臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,訴,1945,20151231,1

臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第1945號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 梁懷德
林政彥
陳歆劼
被 告 黃有德 原住臺北市○○區○○街00○0號
鍾程光（原名鍾台光）
陳本健（原名陳本建）
上列當事人間確認抵押權不存在事件，經本院於中華民國104年11月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告黃有德、鍾程光、陳本健間就附表所示之不動產，於民國八十五年九月七日所為設定最高限額抵押權新臺幣叁佰伍拾萬元之債權不存在。

被告鍾程光、陳本健應將如附表所示不動產於民國八十五年九月七日向臺北市中山地政事務所以收件字號八十五年中山字第一九八八二○號所為之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。

查原告為被告黃有德之債權人，聲請強制執行黃有德所有之如附表所示之土地（下稱系爭土地）取償，卻因系爭土地於民國85年9月7日業設定最高限額抵押擔保債權新臺幣（下同）350萬元（下稱系爭抵押權）予被告鍾程光、陳本健，致鑑定後核定價額不足清償優先債權，而無拍賣實益，故原告起訴主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位請求塗銷系爭抵押權之設定登記，而被告則爭執渠等間確有消費借貸關係存在（詳下述貳、二）。

堪認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權債務關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴，有受確認判決之法律上利益，於法有據，應予准許。

二、本件被告黃有德、陳本健未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其就黃有德、陳本健部分一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：其已對黃有德取得本院98年度司執字第90428號債權憑證，黃有德應向原告清償177,284元及依執行名義所載之利息、違約金。

惟原告於調查黃有德之財產資料時，發現黃有德所有之系爭土地業經鍾程光、陳本健設定系爭抵押權，致原告於本院103年度司執字第128289號強制執行事件，因執行無實益而不能受償。

系爭抵押權之存續期間至86年2月4日，迄今已逾18年，未見鍾程光、陳本健追償，被告間是否有債權債務關係實有疑問。

而黃有德怠於行使回復原狀之權利，原告因保全債權，得以自己名義行使權利。

為此，依民法第242條、第767條規定，起訴請求確認抵押權登記無效，並代位黃有德請求鍾程光、陳本健塗銷抵押權設定登記等語，並聲明：如主文第1、2項所示。

二、被告鍾程光則以：伊與黃有德間有消費借貸關係，黃有德將系爭土地設定給伊，伊才借款與黃有德，抵押權設定金額就是借款金額350萬元，借款並未約定利息，伊現持有之債權證明就是他項權利證明書及本票，惟本票原本已滅失等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、被告黃有德、陳本健未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

然依據民事訴訟法第56條規定，鍾程光所提出抗辯之效力自及於黃有德、陳本健。

四、查，原告主張其為黃有德之債權人，且持有本院98年度司執字第90428號債權憑證，嗣103年間原告聲請對黃有德所有系爭土地為強制執行時，竟發現該土地業經鍾程光、陳本健設定系爭抵押權，因系爭土地之鑑價金額尚不足清償優先債權及執行費用，顯無拍賣實益；

又黃有德為系爭土地之所有權人，鍾程光、陳本健於87年間就系爭土地設定系爭抵押權，擔保債權總金額350萬元，存續期間自85年9月5日起至86年2月4日止，利息及遲延利息為無，違約金依照各個契約約定，且其中鍾程光之債權額比例為2/3、陳本健之債權額比例為1/3等情，為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本、本院98年度司執字第90428號債權憑證、本院民事執行處103年12月5日北院木103司執黃字第128289號函在卷可稽（見本院臺北簡易庭104年度北簡字第4596號卷第6至13頁，下稱北簡卷），堪信此部分之事實為真實。

五、按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；

最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1、2項之規定自明。

次按，最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院72年台上字第2432號、83年台上字第1055號判例意旨參照）。

另按，確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。

本件原告主張系爭抵押權所擔保之350萬元債權不存在乙情，為被告所否認，並以前詞置辯。

是依前說明，本院應審究者厥為：㈠、被告間有無系爭抵押權所擔保之債權即350萬元之消費借貸關係存在。

㈡、原告依民法第242條規定，代位請求鍾程光、陳本健塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，有無理由。

現就爭點分別析述如下：

㈠、被告間有無系爭抵押權所擔保之債權即350萬元之消費借貸關係存在：按當事人主張有消費借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即借款已交付及借貸意思表示合致負舉證之責。

是揆諸前揭說明，此部分應由被告就渠等間有借款交付及借貸意思表示合致之事實，負舉證責任。

經查：⒈鍾程光辯稱：其、陳本健與黃有德間350萬元之消費借貸關係，有本票及他項權利證明書可證明，惟本票原本已滅失，亦無法提出影本，僅能提出他項權利證明書等語（見本院卷第50頁背面、第73頁背面）。

是鍾程光既未能提出本票以實其說，他項權利證明書又僅具形式證據力，自無從憑此遽謂渠等間有交付借款及消費借貸意思合致之事。

從而，鍾程光未能舉證以實其說，其前開所辯，自不足採。

⒉況依鍾程光供稱：其與黃有德互不相識，是因陳本健介紹，且黃有德願提供系爭土地設定抵押權，始願意借款等語（見本院卷第50頁背面），足認鍾程光與黃有德間並非熟識。

則鍾程光何以未於系爭抵押權所擔保之債權清償日期即86年2月4日後，請求黃有德清償借款，並在黃有德未依約清償借款時，實行系爭最高限額抵押權抵押權，甚而放任債權憑證即本票原本滅失，此情實與民間借貸之債權人於會積極取回借貸款項、實行抵押權，以及會慎重保管債權憑證等情迥異。

又如前所述，本件並無利息或遲延利息之約定，此亦與一般民間借貸之債權人借貸款項係為賺取利息，並藉以督促債務人按時還款之常情有悖。

⒊復經本院依職權向臺北市中山地政事務所調取系爭最高限額抵押權設定登記之相關資料，則經以該年度案件已逾保存年限依規定銷毀，而無從檢送，有該地政事務所104年10月5日北市中地籍字第1043162300號函在卷可按（見本院卷第75頁）。

是被告未能就系爭抵押權所擔保之債權即渠等間之消費借貸關係確實存在舉證以實其說，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬有據。

㈡、原告依民法第242條規定，代位請求鍾程光、陳本健塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，有無理由：原告為黃有德之債權人，而黃有德就名下系爭土地所設定予鍾程光、陳本健之系爭抵押權，所擔保之債權不存在，已如前述。

依上說明，基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，則最高限額抵押權亦應歸於消滅。

準此，系爭抵押權設定登記既仍存在，對於黃有德就系爭土地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，黃有德自得依民法第767條第1項中段之規定，請求鍾程光、陳本健塗銷系爭抵押權之登記。

惟黃有德怠於行使上開權利，足見原告確有代位黃有德行使前述請求權，以保全其債權之必要。

是其依民法第242條之規定，主張代位黃有德請求鍾程光、陳本健塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。

六、綜上所述，被告未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權即渠等間之消費借貸關係確實存在，是本件堪信原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在為實。

準此，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位黃有德請求鍾程光、陳本健塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第八庭 法 官 蕭涵勻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 吳芳玉
附表：
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│  土       地       坐       落   │地│ 面  積 │權  利  範  圍│   備    考   │
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│ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │小段│地號│目│平方公尺│債權額比例    │              │
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│臺北市│ 中山區 │中山│ 三 │ 18 │建│  157   │54分之1       │所有權人：黃有│
│      │        │    │    │    │  │        ├───────┤德            │
│      │        │    │    │    │  │        │鍾台光為3分之2│              │
│      │        │    │    │    │  │        │陳本建為3分之1│              │
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