頁），惟被告依消保法第22條第1項規定，對消費者負有依系爭廣告內容構成之法定義務，無從依上開約定之前段部分加以排除；
至於後段部分，係在規範被告人員法律行為效力是否及於本人即被告，當與系爭廣告無涉。
又被告與林慧娟間契約第2條有關經營主體之約定為：「本俱樂部由乙方經營，乙方亦得委託專業公司經營，甲方（指原告）不得干涉俱樂部之經營。
會員不必負擔俱樂部盈虧之責」（見本院卷㈠第63頁），然被告負擔經營責任而不受干涉，亦不能免除其依系爭廣告所應履行之法定義務。
被告上開所辯，即非可採。
㈣被告另辯稱林慧娟在被告受系爭處分而停止為系爭廣告後，始與被告簽約，自不對林慧娟負有履行系爭廣告內容之義務等語。
但查，公平會於91年4月19日作成系爭處分後，被告仍續於同年5月23日、6月19日及9月24日以廣告宣傳系爭俱樂部為「會員制俱樂部」、「非會員不得自由進出」，與系爭廣告標榜之封閉式俱樂部旨趣相合，有該等廣告影本附卷可參（見本院卷㈠第215至218、255至257頁）。
被告辯稱於系爭處分後即停止為系爭廣告，即非可採。
而林慧娟又在被告續刊登上開廣告後之91年10月14日與被告締約，自不得謂被告得免依上開廣告內容對林慧娟負確保系爭俱樂部乃非會員不得自由進出之會員制俱樂部之最低義務。
按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言（最高法院22年上字第3180號判例要旨參照）。
至不完全給付，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合。
查：
㈠被告就系爭俱樂部對原告所負給付義務，乃以系爭廣告所示僅對會員開放之封閉式俱樂部，提供食、宿、健檢等各項服務，已如前述。
原告為換取被告以上開方式提供之服務，已依系爭契約繳納系爭入會費及系爭保證金，堪認被告提供服務時，須在提供會員使用之封閉式經營環境下，始符債之本旨。
而被告在開放非會員使用系爭俱樂部後，雖無礙其續提供原告食、宿、健檢等各項服務，依上說明，難謂被告之給付已屬不能，原告先位主張被告已給付不能而解除系爭契約，固屬無據。
惟被告未盡應以封閉式俱樂部之方式提供服務之義務，致其所為給付與債之本旨未合，仍屬不完全給付。
㈡被告辯稱其於91年後讓非會員使用系爭俱樂部並無違約，蓋系爭廣告所指封閉式經營乃以人數控管，非僅限於會員始得使用等語，然與系爭廣告及系爭處分明揭之被告標榜系爭俱樂部「只對持卡會員提供服務」已有不合。
被告另辯稱在91年變更經營方式前，會員持卡就可帶非會員進入，故系爭俱樂部本即非封閉式經營等語。
然查，羅南海、曹爾倫於本院審理中陳稱：會員要進入必須持身分證件外，超過會員卡所載人數之非會員，沒有被告發的貴賓卡不可進入系爭俱樂部，貴賓券的數量有控管等語（見本院卷㈠第212頁反面）。
而被告復自承91年以前非會員不得單憑持卡即進入消費，一定要會員持卡才可帶非會員進入，被告並非認卡不認人等語（見同上頁），則被告於91年前封閉式經營期間，有非會員可得進入，係限於其與會員一同使用系爭俱樂部，且須領有被告發放與會員並經控管數量之貴賓券，可認91年前之非會員進入，實為被告對會員提供服務之ㄧ環，與全面開放非會員使用，係屬二事。
被告上開所辯，自無足採。
㈢按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例要旨參照）。
被告復辯稱張恒嘉、曹爾倫、李國箴、李玉玫、李敏文、陳炳宏、林金樹、羅沛宸、黃啓華、黃克成及林志道均申請將原領得之會員卡即鄉村金卡，升級為不限發行數量之鄉村白金卡。
本件原告除羅南海、林志道外，在收受系爭通知後續繳納年費並使用系爭俱樂部，已默示同意被告變更經營型態，則被告並無違約等語。
惟查，上開原告於92年間簽名寄回被告之「鄉村金卡會員升級鄉村白金卡同意書」，其上係記載「現有之新村金卡會員在不變更您原入會時之入會費及保證金下，免費升級為『鄉村白金卡』」、「茲將『鄉村白金卡』與『鄉村金卡』之會員權益不同處，表列說明如下：...」、「除上開權益有特別規定外，其他仍適用原契約，91年度（含）前之會員權利義務仍依原契約之約定」，有同意書影本在卷可參（見本院卷㈠第122至132頁）。
觀諸該同意書之內容，係將鄉村白金卡有別於鄉村金卡之會員權益不同處表列說明，實無提及經營型態之變更，難認上開原告申請會員卡升級而就被告變更經營型態，已有默示同意。
被告另辯稱鄉村白金卡乃無限制數量發行，申請升級之原告自可知被告經營型態改變等語。
然查，被告發行之會員卡是否限制發行數量，與系爭俱樂部是否僅讓持卡之會員使用而封閉經營無涉。
況經本院詢及就原本發行之鄉村金卡是否即有限制數量一事（見本院卷㈠第150頁），被告亦乏說明，實難認被告對公眾開放系爭俱樂部之使用前即在鄉村金卡發行期間，即採限量發行，則被告欲以鄉村白金卡乃無限量發行而辯稱原告中申請升級原持有鄉村金卡者，即同意系爭俱樂部對公眾開放，尚無足採。
又查，被告於91年11月29日寄發與會員之系爭通知係記載「會員平日園區使用率極低，為鼓勵會員多利用平日渡假，園區平日特別提供『會員貴賓區』服務，飲料、水果、點心免費供應。
（統一企業集團一向重視社會回饋，園區平日將配合政府政策酌量允許持國民旅遊卡的公務人員入園消費，但仍以會員優先）」，有系爭通知影本在卷可憑（見本院卷㈠第121頁），惟此殿後於會員，限時酌量且對象特定之開放使用，實難認被告已明確表明其經營方式由封閉轉變為全面開放，加以除入會費及保證金外，被告尚向會員收取年費。
年費係維持會員卡使用之權利而繳納，未繳年費者，會自保證金中扣除。
年費可抵住宿消費等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第177頁、第295頁反面）。
張恆嘉、李敏文、陳炳宏、黃啓華及黃克成亦均陳稱：於91年後持續年費並使用系爭俱樂部，係因不繳年費，被告就扣保證金等語（見本院卷㈠第207至209頁），則上開原告於91年後持續至系爭俱樂部消費，既為避免系爭保證金遭扣除之損失，始續為使用，應屬維權之舉，即難據之認原告已默示同意被告變更經營方式。
㈣查羅南海前因被告開放旅行社使用系爭俱樂部，使其權益受損而與被告間產生消費糾紛，於92年12月10日達成羅南海停繳年費之合意，除有被告人員加註糾紛處理結果之羅南海電子郵件影本1紙在卷可據外（見本院卷㈠第276頁），並為羅南海及被告所不爭執（見本院卷㈠第295頁反面）。
被告辯稱羅南海既在停權狀態，被告對其並無給付義務，亦無因變更經營模式而對羅南海有不完全給付等語。
然查，被告現可提出之服務既仍與羅南海當時申訴時相同，則就此不符合債之本旨之服務，羅南海當有預示拒絕受領之權，而羅南海亦陳稱其本來意思是只要被告改善就繳年費，其逐年有向被告確認有無改善，但到103年發現並無可能改善等語（見同上頁），可認羅南海實係就被告違反法定義務所為不合封閉式經營之服務，行使預為拒絕受領之權，參以被告自承羅南海停繳會費後，並無喪失會員權利（見本院卷㈠第295頁反面），則羅南海即便因停繳會費而無使用系爭俱樂部，仍難據之認定被告對羅南海並無違約。
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。
因不完全給付而前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。
次按，契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約。
而遞延性商品（服務）之預付型不定期繼續性契約，消費者已將費用一次繳清，嗣後始分次、分期或持續取得商品或服務，遞次或持續發生對價給付之效果。
當事人間須具有相當之信賴，而因其具有長期性、繼續性之拘束力，且消費者無從為同時履行之抗辯，本即應使消費者有任意終止之機制，以求衡平，準此，消費者自得類推適用民法繼續性有名契約如租賃之任意終止規定，予以終止。
又如該等契約於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，更應允消費者類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院89年度台上字第1904號、100年度台上字第1619號判決參照）。
查原告繳納系爭入會費及系爭保證金後，始可取得系爭俱樂部會員資格，而使用系爭俱樂部相關設施及服務，核其性質，應屬遞延性服務之預付型不定期繼續性契約，依上說明，原告本有隨時終止系爭契約之權。
次查，被告未能續依債之本旨，提供僅對持卡會員提供之封閉式俱樂部服務，乃就兩造間存有之繼續性契約關係，因給付之方法不合債之本旨，而有不完全之給付。
被告雖辯稱日後倘營運績效提升而轉虧為盈，非無可能恢復封閉式會員制之經營等語，惟亦自承因虧損之故，短時間無法恢復封閉式經營等語（見本院卷㈠第223頁），截至本院104年11月27日為言詞辯論時，均未見被告陳明其已回復封閉式經營，可認被告確實不能以合於債之本旨之封閉式經營方法，提出系爭俱樂部相關服務之給付。
惟系爭契約乃繼續性契約，依上說明，原告先位依不完全給付之法律關係而解除系爭契約，並不可採。
然原告備位主張以被告不完全給付而依給付不能之規定行使權利，即類推民法第256條規定終止兩造間契約，依上說明，應屬有據。
次查，系爭函件係記載對被告為解除契約之意思表示，難認有終止契約之意，惟原告另以103年12月28日之起訴狀為終止系爭契約之意思表示（見本院卷㈠第6頁反面、第149頁），經被告於104年1月12日收受，有送達證書附卷可按（見本院卷㈠第99頁），依第256條規定之類推適用，堪認系爭契約業已於104年1月12日合法終止。
被告雖辯稱原告在被告變更經營模式，藉由申請會員卡升級及持續消費使用而未表異議，可認原告終止契約之權利已失效。
惟查，部分原告申請換發鄉村白金卡及在被告全面開放非會員使用後仍持續使用系爭俱樂部，均無從認作原告就被告變更經營模式已有默示同意，已如前述，而由被告所舉之系爭通知觀之，於原告終止契約前，被告並無明確告知包括原告在內之會員，其經營型態將為何等改變，而給與會員選擇是否繼續與被告維持系爭契約關係之權利，參以終止權之行使並無除斥期間之限制，自難認原告於起訴前未行使終止權，有何權利失效，或於本件行使終止權乃違反誠信原則可言。
按會員完成入會手續後，得隨時申請退會，退會時保證金無息退還，系爭契約第8條第1款前段定有明文（見本院卷㈠第22頁）。
查保證金乃作為年費欠繳時扣款或被告設施損害賠償之擔保，並非作為被告繼續性提供一定服務之預付對價，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第177頁）。
是以不論會員因何緣由退會，在不再具備會員資格後，被告當無保有保證金以作擔保之需，則原告主張於終止契約後，依民法第179條規定請求被告返還系爭保證金，自為可採。
次查，入會費之性質在於維持會員有繼續使用並使其會員資格可得轉讓或繼承之資格，為兩造所是認（見本院卷㈠第177頁），是以入會費係取得會員資格之對價，而該會員資格可得交易及繼承，自有財產價值，於原告因被告不完全給付而終止契約後，無從藉此一會員資格再為使用系爭俱樂部或轉讓會員資格而獲益，原告自因而受有損害，則原告主張其前已繳付之系爭入會費因被告不完全給付而受有損害，而依民法第227條規定準用第226條第1項規定請求賠償損害，當為可取。
次按，參照系爭契約第10條第2款約定，如因被告經營策略改變，致系爭俱樂部不再繼續經營時，入會費依尚未使用之年限按比例退還，即每使用1年扣20分之1，超過20年不予退還（見本院卷㈠第23頁），可認原告繳付之系爭入會費數額，被告係以20年會員資格計算。
雖原告主張上開約定僅於被告不可歸責時始有適用，況會員資格可繼承，自不能認系爭入會費為20年會員資格之對價等語。
然查，系爭契約中提及被告不再繼續經營之相關約定，除上開約定外，另有系爭契約第10條第1款。
系爭契約第10條第1款所指不再繼續經營乃因政府法令限制或其他不可抗力因素（見同上頁），而系爭契約第10條第2款乃指因被告經營策略變更，二相對比，可認系爭契約第10條第2款約定所稱被告不再繼續經營乃導因於被告，與本件被告變更經營模式有類似性，自可為本院認定損害賠償計算金額之參考，堪認原告於104年1月12日終止契約後，截至入會滿20年之如附表第7-2欄所示期間，就其於締約時先行繳付之該期間入會費即附表第7-3欄所示金額，乃原告於該期間未能繼續使用系爭俱樂部或轉讓會員資格獲利所受損害，原告就此請求被告賠償同欄所示數額之損害，尚屬有據。
逾此範圍則無理由，不應准許。
按依消費者保護法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金，104年6月17日修正前之消保法第51條本文固有明文。
惟按消保法第7條規定，提供服務之企業經營者係因未能確保該服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，而未於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，致生損害於消費者或第三人時，始負連帶賠償責任，則因服務有關之消費關係所生之訴訟，當須因涉及未能符合安全或有危害於消費者之侵權原因事實，始有消保法第51條規定之使用。
查本件原告因被告不完全給付，固受有損害，然係為違反系爭契約所生債務不履行所致，顯無涉及安全危險之侵權事實，自無消保法第51條本文之適用，則原告依該規定請求被告給付系爭賠償金，尚無可取。
綜上所述，原告主張被告變更系爭俱樂部經營型態而有不完全給付，因而依民法第227條適用給付不能之規定，類推適用同法第256條規定終止系爭契約，並依同法第179條規定請求被告返還系爭保證金；
依同法第226條第1項規定請求被告賠償原告因繳付系爭入會費所受損害，二者合計如附表第8欄所示金額為有理由。
又原告以103年12月28日起訴狀之送達而於104年1月12日終止系爭契約時，同時催告被告給付上開金額，則原告請求被告自翌日即104年1月13日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，符合民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定，亦屬有據，均應准許。
逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
又兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定如附表第10、11欄所示相當之擔保金額予以宣告。
又原告其餘之訴既經駁回，該部分假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 104 年 12 月 4 日
民事第五庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 藍家偉
法 官 李陸華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 4 日
書記官 謝達人
附表
┌──┬───┬────┬────┬────┬────┬───┬──────────────┬─────┬────┬─────┬────┐
│欄位│ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │ 5 │ 6 │ 7 │ 8 │ 9 │ 10 │ 11 │
│ │ │ │ │ │ │ ├─────┬───┬────┤ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ 7-1 │ 7-2 │ 7-3 │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┴─────┴───┴────┴─────┼────┼─────┼────┤
│ 編 │原告姓│ 入會日 │ 入會費 │ 保證金 │原告請求│ 原告請求為有理由之金額 │原告應負│ 原告供擔 │被告供擔│
│ │名 │ │（新臺幣│ │給付之懲├───┬──────────────┬─────┤擔之訴訟│ 保金額 │保金額 │
│ │ │ │元，下同│ │罰性賠償│被告應│被告應給付之損害賠償 │ 總計 │費用比例│ │ │
│ │ │ │） │ │金 │返還之│ │（計算式：│（百分比│ │ │
│ │ │ │ │ │ │保證金├─────┬───┬────┤第6欄所示 │） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │原告入會 │原告於│損害賠償│金額＋第7 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │屆滿20年 │104年1│金額（計│-3欄所示金│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │之日期 │月12日│算式：第│額） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │終止契│7-2欄所 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │約起，│示期間÷│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │至原告│20年×第│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │入會滿│3欄所示 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │20年止│入會費）│ │ │ │ │
│ 號 │ │ │ │ │ │ │ │之期間│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │（小數│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │點後第│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │二位四│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │捨五入│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │
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│ 1 │羅南海│86.3.14 │ 400000 │ 400000 │ 400000 │400000│106.3.14 │ 2.2年│ 44000 │444000 │ 4 │ 148000 │444000 │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 2 │張恒嘉│88.9.18 │ 800000 │ 250000 │ 800000 │250000│108.9.18 │ 4.7年│188000 │438000 │ 7 │ 146000 │438000 │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 3 │張景銘│87.12.17│ 850000 │ 400000 │ 850000 │400000│107.12.17 │ 3.9年│165750 │565750 │ 7 │ 188583 │565750 │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 4 │廖少威│86.12.26│ 175000 │ 175000 │ 175000 │175000│106.12.26 │ 3年 │ 26250 │201250 │ 2 │ 67083 │201250 │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 5 │曹爾倫│86.6.30 │ 500000 │ 500000 │ 500000 │500000│106.6.30 │ 2.5年│ 62500 │562500 │ 4 │ 187500 │562500 │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 6 │李國箴│90.4.16 │ 510000 │ 340000 │ 510000 │340000│110.4.16 │ 6.3年│160650 │500650 │ 4 │ 166883 │500650 │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 7 │李瑞琪│86.5.20 │ 280000 │ 420000 │ 280000 │420000│106.5.20 │ 2.4年│ 33600 │453600 │ 3 │ 151200 │453600 │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 8 │李玉玫│86.2.26 │ 400000 │ 400000 │ 400000 │400000│106.2.26 │ 2.1年│ 42000 │442000 │ 4 │ 147333 │442000 │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 9 │李敏文│86.7.2 │ 400000 │ 360000 │ 400000 │360000│106.7.2 │ 2.5年│ 50000 │410000 │ 4 │ 136667 │410000 │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 10 │林慧娟│91.10.14│ 500000 │ 0 │ 500000 │ 0│111.10.14 │ 7.8年│195000 │195000 │ 4 │ 65000 │195000 │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 11 │陳炳宏│88.12.21│ 400000 │ 250000 │ 400000 │250000│108.12.21 │ 4.9年│ 98000 │348000 │ 3 │ 116000 │348000 │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 12 │秦祖康│88.9.20 │ 200000 │ 150000 │ 200000 │150000│108.9.20 │ 4.7年│ 47000 │197000 │ 2 │ 65667 │197000 │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 13 │林金樹│87.4.20 │ 475000 │ 475000 │ 475000 │475000│107.4.20 │ 3.3年│ 78375 │553375 │ 4 │ 184458 │553375 │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 14 │羅霈辰│86.7.14 │ 425000 │ 382000 │ 425000 │382000│106.7.14 │ 2.5年│ 53125 │435125 │ 4 │ 145041 │435125 │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 15 │黃啓華│86.10.18│ 525000 │ 435000 │ 525000 │435000│106.10.18 │ 2.8年│ 73500 │508500 │ 5 │ 169500 │508500 │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 16 │黃克成│87.10.13│ 475000 │ 260000 │ 475000 │260000│107.10.13 │ 3.8年│ 90250 │350250 │ 4 │ 116750 │350250 │
├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼─────┼───┼────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 17 │林志道│85.7.20 │ 375000 │ 375000 │ 375000 │375000│105.7.20 │ 1.5年│ 28125 │403125 │ 3 │ 134375 │403125 │
└──┴───┴────┴────┴────┴────┴───┴─────┴───┴────┴─────┴────┴─────┴────┘
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