臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,訴,3374,20151218,1

臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第3374號
原 告 梁清政
訴訟代理人 黃旭田律師
黃淑芳律師
被 告 南開建設股份有限公司
法定代理人 殷宗堯
兼參加人 陳榮治
上一人之
訴訟代理人 陳峰富律師
邱俊傑律師
上列當事人間請求確認董事委任關係不存在事件，本院於民國104 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認兩造間之董事委任關係自民國一零四年六月五日起不存在。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，此有最高法院52年度台上字第1240號判例要旨可資參照。

查本件原告主張其已終止兩造間之董事委任關係，惟於公司登記資料上，卻仍記載原告為被告公司董事，原告因而受認定為被告公司之法定清算人，致其仍有負擔身為被告公司清算人相關法律責任之風險，故兩造間之董事委任關係是否存在陷於不明確之狀態，致原告在法律上之地位不安，且有受侵害之危險，該不安及危險之狀態得以確認董事關係不存在之判決加以除去，故原告提起本訴，應有受確認判決之法律上利益。

二、按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208條第3項、第213條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。

又公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；

清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同，公司法第322條第1項、第324條亦有規定，是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分代表公司對其他董事為訴訟，亦難免有循私之舉，依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分代表公司對其他董事為訴訟。

再清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院94年度台上字第230 號判決意旨參照）。

另公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人，公司法第12條定有明文；

又監察人乃屬公司應登記之事項，且所謂「不得對抗第三人」，相較於公司法第27條第4項、第36條、第56條、第86條、第208條第6項等條文規定「不得對抗善意第三人」不同，應認屬絕對不得對抗，不問該第三人為善意或惡意。

經查，被告公司因有修正前公司法第10條第1項第1款規定之開始營業後自行停止營業6 個月以上情事，經臺北市政府產業發展局報請經濟部予以命令解散，並於民國74年6 月8 日以建一字第35295 號函撤銷公司登記在案，又撤銷登記時被告公司之監察人登載為陳榮治及殷宗堯，有臺北市政府建設局（函）稿及公司變更登記事項卡在卷可佐（見本院卷第17至18頁），是依公司法第26之1條準用第24條規定，被告公司應行清算程序。

本件原告主張其已終止兩造間之董事委任關係而對被告公司起訴，形式上核屬公司與董事間之訴訟，依前開說明，應由被告公司監察人代表公司應訴；

又此為監察人之代表權而非監察權之行使，監察人有數人時，應由全體監察人共同代表公司，是應以陳榮治及殷宗堯並列為被告公司法定代理人，始為適法。

至陳榮治雖辯稱其已向被告公司及清算人寄發存證信函為辭任等語，惟迄未辦理公司變更登記，故在陳榮治辦理註銷變更登記之前，仍具有被告監察人身份，本件自仍應列陳榮治、殷宗堯為被告之法定代理人，合先敘明。

三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

四、按駁回參加之裁定須依當事人之聲請始得為之，此觀民事訴訟法第60條第一項之規定自明，故第三人之參加縱使就兩造之訴訟並無法律上之利害關係，苟未經當事人聲請駁回，法院仍不得依職權調查而為駁回其參加之裁定（最高法院43年度台抗字第48號判例意旨參照）。

經查，本件被告公司之法定代理人陳榮治雖陳明因其非屬被告公司之監察人，被告公司登記仍列其為監察人與事實不符，倘本判決以其為被告公司之監察人並列其為法定代理人，將使他人誤認其為被告公司之監察人，故本判決對其有法律上利害關係，並以自己為參加人參加訴訟，且已繳納參加裁判費等情，因原告對於陳榮治之參加並無意見（見本院卷第103 頁），故縱本院認定本件訴訟乃屬關於原告與被告公司間之董事委任關係存否之判斷，與陳榮治與被告公司間之監察人委任關係存否之認定無關，本判決效力亦僅及於原告與被告公司間，與被告公司之監察人不生影響，故難認陳榮治有法律上之利害關係，不符參加要件；

惟揆諸上述意旨，原告既未聲請駁回對陳榮治之參加，本院自無從本於陳榮治對本件訴訟並無法律上利害關係之判斷，駁回陳榮治以自己為參加人就本件訴訟為參加之聲請，附此敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告原任被告公司之董事及常務董事，嗣於104年6 月4 日以臺北杭南郵局第995 號存證信函向被告公司、被告公司之其他清算人及監察人為辭任上開職務之意思表示，雖被告公司因已解散致無從送達，惟被告公司之法定清算人即其他董事呂振南、張武雄、程儀賢、房金俊等人已分別於同年6 月5 日、6 月8 日收受，另監察人殷宗堯亦已知悉，是兩造間之董事委任關於同年6 月5 日起已終止，惟被告公司迄未辦理變更登記，致原告仍遭記載為被告公司之董事，形式上為被告公司之法定清算人，爰提起本件訴訟以排除因該記載所致原告可能受法律上地位不安定之危險等語。

並聲明：確認原告與被告間之董事委任關係自104 年6 月5 日起不存在。

二、被告公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、查，被告公司因有修正前公司法第10條第1項第1款規定開始營業後自行停止營業6 個月以上情事，經臺北市政府產業發展局報請經濟部予以命令解散，並於74年6 月8 日以建一字第35295 號函撤銷公司登記在案，又撤銷登記時被告公司之監察人登載為陳榮治及殷宗堯，被告公司之董事則登記為房金俊、呂振南、張武雄、程儀賢（下稱房金俊等4 人）與原告等情，業經本院調卷該公司登記卷宗核閱屬實，堪信為真實。

四、按公司與董事間之關係，除公司法另有規定外，依民法關於委任之規定，公司法第192條第4項定有明文，而當事人之任何一方得隨時終止委任契約，民法第549條第1項亦有明文。

又公司辦理清算應以董事為清算人，清算人之權利義務與董事同，則清算人自得隨時終止清算人與公司間之委任契約，不以經公司同意為必要。

又終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條規定，應向他方當事人以意思表示為之。

而清算中公司原有董事會及董事職權因此停止，改由清算人行之，且依公司法第334條準用同法第85條第1項規定，清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，故清算人終止委任契約應向代表公司之清算人以意思表示為之，且數人清算人未推定由何人代表公司，每位清算人均可代表清算公司，倘向清算人中之一人為終止委任契約之意思表示即足生效力。

至公司法第223條規定董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，其規範意旨，在於董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，不得同時作為公司之代表，以避免因董事間情誼或雙方代表之利害衝突，致損及公司利益。

而終止權之行時，為單獨行為，無須他方當事人同意，並無利害衝突可言，是公司法第223條規定於清算人終止清算人委任契約時，並無適用之餘地。

另公司法第213條所定公司與董事間訴訟，由監察人代表公司，係指應由監察人代表公司進行訴訟，亦與清算人終止清算人委任契約無關。

五、經查，被告公司雖經撤銷公司登記，然依公司法第26之1條準用第24條規定，仍應行清算程序，並應以其登記之最後一任董事即房金俊等4 人與原告為清算人，業如前述。

又遍查被告公司之登記卷宗並無曾就清算事務推派清算人中之一人單獨代表公司之情形，有被告公司登記卷宗可查，兩造亦未提出被告公司曾有推派單一清算人之情形，自得由上開清算人中之任何一人對外代表公司。

又原告曾於104 年6 月4 日寄發表明辭任董事，即為終止與被告公司間之董事委任關係意思表示之存證信函給被告公司之清算人房金俊等4 人，並經上開房金俊等4 人收受，其中最早係於104 年6 月4 日送達被告公司之清算人程儀賢等節，有台北杭南由徐995 號存證信函、蓋有上開房金俊等4 人收件章之中華郵政掛號郵件收執回證附卷為證（見本院卷第19至22頁），揆諸前開說明，原告所為終止與被告公司間之董事委任關係自屬合法有效，是兩造間之董事委任關係既經原告終止而自104 年6 月5日起不存在，原告訴請確認兩造間董事委任關係自104 年6月5日起不存在，乃屬有據。

六、綜上所述，兩造間之董事委任關係業經原告辭任而不存在。從而，原告請求確認原告與被告間之董事委任關係自104 年6 月5 日起不存在，為有理由，應予准許。

七、據上論結：本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 賴惠慈
法 官 莊訓城
法 官 陳彥君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
書記官 鄭涵文