臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,重訴,99,20151211,1

臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第99號
原 告 黃種榮
訴訟代理人 余淑杏律師
董晉良律師
林青穎律師
被 告 黃種進
訴訟代理人 張國清律師
複代理人 陳怡均律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國104年11月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號上如附圖所示面積一二三點七九平方公尺之臺北市○○路○○○號屋頂平台增建物騰空，返還全體共有人。

被告應給付原告新臺幣貳佰柒拾叁萬陸仟陸佰壹拾元，及其中新臺幣壹拾玖萬貳仟玖佰柒拾元自民國一０四年五月二日起；

其餘新臺幣貳佰伍拾肆萬叁仟陸佰肆拾元自民國一０三年十月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應自民國一０三年十月二十二日至返還第一項所示增建物之日止，按月給付原告新臺幣壹萬壹仟玖佰貳拾伍元，暨至各該期應付之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣柒拾叁萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣貳佰壹拾玖萬陸仟捌佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第二項於原告以新臺幣玖萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣貳佰柒拾叁萬陸仟陸佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

本判決第三項於原告各於到期後，以新臺幣叁仟玖佰元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣壹萬壹仟玖佰貳拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

次按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。

又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項所明定。

本件原告起訴時聲明原為：㈠、被告應將坐落於臺北市○○區○○段○○段00○00地號土地(下稱系爭64、73地號土地)，門牌號碼臺北市○○路000號(下稱系爭房屋)3樓之房屋(下稱系爭144號3樓)全部騰空並返還予原告。

㈡、被告應將系爭房屋4樓屋頂平台及其上之增建物(下稱系爭144號4樓屋頂平台增建物)(所占面積初估約為105.43平方公尺，然以實測為準)返還全體共有人黃種榮、黃種成及黃種進。

㈢、被告應給付原告新臺幣(下同)2,437,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈣、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭144號3樓、系爭144號4樓屋頂平台增建物為止，按月於每月15日給付原告40,625元，暨自各該期應付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈤、原告願供擔保請准宣告假執行。

其後，被告於民國104年5月1日當庭返還系爭144號3樓鑰匙，原告於撤回上開聲明㈠部分，並徵得被告同意（見本院卷一第27反面頁）。

另原告於臺北市古亭地政事務所派員現場測量後，於同年8月10日具狀變更聲明為：㈠、被告應將如附圖所示，系爭144號4樓屋頂平台增建物(門牌號碼為臺北市○○路000號4樓，面積為123.79平方公尺)騰空並返還予全體共有人。

㈡、被告應給付原告2,736,610元，其中192,970元應自104年5月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢、被告應自103年10月22日起至返還第一項不動產予全體共有人為止，按月於每月15日給付原告11,925元，暨自各該期應付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈣、原告願供擔保請准宣告假執行。

(見本院卷一第168頁)。

核原告所為，係擴張應受判決事項之聲明，並撤回訴之一部，以及更正其法律上陳述，依上揭規定，自應准許，合先敘明。

貳、實體部分

一、原告起訴主張：坐落於系爭土地之系爭房屋，其1至3樓分別為被告黃種進、訴外人黃種成及原告黃種榮所有，系爭144號4樓屋頂平台增建物則由兩造及訴外人黃種成所共有，惟被告無正當理由且未經原告及其他共有權人黃種成同意，竟無權占用系爭144號3樓及系爭144號4樓屋頂平台增建物，妨礙原告及其他共有人使用，侵害其等之權益，經原告屢次催告搬遷仍僅返還系爭144號3樓，爰依民法第767條第1項、第799條第1項及第821條等規定，請求被告將其所占用之系爭144號4樓屋頂平台增建物返還予原告及全體共有人。

又被告無權占用原告所有之系爭144號3樓、系爭144號4樓屋頂平台增建物，受有相當於租金之不當得利，原告亦得依不當得利及侵權行為等法律關係請求被告賠償無權占用所受之利益。

復被告於起訴前即已占用系爭144號3樓超過5年，其自103年10月22日收受起訴狀繕本後遲至104年5月1日始將鑰匙交付予原告之訴訟代理人，故被告於起訴後又持續占用系爭144號3樓6個月又10天。

而系爭房屋附近即臺北市大安區師大路地段之房屋每月租賃單價約為每平方公尺289元，且系爭144號3樓之面積為105.43平方公尺，故被告每月占用系爭144號3樓即獲得相當於租金之不當得利2,021,110元(計算式：30,469元×66個月＋30,469元×10/30個月＝2,021,110元，元以下四捨五入)。

再者，該頂樓加蓋之面積為123.79平方公尺，而被告自起訴前已占用系爭房屋之屋頂平台超過5年，故原告亦得請求起訴前相當於租金之不當得利715,500元(計算式：11,925元×60個月＝715,500元)。

另因被告自收受起訴狀繕本之日即103年10月21日迄今仍未歸還不動產，從而，原告亦得請求被告自起訴狀繕本送達翌日即103年10月22日起至返還不動產予全體共有人止，按月給付原告11,925元之相當於租金之不當得利等語。

並聲明：㈠、被告應將如附圖所示，坐落於系爭土地上之增建物(門牌號碼為臺北市○○路000號4樓，面積為123.79平方公尺)騰空並返還予全體共有人。

㈡、被告應給付原告2,736,610元，其中192,970元應自104年5月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢、被告應自103年10月22日起至返還第一項不動產予全體共有人為止，按月於每月15日給付原告11,925元，暨自各該期應付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈣、原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭房屋係由兩造之父於46年間在祖父購買之土地上所興建，兩造之父母自斯時起迄至101年父親死亡時止均居住於系爭房屋，而父親於91年間將系爭房屋1至3樓分別移轉所有權贈與登記為兩造及黃種成所有，整棟房屋則續由被告與父母共同使用迄今並負責稅捐及維修，雙方自構成使用借貸關係，縱嗣原告於103年9月12日以台北雙連郵局第1331號存證信函通知被告搬遷，得視為原告有終止使用借貸之意思，原告亦僅得自斯時起請求相當於租金之不當得利。

另系爭144號4樓屋頂平台增建物係系爭房屋為父親所有時為保護建物所加蓋，父親再於91年間簽立贈與契約書將其贈與被告(下稱系爭贈與契約書)，並由被告花費200萬元加以整修並使用至今，是被告有該增建物之使用權，且兩造之母親即訴外人黃高玉女亦有使用系爭144號4樓屋頂平台及持有該屋之鑰匙，原告於此12年間既均未主張其對於增建物之權利，其請求被告將系爭144號4樓屋頂平台增建物返還予全體共有人，自無理由，其亦不得請求此部分相當於租金之不當得利。

又原告所提出母親之聲明書係於被告104年5月1日提出頂樓加蓋之贈與契約書後始臨訟杜撰，實不足採。

另系爭贈與契約書既蓋有被告之父黃世鍊之印鑑章，該契約書自係有效，原告自不得空言被告無權代理。

復法院實務係以房屋稅課稅現值認定建物之價額，且系爭房屋係供居住使用，原告請求租金利益之計算亦應受土地法第97條規定之限制，故原告以不動產交易實價查詢資料請求高額之租金利益，顯不足採等語，資為抗辯。

並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷二第81反面至82頁，且依本院論述之妥適，調整其內容），並有相關證據在卷可證：

㈠、系爭土地為兩造之祖父所購得，再由兩造父親於46年間於該土地上興建房屋，該屋並未領有建築執照及使用執照（見本院卷一第81頁之臺北市建築管理工程處104年5月25日北市都建資字第00000000000號函）。

㈡、系爭土地權利範圍各三分之一暨其上系爭144號3樓，於91年6月6日起登記所有權人為原告（見本院卷17至19頁之中正區河堤段一小段64號、73地號土地登記第二類謄本、中正區河堤段一小段1797建號建物登記第二類謄本）；

系爭土地權利範圍各三分之一暨其上系爭144號、144號2樓房屋，則於同日起分別登記所有權人為被告及訴外人黃種成所有（見本院卷一第109至111頁之中正區河堤段一小段1795、1796建號建物登記第一類謄本）。

㈢、被告於本院104年5月1日言詞辯論時，當庭交還上開144號3樓房屋之鑰匙與原告（見本院卷一第27反面、28頁）。

四、本院得心證之理由：原告主張被告應返還系爭3樓、系爭144號4樓屋頂平台增建物，及請求被告返還無權占有期間相當於租金之不當得利等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，故本件爭點厥為：㈠、被告占有系爭144號4樓屋頂平台增建物是否有合法權源？㈡、就系爭144號3樓部分，原告得否請求相當於租金之不當得利？金額若干？㈢、就系爭144號4樓屋頂平台增建物部分，原告得否請求相當於租金之不當得利？金額若干？茲論述如下：

㈠、被告占有系爭144號4樓屋頂平台增建物是否有合法權源？1.按區分所有建築物之共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，民法第799條第2項後段定有明文。

又按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第820條第1項定有明文。

次按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協定，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院89年度台上字第585號判決意旨參照）。

故共有人對於共有物之特定部分使用收益，依98年1月23日修正前之民法第820條第1項規定，應經全體共有人協議，如不顧其他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。

再按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。

查，系爭房屋為3層樓建築，1樓至3樓分別為兩造及黃種成所有，為兩造所不爭，如不爭執事項㈡所示，揆諸上開民法第799條第2項後段之規定，系爭144號屋頂平台為系爭建物全體區分所有權人即兩造及黃種成之共有部分，任一區分所有權人本於其應有部分，均有權使用頂樓平台，未經其他共有人同意，任一共有人均不得為排他性之獨占使用，而妨礙其他住戶使用；

如欲獨占使用，依98年1月23日修正前之民法第820條第1項規定，應經全體共有人協議，始得為之，否則即屬無權占有。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

2.被告辯稱：系爭144號屋頂平台增建物，係其父於60年間所加蓋，並於91年間贈與，並由其花費200萬元加以整修迄今，並提出贈與契約書為據，惟查：⑴證人即兩造之兄黃種成於本院到庭證稱：60年左右，由我父親在頂樓加蓋，當時是用木頭，中間有個公用樓梯，讓大家晾衣服，146號房子頂樓有加蓋，那棟房子是我叔叔的，因為不夠用，我父親又在系爭大樓加蓋石棉瓦，柱子是用木頭的，上面是用石棉瓦，當時也沒有完全蓋滿，靠師大路那面大概隔5、60公分，後面大約隔兩百多公分，加蓋的部分合計大概是四分之三，因為頂樓後面還有兩個水塔，至93年間就這樣維持著。

頂樓的現況有四面牆，大約是94、95年左右加蓋的，包括電梯也是，是公基金支出的，錢是我爸爸媽媽的，只是用我們三兄弟名字登記，但因為凸出去被人檢舉，請建管處的人來拆，被告有叫鐵工自己拆。

我從78年結婚就住永和，90、91年左右搬到基隆住，但我爸爸在師大路的期間，我每天都會回去師大路看我爸爸媽媽，因為我爸爸媽媽身體不好，所以都是住在一樓，二樓是公廳，三樓是被告在住。

祖先牌位原本放在系爭房屋2樓，於103年時被告把它放置4樓屋頂，我有把祖先牌位請回基隆，因為兄弟不合，所以就分開拜拜等語（見本院卷二第101反面至104反面頁），就系爭144號屋頂平台增建物最初增建、再於94、95年擴建，遭人檢舉，而自行拆除等節，核與臺北市建築管理工程處於104年10月14日以北市都建查字第00000000000號函表示：「案址3樓頂違建經調閱83年航空照片圖有顯影，係屬前開規則（即臺北市違章建築處理規則）規定之既存違建；

另查3樓頂部分既有棚架下方新增璧體，本府都是發展局前以95年9月6日北市都建字第00000000000號及95年11月13日北市都建字第00000000000號函及95年11月13日北市都建字第00000 000000號函查報在案，並分別於95年9月22日及96年1月19日拆除結案，經再次派員現場勘查前述2次查報函查報之新增璧體已重建...」等語及違建查報案件明細表所載：經95年12月27日請違建人自行改善等語相符（見本院卷二第95、91頁）；

另細究系爭144號屋頂平台增建物現況照片（見本院卷一第132至134頁、本院卷二第18、19頁）所示之牆面、擺設、電梯等外觀，尚屬新穎，未見老舊斑駁、生鏽之跡，倘為60年間即已增建完成迄今，歷經近44年，外觀當不至於此，且頂樓屋內確有證人黃種成所言之祖先及神明牌位（見本院卷二第18頁），足認證人黃種成所言，殊可憑採。

⑵再觀兩造之母黃高玉女立聲明書表示：「聲明人之先夫黃世鍊原有座落於台北市○○區○○段○○段00地號、73地號土地上之建物（門牌號碼：台北市中正區○○路000號1樓、2樓3樓及頂樓加蓋之建築物），係由先夫黃世鍊和聲明人黃高玉女決定交由聲明人之三位兒子（黃種成、黃種榮、黃種進）所共有，2樓部分歸黃種成所有，3樓部分歸黃種榮所有，1樓部分歸黃種進所有」等語（見本院卷一第78頁），蓋黃高玉女乃黃世鍊之配偶，對於其夫財產分配狀況，當知之甚詳，卻未聲明系爭144號屋頂平台增建物屬被告所有。

被告雖以其與家母情感破裂並有多件刑、民事訴訟案，其母對被告之指控、告訴及陳訴皆不符事實為辯，然被告曾因對其母黃高玉女涉犯恐嚇危害安全罪，經本院以102年度審簡字第1883號判刑確定（見本院卷二第113至118頁），考諸檢察官起訴意旨略以：被告多次要求其母黃高玉女將名下數筆不動產辦理移轉登記為其名義未果，懷疑其兄黃種成從中阻撓，而心生不滿，竟基於恐嚇之犯意...，於99年12月4日下午1時許，在臺北市中正區○○路000號住處，以加害生命、身體之事，恐嚇黃高玉女...等語（本院卷二198頁），堪認被告確實有因家產分配狀況，而與母親有所齟齬。

惟黃高玉女上開聲明，核與證人黃種成亦證稱：我沒有看過這份契約，我們家裡人，我有三個姐姐和媽媽，都沒有聽過說屋頂給被告。

我父親的資產要給誰，一定會與我母親商量等語（見本院卷二第103反面頁）一致；

另觀上開贈與契約書上雖蓋有其父「黃世鍊」之印鑑章，惟經本院調取黃世鍊於101年2月29日生前辦理印鑑證明申請之情形，除證人黃種成曾於95年11月24日、96年2月27日辦理黃世鍊印鑑證明外，其餘6次均為被告所申辦，有臺北市中正區戶政事務所104年5月21日北市○○○○00000000000號函在卷可參（見本院卷一第90至98反面頁），且證人黃種成就此亦證稱：剛開始為告攤商，所以我父親有委託被告處理，但後來保管久了，被告就認為印章是他專用，所以印章到現在還他那等語（見本院卷二第104反面頁），是黃世鍊之印鑑尚在被告持有中，不無可信。

綜上事證，難認上開贈與契約書，係出自兩造之父之真意，而為其所親自蓋印或授權被告自行蓋印。

猶有甚者，再參原告所提之103年12月所擬之和解協議書版本，或被告所提之104年4月和解協議書版本，均列明「乙方（即被告）同意將座落於台北市○○區○○段○○段00地號及73地號上之頂樓加蓋部分（即門牌號碼台北市中正區○○路000號4樓），清空返還予『全體共有人』」（見本院卷一第41頁、本院卷二第197頁），倘兩造之父確於91年間即將系爭144號屋頂平台增建物贈與被告為真，被告與原告於商談和解時，被告大可將此情予以告知，名正言順主張自我權利，卻捨此不為，是原告主張該贈與契約書係臨訟編撰之詞，應可採信。

3.從而，被告未徵得全體共有人同意，自無權使、占用系爭144號屋頂平台增建物，則原告本於所有權請求被告將該屋頂平台增建物返還原告及全體共有人，自屬有據。

㈡、就系爭144號3樓部分，原告得否請求相當於租金之不當得利？金額若干？1.按以無權占有為原因，請求返還所有物者，占有人對所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，所有權人對其所有物被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。

被告既對原告為系爭144號3樓之所有權人乙節，並不爭執，已如前述，揆諸前揭說明，自應由其就取得占有乃有正當權源之事，負舉證責任，否則，即屬無權占有。

2.被告辯稱：系爭144號3樓自原告於91年6月6日取得所有權起，均由被告及父母共同無償使用，於原告103年9月12日發出存證信函前，被告已遷離該屋，僅放置35年未曾移動之文件及書櫃，可謂有終止使用借貸關係，至多應僅自103年9月12日起始構成不當得利云云，為原告所否認，復衡之系爭房屋原為兩造之父所有，其母現已高齡90歲，於103年搬離師大路前，曾與已逝之配偶同住在此，當不至於捨矮樓層而選擇較高樓層之系爭144號3樓居住，較合於社會常情；

況且，縱兩造父母與原告間就系爭144號3樓有達成使用借貸之合意，在被告未舉證其與原告就此亦有使用借貸之關係存在前，此效力亦不及於被告。

基此，原告即便旅居在外，多年未居住在系爭144號3樓內，然被告既始終未能就系爭144號3樓有徵得原告同意使用之情事舉證以實其說，即不能認兩造間就系爭144號3樓存有使用借貸關係，是原告主張被告係無權占有系爭144號3樓，自屬有據。

3.次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；

但依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條但書分別定有明文，又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

同理，無權占有他人所有房屋，自亦應屬於可能獲得相當於租金之利益。

被告未能證明其與原告達成使用系爭144號3樓之合意，即屬無權占有系爭144號3樓，雖被告業已於104年5月1日當庭返還該屋鑰匙，辯稱原告不能信守承諾，仍要求相當於租金之不當得利云云，惟兩造既然無法達成和解共識，原告本於系爭144號3樓之所有權人，依上開規定，請求被告給付無權占有該屋期間相當於租金之不當得利，自屬可採。

4.原告主張系爭144號3樓之月租金，每月單價約289元/平方公尺，並以內政部不動產交易時價查詢網頁資料為憑，而認每月受有30,469元（即289元×105.43平方公尺）之相當於租金之不當得利云云，然此為被告所否認，且上開資料究非原告實際出租系爭144號3樓所得，且該物狀況、屋齡、格局等，核與上開資料有所差異，尚難憑採。

按城市地方租用基地建築房屋之租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過土地申報總價年息百分之10為限。

所謂土地之總價額，係指土地所有人依土地法申報之地價即法定地價，而公有土地則以公告地價為申報地價，免予申報，土地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條定有明文。

又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。

爰審酌系爭房屋係66年間建築完成，屋齡約37年，土地屬城市地方土地，位在臺北市中正區○○路000號，南北向以羅斯福路、汀洲路等為主，東西向則有和平東西路、辛亥路、師大路等，主要聯外道路包括水源快速道路、辛亥高架道路、羅斯福路等，鄰近台電大樓捷運站5號出口、臺北市客家文化主題公園、瑩橋國中，有Google地圖列印本在卷可佐（見本院卷一第22頁、本院卷二第201頁），足見系爭土地交通、生活機能極為便利。

本院審酌系爭房屋之坐落位置、繁榮程度、經濟用途、交通便利性、生活機能完善度等情，認本件租金以土地申報地價及建物課稅現值9％為適當。

次查，系爭144號3樓坐落之系爭64、73地號土地，面積分別為7、138平方公尺，二筆土地原告應有部分各為三分之一，有前開土地所有權狀可證(見本院卷一第17、18頁)，而系爭64地號土地之98年、99至101年、102年至104年公告地價分別為78,400元、80,514元、82,571元，系爭73地號土地之98年、99至104年公告地價則分別為89,600元、91,400元，亦有該等土地公告地價及公告土地現值存卷可考（見本院卷一第78、79頁），原告並未提出證據證明其已申報地價，是其申報地價依平均地權條例第16條之規定，應為前揭公告地價之八成即62,720元、64,411元、66,057元、71,680元、73,120元（元以下均四捨五入）。

是以前揭土地計算，原告所得請求之不當得利金額為1,752,222元(計算式如附表一所示)。

再者，依被告提出之103年房屋稅繳款書所載，系爭3樓之課稅現值為146,500元（見本院簡易庭卷第10頁），且原告就系爭3樓所有權應有部分為全部，則系爭3樓相當於租金之不當得利為72, 884元(計算式：146,500×9％×【66＋9/30】)＝874,166（小數點以下四捨五入)。

綜上，原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日前5年，迄自104年5月1日止，系爭房地相當於租金之不當得利應為1,825,106元(計算式：1,752,222＋874,166＝2,626,388)，已超出於原告所請求之2,021,110元，自以原告之請求為限，是本件原告請求被告自98年10月22日起至被告返還系爭144號3樓鑰匙之日止，給付相當於租金之不當得利2,021,110元，為有理由，應予准許。

㈢、就系爭144號4樓屋頂平台增建物部分，原告得否請求相當於租金之不當得利？金額若干？1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條中段、第821條分別定有明文。

查，被告無權占有系爭144號屋頂平台增建物，業如前述，揆諸上開規定，原告請求被告應將系爭屋頂平台增建物騰空並返還原告及其他共有人全體，即屬有據，應予准許。

2.查，公寓頂樓平台本質上係公寓最上樓層房屋之屋頂，僅兼有提供全體住戶通行、架設天線及避雷針、火災避難或短暫占用之平台空間使用功能，是頂樓平台並不具有獨立之產權或經濟價值。

易言之，公寓頂樓平台與區分所有建物之各樓層或地下室等專有或共有部分具獨立產權或經濟價值，有所不同，實際上無從單獨區隔核算頂樓平台本身之價值。

而被告占用屋頂平台所影響者，既係他人對頂樓平台空間之使用收益權能，他人尚能使用其他各樓層，則相對於占用全部平面土地而完全排除其他人使用土地、獨占全部土地使用收益之情形，並參酌分層地上權就土地上方空間分層劃分使用區域之概念，被告占用系爭144號屋頂平台所受之利益，應類似於占用系爭公寓坐落土地上方某一特定空間所受之利益，是應據此計算被告占用頂樓平台所受之利益，且計算時另須依系爭公寓之層數比例即含頂樓平台共3層，加以折算，始屬公允。

次依本院勘驗筆錄、臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖所示（見本院卷一第124至126反面、148、149頁），系爭144號屋頂平台增建物上如附圖所示之（A）部分，占用面積為123.79平方公尺，是依該複丈結果，並依本院審酌上情，依土地申報地價總額年息9％計算為適當，則被告係使用系爭144號屋頂平台中之123.79平方公尺，再以系爭64、73地號土地之申報地價計算被告應給付之不當得利金額為987,93 2元（計算式如附表二所示），並自起訴狀繕本送達之翌日起至被告返還系爭144號屋頂平台增建物之日止，按月給付原告元（計算式：987,932元÷12＝82,328元，元以下四捨五入），然此已逾原告之請求範圍，是依原告主張被告就此應給付相當於租金之不當得利金額為715,500元，並自被告收受起訴狀繕本翌日起至返還系爭144號屋頂平台增建物止，按月給付原告11,925元，為有理由，應予准許。

五、綜上所陳，原告依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告應將如附圖所示之系爭144號屋頂平台增建物騰空，返還予全體共有人，並依同法第179條之規定，請求被告應給付2,736,610元，及其中192,970元自104年5月2日（即原告取得系爭144號3樓鑰匙之翌日）起；

其餘2,543,640元自103年10月22日起，均至清償日止，按年息5％之利息，以及被告應自103年10月22日起至返還系爭144號屋頂平台增建物之日止，按月給付原告11,925元，暨至各該期應付之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。

至原告請求按月於每月15日給付部分，並未表明是就已發生部分為請求，況其請求即包含尚未發生之不當得利，足認原告指定被告應於每月15日給付，尚屬無據，應予駁回。

六、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
民事第六庭 法 官 汪曉君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
書記官 楊婷雅
附表一：
┌─────┬───────┬───────┬──────┐
│期間      │系爭 64 地號土│系爭 73 地號土│    共計    │
│          │地（新臺幣 )  │地（新臺幣 )  │ （新臺幣） │
│          │              │              │            │
├─────┼───────┼───────┼──────┤
│98年10月22│62,720元×7㎡ │71,680元×138 │ 72,174元   │
│日至98年12│×9％×85/365 │㎡×9％×85/36│            │
│月31日    │×1/3＝3,067元│5×1/3＝69,107│            │
│          │（小數點以下四│元（小數點以下│            │
│          │捨五入）      │四捨五入）    │            │
│          │              │              │            │
├─────┼───────┼───────┼──────┤
│99至101年 │64,411元×7㎡ │73,120元×138 │ 948,729元  │
│          │×9％×3×1/3 │㎡×9％×3×1/│            │
│          │＝40,579元（小│3＝908,150元（│            │
│          │數點以下四捨五│小數點以下四捨│            │
│          │入）          │五入）        │            │
│          │              │              │            │
├─────┼───────┼───────┼──────┤
│102至104年│66,057 元×7㎡│73,120元×138 │ 738,129元  │
│5月1日    │×9％×851/365│㎡×9％×850/3│            │
│          │×1/3＝32,343 │65×1/3＝705,7│            │
│          │元（小數點以下│86元（小數點  │            │
│          │四捨五入）    │以下四捨五入）│            │
│          │              │              │            │
├─────┴───────┴───────┼──────┤
│                                          │1,759,032元 │
│                                          │            │
└─────────────────────┴──────┘
附表二：
┌─────┬───────┬───────┬──────┐
│期間      │系爭 64 地號土│系爭 73 地號土│    共計    │
│          │地（新臺幣 )  │地（新臺幣 )  │ （新臺幣） │
│          │              │              │            │
├─────┼───────┼───────┼──────┤
│98年10月  │62,720元×7㎡ │71,680元×138 │72,174元    │
│22日至98年│×9％×85/ 365│㎡×9％×85/36│            │
│12 月31日 │×1/3＝3,067元│5×1/3＝69,107│            │
│          │（小數點以下四│元（小數點以下│            │
│          │捨五入）      │四捨五入）    │            │
│          │              │              │            │
├─────┼───────┼───────┼──────┤
│99至101年 │64,411元×7㎡ │73,120元×138 │343,296元   │
│          │×9％×3×1/3 │㎡×9％×3×1/│            │
│          │＝40,579元（小│3＝302,717元（│            │
│          │數點以下四捨五│小數點以下四捨│            │
│          │入）          │五入）        │            │
│          │              │              │            │
├─────┼───────┼───────┼──────┤
│102至103年│66,057元×7㎡ │73,120元×138 │572,462元   │
│10月22日  │×9％×660/365│㎡×9％×660/3│            │
│          │×1/3＝25,084 │65×1/3＝547, │            │
│          │元（小數點以下│378元（小數點 │            │
│          │四捨五入）    │以下四捨五入）│            │
│          │              │              │            │
│          │              │              │            │
├─────┴───────┴───────┼──────┤
│                                          │987,932元   │
│                                          │            │
└─────────────────────┴──────┘