臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,勞訴,55,20170503,4

臺灣臺北地方法院民事判決 104年度勞訴字第55號
原 告 李萬輝
訴訟代理人 林威伯律師
複 代理人 顏漢彰律師
被 告 中華貿易開發股份有限公司
法定代理人 李瑞德
訴訟代理人 陸正義律師
複 代理人 陳珮華律師
訴訟代理人 羅偉甄律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國106年4月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告與被告間之僱傭關係存在。

被告應給付原告新臺幣壹拾玖萬柒仟元，及自民國一百零三年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第二項得假執行，但被告如以新臺幣壹拾玖萬柒仟元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例參照）。

查原告主張遭被告違法終止勞動契約，兩造間之僱傭關係仍然存在，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依僱傭契約行使權利負擔義務之法律上地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認兩造間僱傭關係存在訴訟即有受確認判決之法律上利益。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第2項定有明文。

本件原告原起訴請求被告給付薪資、加班費、老年給付及退休金差額，並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）181萬5,111元（起訴狀誤載為165萬4,208元），及自民國103年9月27日起至清償日止按年息5%記算之利息。

嗣以104年8月21日準備續狀追加確認僱傭關係存在等為訴訟標的，並追加及變更聲明為先位聲明：㈠確認原告與被告僱傭關係存在。

㈡被告應自103 年9月3日起至回復原告職務之日止，按月於每次月3日給付原告43,279 元，及自應給付日之次日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈢被告應給付原告522,588元，及自103年9月27日起至清償日止按年息5% 計算之利息；

備位聲明：被告應給付原告165萬4,208元，及自103年9月27日起至清償日止按年息5%計算之利息。

被告對原告上開訴之追加及變更表示無意見而視為同意（見卷二第182頁反面）。

嗣被告又以105年7月1日言詞辯論三狀變更先位聲明㈢：被告應給付原告657,918 元，及自103年9月27日起至清償日止按年息5%計算之利息；

及變更備位聲明：被告應給付原告181萬5,111元，及自103年9月27日起至清償日止按年息5%計算之利息。

復於本院106年2月21日言詞辯論時就先位聲明㈡按月於每次月3日給付原告43,279 元部分，變更為按月於每次月5日給付。

其後再以106年4月7日言詞辯論六狀就先位聲明㈢部分變更為：被告應給付原告575,070 元，及自103年9月27日起至清償日止按年息5%計算之利息；

及變更備位聲明：被告應給付原告173萬2,263元，及自103年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

(一)原告於83年9 月22日受僱於被告，原係擔任管理員，嗣於94年4 月轉任為堆高機司機兼管理員，兩造間屬不定期契約。

詎料，被告為規避其義務，竟於98年12月30日召開之第一次退休專案協商會議（下稱退休會議），邀請原告等14名員工出席討論，然該次會議並無確切結論即草率結束，會議程序又在被告公司主持、掌控之下，原告於當時之情況難以表示反對意見，嗣於99年農曆年後又召開第二次會議，要求原告簽署短期之僱傭契約，隨後被告即以99年1 月27日99中華管字第0107號人事命令，通知原告於99年3月1日免職，惟僅於備註中載明：「係依勞動基準法（下稱勞基法）第11條規定終止勞動契約」，未具體指明勞基法終止契約之事由為何，是其終止之意思表示應屬無效。

由上可知被告利用與原告地位不對等之關係，以續聘方式規避原告退休年資之累積、資遣費及特別休假等義務，違反勞基法保護勞工之精神，應解為不生退休之效力。

又被告於99年3月1日後，以一年或半年短期換約方式續聘原告，直至103年8月15日以聘僱契約期滿為由終止兩造僱傭契約，將原告於103 年9月3日免職，然原告之工作內容與性質具有持續性之需求，應屬不定期契約，不因原告是否有簽署定期契約而有不同。

被告雖主張原告因年歲漸高、視力、體力及專注力等均有所衰退，身體狀況實已不堪負荷駕駛堆高機工作，不僅多次失誤將貨物裝錯、漏裝於指定貨櫃，甚且發生因操作失誤致不慎損壞貨物、誤傷其他員工等情云云。

惟原告在工作表現上獲得同仁與主管之肯定，而擔任堆高機司機發生貨櫃碰撞損壞或裝錯櫃、漏裝之情況並非少見，且原告發生較嚴重作業疏失之日期為102年2月22日，其他獎懲紀錄均為102年以前發生，被告於103年3月3日仍繼續聘用原告擔任堆高機司機，若原告果真不適任，何以再予續聘？是被告以一年或半年短期換約方式續聘原告，非屬新訂立之僱傭契約，而係被告利用徒具形式之定期勞動契約以規避其義務，又於103 年9月3日以聘僱約期滿為由，顯無勞基法第11條各款事由，自不生合法終止之效力，雙方僱傭關係仍繼續存在，且原告提出勞資爭議調解，經被告拒絕，足徵被告有為預示拒絕受領原告勞務之意思表示，而原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦能繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，然為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，原告無補服勞務之義務，依民法第487條第1項、第235條及第234條等規定，被告仍應給付工資與原告。

而原告遭被告違法解僱前六個月之平均薪資為43279元，被告應自103年9月3日起至回復原告職務之日止，按月於每次月3 日給付原告43,279元，及自應給付日之次日起至清償日止按年息5%計算之利息。

(二)原告上班時間為早上七點半到下午五點，只要有加班，原告五點之後皆在被告管領支配之下工作，即原告下午五點至晚上七點之待命時間亦屬工作時間，此情形不因計劃加（假日輪）班指派單（下稱加班指派單）晚間加班時間始點記載為19點而有異，因此應於下午五點開始計算加班；

又被告為配合公務機關上班時間而採行每週五日工作制，週六及週日則為假日，依行政院勞工委員會（87）台勞動二字第039675號函釋，勞工於假日工作，其工作時間縱未達八小時，仍應給付八小時之工資。

是被告應給付原告自100年1月起至103年8月止之加班費詳如民事言詞辯論六狀附表八、九所示，扣除被告已給付之加班費，差額合計為322,468元（見卷四第88至110頁反面），依此計算被告每月短付之加班費差額為7,329元，則自原告離職時點起回溯五年以平均每月加班費差額7,329,元比例放大計算，可得被告五年間短付之加班費差額為439,740元（7,329元×60月)。

(三)被告每年年度終了時，應就未休之特別休假折算工資（下稱特休未休工資）發與原告，而原告所受領之經常性給付，尚包含職務加給、工作津貼、技術津貼、伙食費、便當費等，均應納入原告薪資計算，並以年度終了當月之薪資除以30日計算日薪核發之。

被告於99年3月1日解僱原告既非合法，則原告之年資連續計算，原告自得請求被告給付離職前5年（即自98年起至103年8月）之特休未休工資。

按原告於98年度至103 年度可得特別休假分別為19日、20日、21日、22日、23日、24日；

原告應休未休之特別休假日數，自98年度至103年度離職日止，分別為10.5日、16日、15.625日、13.375日、15日、21.125日；

原告年度末當月之薪資，自98年度起至103年度離日止，分別為47,633元、48,191元、46,168元、41,941元、43,719元、40,263元。

是原告自98年度起至103年度離職日止，可得應休而未休之特別休假工資分別為16,672元、25,702元、24,046元、18,699元、21,859元、28,352元，共計135,330元，爰依勞基法第39條、勞基法施行細則第24條第3款之規定，請求被告給付特休未休工資135,330元。

(四)若原告請求確認兩造間僱傭關係存在部分無理由，則備位請求被告給付下列退休金及老人年金給付差額：①退休金差額327,969元：被告於99年3月1日違法終止僱傭契約，違反勞基法第11條、第12條之規定，其解僱既屬違法，則兩造僱傭關係仍存在，原告退休年資並未中斷。

原告於42年5月2日生，投保年資為41年又3個月，因被告給付薪資未將經常性給付納入薪資計算，致原告最後六個月平均薪資短少，有薪資以高報低之情。

原告退休時平均薪資應為43,279元，被告依勞基法可得之退休金為1514,765元，又原告選擇勞工退休金舊制，扣除原告已受領被告所給付之退休金1071,435元，及被告因違法解僱原告而改採勞退新制已提撥之退休金115,361元，被告應給付之退休金差額為327,969元。

②老人年金給付差額829,224元：原告自58年3月18日起，以歷任僱主為投保單位，依法參加勞工保險為被保險人，且自83年9 月22日起受僱於被告，並於同日起為原告投保勞工保險。

原告因符合勞工保險條例第58條之規定，向勞工保險局申報請領老年給付，經勞工保險局依原告投保年資41年3個月，按加保期間最高60個月平均月投保薪資38,200元，核付原告老年年金每月25,732元。

惟原告於離職前5年實際應得薪資超過42,001元者高達40個月，按勞工保險投保薪資分級表，被告應以43,900元為原告投保，且原告受僱於被告20年，合理推算原告應得薪資超過42,001之月數應在60個月以上，若以43,900為平均月投保薪資，則原告可領取之老人年金給付為29,562元，是原告每月損失3,839元。

又國人平均壽命為79歲，原告離職時為61歲，則原告受有勞保老年給付差額損失共計829,224元（3,839元/月×18年×12個月）。

爰依勞工保險條例第14條第1項，請求被告賠償勞保老人年金給付差額829,224元。

(五)聲明：①先位部分：⑴確認原告與被告僱傭關係存在。

⑵被告應自103年9月3日起至回復原告職務之日止，按月於每次月5日給付原告43,279元，及自應給付之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑶被告應給付原告575,070元，及自103年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。

②備位部分：⑴被告應給付原告1,732,263元，及自103年9月27日起至清償之日止按年息5%計算之利息。

⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯略以：

(一)被告主要係經營貨櫃集散、倉儲等業務，而原告前係於被告基隆貨櫃集散站擔任堆高機司機，負責貨物之裝卸及清點等工作，工作時間為上午8時至下午5時，中午12時至下午1時為休息時間。

被告前受港務局開辦出租碼頭供航商停棧貨櫃業務及其他同業激烈競爭等因素影響，約於95年起，因流失主要客源，開始出現營運虧損。

嗣逢全球性金融風暴，被告之業務量逐年銳減，致營業收入大幅衰退，至98年年底時，該年度營收約僅為96年度之一半，是被告因連年虧損不止，為兼顧原告及其他資深員工之權益保障以及永續經營公司之目標，遂於98年12月30日召開第一次退休專案協商會議，邀原告等14名員工出席討論，彼等皆同意辦理退休，如仍有工作意願者，再視公司需要接受續聘，而原告不僅於當日未表示不同意，會後亦不曾主張其反對退休，嗣後並已領取退休金，惟被告考量年關將近，顧及員工及家屬心情，故遲至99年1 月27日始向原告發佈99中華管字第0107號人事命令，提前告知其將於99年3月1日正式退休。

被告於99年初給付退休金予原告及其他同意退休員工時，尚曾再次確認渠等意願，當時亦無人提出不同意見。

復觀諸原告於99年3月至103年9月長達4年餘之期間內，從未提出任何異議或表示欲退還已受領之退休金等情，益徵兩造間上開僱傭關係確已經原告退休而告終止。

(二)原告於99年自請退休後，復與被告另行簽訂僱傭契約，由被告繼續僱用原告擔任貨櫃堆高機司機，原告因年歲漸高，視力、體力及專注力等均有所衰退，身體狀況實已不堪負荷駕駛堆高機之工作，不僅曾多次誤將貨物錯裝、漏裝於指定貨櫃，甚且出現因操作失誤致不慎損壞貨物、誤傷其他員工等情，此類疏失之發生頻率尤以其離職前兩、三年為高，經被告多次以口頭告誡或予以扣薪等懲戒後，仍常怠忽所擔任之工作，足認原告對於其所擔任之工作確已不能勝任。

且原告復藉操作堆高機卸貨之機會，私自向被告公司客戶強收服務費用，倘若不從，原告即拒為其操作堆高機，任憑貨物與堆高機閒置，客戶迫於無奈下僅得依其所求給付服務費用，原告藉此可獲取每年逾10萬元之服務費用，於任職被告公司20餘年期間共計已得200 萬餘元之不法利益，被告公司客戶多次向被告反映上情，更有不少客戶因而流失，其上開行為已嚴重影響被告公司聲譽及利益。

被告公司代表人李瑞德於102 年出任被告公司董事長，其時常至被告公司貨櫃場區巡視，發現原告有多次私自向客戶收取服務費用，至103年8、9月時仍持續有此行為，然因原告聘期屆滿在即，加以原告所屬單位各級主管均認原告常有作業上疏失，身體狀況應不能負擔工作，確有不適任之情形，為免原告於人事命令上留下不良紀錄，致影響其日後之求職，被告公司遂未於人事命令上記載原告有勞基法第11條第5款及第12條第1項第4款終止聘僱契約之事由，而於103年8月15日發布人事命令通知原告不予續聘。

原告上開私下強收服務費用之行為，構成被告公司員工獎懲規定第6條第1項及員工工作規則第14條第6項第1款之解僱事由，被告公司客戶更因之流失，要屬情節重大，被告依勞基法第12條第1項第4款之規定，自得不經預告終止兩造間之勞動契約。

從而，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被告應繼續給付薪資，顯屬無據，原告前後年資亦無勞基法第10條合併計算之適用。

又縱認兩造間僱傭關係應繼續存在，惟原告自被告公司離職後並未以準備給付之事由通知被告，原告嗣雖以104年8月21日民事準備續狀追加先位聲明訴請確認兩造間僱傭關係存在，並經被告於104年8月24日收受，惟其於該書狀中亦未表明準備提出勞務之意。

原告主張被告有受領勞務遲延之情事，應自103年9月3日起給付原告薪資，並逕以其離職前六個月平均薪資為被告應給付之薪資數額，洵屬無據。

(三)被告公司如應業務所需要求員工加班時，依被告公司員工加班費改制辦法之規定，應由主管填寫加班指派單，並經各級部門主管核定後按實際加班時數核算加班費。

是關於加班費數額之核定，非僅填具加班指派單即可，仍需由被告公司人事部門依實際出勤狀況加以核定。

觀諸原告所提原證12之加班指派單，多僅股長王國良、林滄海在上用印，甚至更有無任何主管用印之單據，並無單位主管、核定主管等各級主管核章，被告否認其形式上真正；

且加班費數額仍需由被告公司人事部門核定，原證12之加班指派單均無被告公司人事主管單位之核定紀錄及核章，得否僅憑該加班指派單之記載驟認原告確有加班之事實，尚非無疑。

又本院曾於本件言詞辯論終結前多次詢問兩造有無任何證據提出，原告均稱無證據提出，然卻遲至105年11月8日本件更新審理程序時方稱有加班指派單，顯逾攻擊防禦方法應適時提出之期間，且有礙訴訟終結，依法自得駁回。

縱認原告有附表八所示加班之事實，然將貨物裝櫃送運前之流程尚包括：貨物送達後之整理、安排裝櫃及製作裝櫃資料、待海關人員驗貨確認放行以及透過拖車將空櫃先放置於倉庫等，此類前置作業均屬其他單位之職務範圍，故倉儲課堆高機股員工實際加班之工作時間約於19：30甚或20：00始開始。

且依被告公司內部規定，員工上下班（包括加班）或工作當日因請假、公出等原因而進出被告公司之集散站時，均須親至打卡室打卡。

原告將週六或假日加班時數未達8小時者均以8小時計，惟查勞基法第39條僅規定假日出勤工資應加倍發給，並無規定出勤時數未滿8小時者均以8小時計算。

又被告公司為貨櫃集散站經營業，因行業特性使然，每逢週五為大結關日，須配合船運公司進出口之船期加班裝卸貨櫃，被告公司為兼顧員工於17：00下班後仍有適當之休息時間，遂規定倉儲課之出口倉股、堆高機股均係於19：00後開始作業，並鼓勵員工於17：00下班後即先返家稍做休息、用餐或梳洗等，甚且通融員工得視業務情形提前至15：30至16：00左右下班。

是如遇有需加班之情形，於表訂下班時間17：00至表訂加班時間19：00此段期間內，原告並無須履行勞務，亦非處於待命狀態，而得自由運用時間，原告以上開時段仍處於受被告公司指揮監督範圍內為由，請求被告給付加班費，實屬無稽。

(四)兩造間之僱傭關係業於99年3月1日經原告退休而告終止，業如前述，揆諸最高法院86年度台上字第957 號、第2396號民事判決意旨，原告於退休前之年資不應併入其後於99年3月3日與被告公司新成立聘僱契約之年資計算。

如原告不認其已於99年3月1日辦理退休，何以得向被告公司請領退休金進而主張有短收之退休金差額327,969元？倘如原告主張並未同意退休，兩造間合謀之虛偽終止僱傭契約之意思表示為無效，僱傭關係仍存續云云，而原告既無為退休之意思表示，其所受領之退休金即屬無法律上原因，則身為勞退舊制勞工退休準備金專戶所有權人之被告，依法自得向原告主張不當得利，請求返還已受領之退休金1,071,435元，並依民法第179條及第334第1項之規定，於原告先位聲明請求金額之同額範圍內主張互相抵銷。

(五)原告主張被告低報其勞保薪資，致其短收老年給付云云，應就其於被告公司任職期間，應得薪資超過42,001元之月數在60個月以上之部分，詳加舉證之，而非率以「推算」方式。

蓋自83年9月22日原告任職於被告公司後，作為事業單位投保依據之「勞工保險投保薪資分級表」並非固定不變。

又縱令被告或有低報原告勞保薪資之情，亦不必然影響原告所得請領之老年給付金額。

又暫不論原告上開主張是否為真，其雖自58年3月18日起即以歷任雇主為投保單位參加勞工保險，惟於83年9月22日始至被告公司任職而由被告公司為其加保。

則原告現以總年資41年又3個月（含其他事業單位之投保年資）為基礎，計算被告公司應賠償其短收之老年給付金額，似有過當。

另按內政部統計處最新公布之「第十次國民生命表提要分析」，國人平均餘命男性約為76歲，非如原告主張為79歲。

(六)被告為體恤員工辛勞，向來鼓勵員工安排休假放鬆心情，以減輕工作壓力，僅需提前提出申請即可，於新年度開始時，即發文給各單位並附休假預先排定表，促其轉知所屬同仁善用特別休假安排休閒活動，以維自身權益，縱令原告尚有未休完之特別休假，亦係因其個人因素所致，非可歸責於被告公司。

另兩造間之僱傭關係已經原告辦理退休而於99年3月1日合意終止，原告嗣另受被告公司聘僱而成立新契約時，服務年資應重行計算，則依勞基法第38條第1、2款之規定，其99年尚無特別休假，100年至102年各為7天，103年為10天。

(七)聲明：①原告之訴及假執行聲請均駁回。②如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見卷一第140頁反面、第141頁、卷四第112頁反面）：

(一)被告公司主要經營貨櫃集散、倉儲等業務，原告自83年9月22日起受僱於被告，擔任管理員，於94年4月間轉任堆高機司機兼管理員。

(二)原告於94年6 月13日填寫勞工退休金制度選擇意願徵詢表，勾選適用勞工退休舊制。

(三)原告於98年12月30日出席被告所召開之退休專案協商會議；被告於99年1 月27日發佈99中華管字第0107號人事命令，記載「茲核定台端退休免職事項」，依勞基法第11條規定終止兩造間之勞動契約，並自99年3月1日生效；

原告已受領由被告給付之舊制勞退金107萬1,435元。

(四)被告於99年3月3日發佈99中華管字第0130號人事命令，聘用原告擔任基隆貨櫃集散站堆高機司機，並自99年3月3日生效。

兩造並於當日簽訂聘僱契約，約定聘僱期間自99年3月1日起至100年3月2日止。

(五)兩造於100年1月25日簽訂聘僱契約，約定聘僱期間自100年3月3日起至101年3月2日止；

又於101年2月16日簽訂聘僱契約，約定聘僱期間自101年3月3日起至102年3月2日止；

又於102年3月3日簽訂聘僱契約，約定聘僱期間自102年3月3日起至102年9月2日止；

又於102年9月3日簽訂聘僱契約，約定聘僱期間自102年9月3日起至103年3月2日止；

又於103年3月3日簽訂聘僱契約，約定聘僱期間自103年3月3日起至103年9月2日止。

(六)被告於103年8月15日發佈103中華管字第0064號人事命令，以聘僱契約期滿，終止兩造間之聘僱契約，並自103年9月3日生效。

(七)原告曾於103年9月18日向基隆市政府聲請勞資爭議調解，並先後於103年9月26日、10月20日召開調解會議，調解結果不成立。

(八)原告於被告公司基隆貨櫃集散站擔任堆高機司機期間，負責貨物裝卸及貨物清點等工作，被告公司採週休二日制，工作時間為週一至週五上午8時至下午5時，中午12時至下午1 時為休息時間，每週六、日為休息日。

(九)原告係42年5月2日出生，投保年資41年3個月。

四、得心證之理由：

(一)原告於先位之訴主張其自83年9 月22日起受僱於被告，詎被告於99年3月1日違法終止兩造間之僱傭契約，並接續以一年或半年一聘方式與原告續約，嗣於103年8月15日以合約期滿為由，於同年9月3日將原告免職，惟兩造間應屬不定期契約，原告終止勞動契約不合法，且被告自98年起至103年間未依法給付原告加班費及特休未休工資，爰於先位聲明請求確認兩造間僱傭關係存在，被告應按月給付薪資，並應給付加班費差額439,740元及特休未休工資135,330元。

然為被告所否認，並以前詞置辯。

是本件先位之訴之爭點為：兩造是否於99年3月1日終止勞動契約；

原告自99年3月1日起與被告簽訂之聘僱契約係定期或不定期勞動契約？被告於103年8月15日以聘僱契約期滿為由，終止兩造間之聘僱契約，並自103年9月3日生效，是否合法？原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告自103年9月3日起至回復原告職務之日止，按月給付薪資43,279元有無理由？又原告請求被告給付98年至103年之加班費差額及特休未休工資有無理由？數額為何？

(二)原告主張被告為規避其義務，於98年12月30日召開第一次退休會議，邀請原告等14名員工出席討論，然該次會議並無結論，會議程序又在被告公司主持、掌控之下，原告於當時之情況難以表示反對意見，嗣於99年農曆年後又召開第二次會議，要求原告簽署短期僱傭契約，隨後被告即發佈人事命令，依勞基法第11條規定終止勞動契約，並通知原告於99年3月1日免職，被告乃係利用與原告地位不對等之關係，以續聘方式規避原告退休年資之累積、資遣費及特別休假等義務，違反勞基法保護勞工之精神，應解為不生退休之效力。

被告則以公司因連年虧損不止，為兼顧員工權益保障及永續經營之目標，於98年12月30日召開第一次退休會議，邀請原告等14名員工出席討論，彼等皆同意辦理退休，如仍有工作意願者，再視公司需要接受續聘，被告乃發佈人事命令，通知原告於99年3月1日正式退休，原告並已領取退休金107萬1,435元等語置辯，並提出員工退休專案協商會議紀錄1份存卷為證（見卷二第66至68頁）。

查依證人王槑證稱：伊在82年8月左右開始擔任被告公司人事專員，於104年3月31日離職，被證5之退休會議記錄係伊製作的，伊當天有參加會議，也是退休名單之列的人員，公司經營很困難，因為大環境很不好，碼頭也出租，臺北港也成立，很多客戶流失掉，所以經營困難，統計起來之後，很多人符合退休，才會召開會議讓符合退休資格的人員辦理退休，所有與會的人員都可以發表意見，當天開會氣氛不錯，有討論到高薪的人薪水要打八折，當時還沒有月退的關係，有些員工怕影響勞保的錢，所以後來會議的結果就是辦理退休，退休的條件就按照勞基法的退休金來計算，當天在場沒有人表示不同意，原告當天有與會，並沒有講話，會議紀錄記載「議決：董事長裁決」的意思就是按照會議討論的決議來執行，公司是以支票支付退休金，原告有簽收，並沒有表示不同意要拒領退休金等語（見卷二第93至95頁）。

證人杜萬興證稱：伊於72年4月1日任職於被告公司，擔任管制科副科長的助理，於100年11月被資遣，伊有參與被告公司員工退休專案會議兩次，時間是在過年前後各一次，當天早上電話通知十一點開會，會議說公司的營運不好，可以達到退休年資讓我們先退休，但是薪資續約時要打八折，當天有去參與開會的人共14人，包含董事長、經理、人事都有去開會，當時公司說底薪打八折的時候，大家意見很多，但是退休的部分公司既然已經決定，我們也不能有什麼意見，當天有兩位發言，主持人臉色不大好看，大家都在討論，因為薪資問題打八折，薪資已經十幾年沒有調薪，會議開到十二點就宣布散會，沒有做出決議，被證二上面的簽名是做為簽到之用等語（見卷二第112、113頁）。

證人慕家齊證稱：伊於74年2月起在被告公司任職，於101年倉儲科作業部擔任副理，到了103年兼任經理，伊沒有參加公司在98年12月召開的專案協商會議，第二次會議有參加，公司問我們要不要退休，請我們先把25年的退休金先領取，第二次會議要討論的就是要匯款到我們台銀的帳戶，給我們支票，因伊差1個月（退休），伊有問副總可不可以參加，伊說伊要退休，印象中第二次會議到場的員工，沒有人有不同的意見，到場之後就簽署相關的文件等語（見卷二第114頁）。

是由前揭證人之證詞可知，被告公司因營運困難發生虧損，乃於98年12月30日召開第一次退休會議，邀請原告等14名員工出席討論退休事宜，而當日並無人就退休部分表示反對意見，惟就退休後再行簽約之薪資須打八折部分則有諸多意見，並無原告所稱該次會議係在被告公司主持、掌控之下，其於當時之情況難以表示反對意見之情形。

又原告於第二次會議時亦未表示不同意退休，並受領被告公司依勞基法規定計算之退休金107萬1,435元，顯見原告亦同意退休而與被告公司合意終止勞動契約，嗣再按原告意願與被告另訂聘僱契約，按諸當事人自治之原則，尚非法所不許。

原告突於領取被告所發給之退休金多年後，始主張被告係利用與原告地位不對等之關係，以續聘方式規避原告退休年資之累積及資遣費等義務，不生退休之效力云云，並無可採。

兩造間上開僱傭關係已經原告退休而終止。

(三)兩造自99年3月1日起與被告簽訂之聘僱契約為不定期勞動契約，被告以聘僱契約期滿為由，或依勞基法第11條第5款、第12條第1項第4款規定，終止兩造間之勞動契約，並非合法：①按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。

臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；

有繼續性工作應為不定期契約。

定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。

二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。

前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。」

勞基法第9條定有明文。

不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。

換言之，工作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性。

又勞工實際從事之工作內容，如與其所簽訂定期勞動契約之約定不符，即難認雇主係因該定期勞動契約所定特定性工作之需求而簽訂該契約，應認不符勞基法第9條第1項所定因特定性工作得簽訂定期契約之情形（最高法院103年度台上字第2066號判決參照）。

②查被告公司主要經營貨櫃集散、倉儲等業務，原告自83年9月22日起受僱於被告，擔任管理員，於94年4月間轉任堆高機司機兼管理員，負責貨物之裝卸及清點等工作，嗣原告退休而合意與被告公司於99年3月1日終止勞動契約。

嗣兩造於同年3月3日簽訂聘僱契約，由被告繼續聘用原告擔任基隆貨櫃集散站堆高機司機，約定聘僱期間自99年3月1日起至100年3月2日止，並於聘僱期間屆至後，以一年或半年一聘之方式與原告續約，直至103 年9月2日期滿後，被告始以聘僱契約期滿為由，終止兩造間之聘僱契約。

查原告長年所擔任之貨櫃集散站堆高機司機工作，乃原告持續經營貨櫃集散、倉儲等業務不可或缺之人力，並非臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要，且自99年3月1日起至103 年9月2日聘僱期滿，期間兩造間之勞動契約接續簽訂未曾中斷長達4 年以上，應屬繼續性工作無疑，揆諸前開說明本件勞動契約應視為不定期契約。

被告抗辯兩造間之定期聘僱契約已於103年9月2日期滿而消滅，自非可取。

③被告復辯稱原告因年歲漸高，視力、體力及專注力等均有所衰退，身體狀況實已不堪負荷駕駛堆高機之工作，曾多次誤將貨物錯裝、漏裝於指定貨櫃，並有因操作失誤致不慎損壞貨物、誤傷其他員工等情，經被告多次以告誡或予以扣薪等懲戒後，仍常怠忽所擔任之工作，足認原告對於其所擔任之工作確已不能勝任；

且原告復藉操作堆高機卸貨之機會，私自向被告公司客戶強收服務費用，否則即拒為其操作堆高機，客戶迫於無奈僅得依其所求給付服務費用，原告藉此獲取每年逾10萬元之服務費用，其於任職被告公司20餘年期間共計獲取200萬餘元之不法利益，已構成被告公司員工獎懲規定第6條第1項及員工工作規則第14條第6項第1款之解僱事由，且情節重大，被告自得依勞基法第12條第1項第4款之規定，不經預告終止兩造間之勞動契約，然為免原告於人事命令上留下不良紀錄，影響其日後求職，遂未於人事命令上記載原告有勞基法第11條第5款及第12條第1項第4款終止聘僱契約之事由等語。

然觀之被告所提人事命令、簽呈及和解書等資料，原告固於100年9月14日於出口倉執行台春輪進倉作業時，因操作不慎導致該貨2號傾倒，造成損壞，致被告遭客戶求償9,823元，而依員工獎懲辦法規定予以原告申誡1次並罰款2千元；

另於102年2月22日從事裝櫃作業時因疏忽漏裝超捷公司1件貨物，造成被告公司理賠22,009元，而依員工獎懲辦法規定予以原告申誡2次並罰款2千元；

又於103年7月22日於出口倉從事夜間裝櫃作業時，因操作不慎將客戶貨物摔落地面，造成外箱破裂及貨物受損，造成被告公司賠償16,170元（見卷二第103至110頁）。

然依證人即被告公司員工慕家齊證稱：「我於74年2月起在被告公司任職，於101年倉儲科作業部擔任副理，到了103年兼任經理，我的工作地點是倉儲。

…原告在倉儲部10多年都是由我擔任原告的主管。

原告的表現是配合度很高，很認真負責，轉堆高機的司機他的態度也是，各單位的考評都說他配合度很高、很認真。

…但是他個性比較急躁，所以才會發生被證八所示的一些損害。

（問：這樣的頻率是否很高？）是在離職前兩三年期間發生比較高，因為原告身體不好要回診。

堆高機部門當時連班長共13位。

被記過或是被記警告的人多少都有…。」

等語（見卷二第113頁反面至115頁反面）。

由證人上開證詞可知，原告擔任堆高機司機期間之表現在其主管之評價為配合度很高，且很認真負責，僅因其個性較為急躁，始有前述之損害發生；

觀之原告上開疏失程度及所造成之損害均非嚴重，且發生之頻率不高，而堆高機部門人員因此遭記過或警告者多少都有，尚難僅因原告前述偶爾發生之疏失即認其對於所擔任之工作確有不能勝任之情形。

另被告指稱原告向客戶強收服務費用部分，固據證人即被告公司負責人李瑞德證稱：「因為在這之前我有發覺原告行為有些不對，例如原告有向客戶收取費用，依照規定原告是不能向客戶再收費的，是我親眼所見，在這段期間有陸陸續續聽到主管抱怨原告精神上或工作上有些狀況不是很好，希望能夠在勞動契約到的時候就不要再續約。

我在102年7月才上任，對公司營運還不是很瞭解，我發現這個情況，我就特別注意。

（問：你有跟原告講這種行為是不可以的嗎？）當時我不清楚原告收的是什麼費用，我也沒有問原告，在觀察幾次以後，我有去問客戶的司機為什麼拿錢給原告，司機也不敢多講，就說發一點小錢，這樣會比較快。

（問：原告這個行為公司有無懲處？）在發覺這個事情後，就說不再續聘。」

等語（見卷二第221頁）。

然其證述有陸陸續續聽到主管抱怨原告精神上或工作上有些狀況不是很好等語，與前述原告直屬主管慕家齊證稱原告配合度很高，很認真負責等情已有歧異；

且員工如私下向客戶強收服務費用，已然構成被告公司員工獎懲規定第6條第1款「營私、舞弊，情節重大者」之解僱事由或第7條第6款「刁難客戶、索取不當利益」應予記大過或降薪，及被告公司工作規則第14條第6項第1款「營私、舞弊，挪用公款，收受賄賂、佣金，情節重大事證確鑿者」之解僱原因（見卷二第18 6、193頁），如若有被告所稱因此造成客戶流失之情，其情節較之原告前揭操作堆高機之疏失更為嚴重，然李瑞德身為被告公司負責人，其於102年7月就任後，發現原告有此情形且不止一次，竟僅為觀察，而未予任何處置，甚至於102年9月3日再與原告簽訂聘僱契約，實有違常理，在無其他佐證之情形下，殊難逕以其片面之詞是認。

從而，被告以原告向客戶強收服務費，違反勞動契約或工作規則，情節重大，依勞基法第12條第1項第4款之規定，不經預告終止兩造間之勞動契約云云，自非可採。

④綜上所述，本件為不定期勞動契約，被告以聘僱契約期滿，或依勞基法第11條第5款、第12條第1項第4款，終止勞動契約，均非合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，自屬有據。

(三)原告請求被告自103年9月3日起至回復原告職務之日止，按月給付薪資43279元，非有理由：①按依民法第487條之規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人固無補勞務之義務，仍得請求報酬。

惟受僱人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。

至僱用人預示拒絕受領之意思或給付兼需僱用人之行為者，受僱人須以準備給付之事情，通知僱用人以代提出；

僱用人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，始自提出時起，負遲延責任，此觀同法第235條及第234條之規定自明。

而受僱人以言詞向僱用人為通知，除有言詞之通知外，尚須以已有給付準備之具體事實存在為前提，若不能認為已有給付之準備，徒為通知，尚不生言詞提出之效力。

至於受僱人提起訴訟，係請求確認僱傭關係存在並給付復職前之薪資，尚不能認為其有以給付之準備通知僱用人之具體事實存在（最高法院102年度台上字第1732號、103年度台上字第549號判決參照）。

②查被告於103年8月15日發佈人事命令，以聘僱契約期滿，終止兩造間之聘僱契約，並自103年9月3日生效，為兩造所不爭，固堪認被告預示拒絕原告繼續提供勞務之意思。

惟原告於103年9月18日向基隆市政府聲請勞資爭議調解及提起本件訴訟之初，乃請求被告給付短少之退休金、加班費、老年給付及特別休假之薪資等項目，並未向被告表明提供勞務之旨，足見原告經被告終止勞動契約後，從未以準備給付之事情通知被告，原告嗣雖以104年8月21日準備續狀追加先位聲明請求確認兩造間僱傭關係存在，並經被告公司自承於104年8月24日收受，惟原告於該書狀中亦未表明準備提出勞務之意。

則本件原告並無提供勞務，亦未以準備給付之事情通知被告，自難謂被告有遲延受領原告提供勞務之情形。

從而，原告請求被告給付自103年9月3日起至復職日止之薪資及法定利息，洵屬無據，不應准許。

(四)原告請求被告給付加班費差額部分：①按勞基法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。

二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上」，第39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」。

所稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發一日工資，此乃因勞工於假日工作，即使未滿八小時，亦已無法充分運用假日之故，與同法第32條延長每日工時應依第24條按平日每小時工資額加成或加倍發給工資，係於正常工作時間後再繼續工作，其精神、體力之負荷有所不同。

至於勞工應否延長工時或於休假日工作及該假日須工作多久，均由雇主決定，應屬於事業單位內部管理事宜，尚難謂有不合理之處。

故勞工假日出勤工作於八小時內，應依39條規定辦理；

超過八小時部分，應依同法第24條規定辦理（行政院勞工委員會87年9月14日（87）台勞動二字第039675號函參照）。

②原告主張其上班時間至下午五點，只要有加班，下午五點至晚上七點之待命時間亦屬工作時間，又於週六及週日加班之工作時間縱未達八小時，被告仍應給付八小時之工資，被告應給付原告自100年1月起至103年8月止之加班費詳如附表八、九所示，扣除被告已給付之加班費，差額合計為322,468元（見卷四第88至110頁反面），依此計算被告每月短付之加班費差額為7,329元，則自原告離職時起回溯5年以平均每月加班費差額7,329,元比例計算，可得被告5年間短付之加班費差額為439,740元，並提出100年1月至103年8月之計劃加（假日輪）班指派單1份為證（卷三第2至120頁、第148至265頁）。

被告則否認原告所提加班指派單之形式上真正，並以該加班指派單未經主管核定，不得作為加班費計算之依據，且原告逾時提出加班指派單，有礙訴訟終結，應予駁回，又勞基法第39條僅規定假日出勤工資應加倍發給，並無規定出勤時數未滿8小時者均以8小時計算，另依被告公司規定倉儲課之出口倉股、堆高機股均係於19：00後開始作業，故於下班時間17：00至加班時間19：00此段期間內，原告無須履行勞務，另原告100年1月至102年4月每小時工資為73元，自102年5月至103年8月每小時工資為90元，其加班費應如附表二所示（卷四第73至83頁）等語置辯。

③按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。

民事訴訟法第345條第1項定有明文。

次依勞工保險條例第10條第3、4項規定：「保險人為查核投保單位勞工人數、工作情況及薪資，必要時，得查對其員工或會員名冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊。

前項規定之表冊，投保單位應自被保險人離職、退會或結（退）訓之日起保存五年。」

是保存勞工出勤工作紀錄乃雇主之義務。

查被告公司如應業務所需要求員工加班時，應由主管填寫格式如被證九之加班指派單（見卷二第129 頁），經核定後按實際加班時數合算加班費，此據被告書狀陳明在卷（見卷二第125 頁），本院於105年11月8日言詞辯論期日諭知被告應提出原告之加班指派單，被告稱僅保留104年起之加班指派單等語（見原審卷第221頁），而未能提出。

本院審酌原告提出之加班指派單係其自本院另案104年度勞訴字第253號其他員工訴請被告給付薪資等事件訴訟中由其他員工處取得（見卷三第133頁反面），且與被告提出被證9之加班指派單格式完全相同，其上亦多蓋有指派人即集散站股長王國良之職章，堪認原告所提出之證物可信性極高，依民事訴訟法第345條第1項之規定，應認原告關於該文書之主張為真實。

被告雖抗辯原告逾時提出加班指派單，應予駁回云云，然系爭指派加班單係由被告製作保管，本應由被告提出，其經本院於105年11月8日當庭諭知後仍未提出，嗣經原告向另案其他員工取得後提出本院，難認原告有何意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法之情形。

是原告請求100年1月起至103年8月之加班費，以其提出之加班指派單為計算依據，應屬可取。

④原告主張下午5點至晚上7點之待命時間亦屬工作時間，應計入加班時間等語。

然依被告制訂於90年11月1 日生效之員工加班費改制辦法規定：「推高機裝櫃由19:00 開始，加班費由19:00 起算。」

（見卷二第71、72頁）。

另依證人慕家齊證稱：堆高機的員工規定是5點下班，堆高機司機白天比較辛苦，若是不忙的時候，可以跟主管說一聲就先走，所以通常星期五的下午3點半到4點左右沒事就可以先離開，晚上7點半再回來加班，平常日也都是如此，原告如果不是輪到駐點的時候，上下班及打卡的情形也是這樣，如果被派到駐庫的話，是不能隨便離開，駐庫的人要5點才可以下班，晚上7點半再回來上班等語（見卷二第115頁）。

是於下午5點下班後至晚上7 點前之時間內，原告並無須履行勞務，亦非處於待命狀態，而得自由運用，原告主張應將該時段計入加班時間，並非可採。

至於勞基法第38條所稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發一日工資，此乃因勞工於假日工作，即使未滿八小時，亦已無法充分運用假日之故，業如前述，原告主張假日加班未滿8小時部分仍應以8小時計算加班費，尚無不合。

⑤按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。

勞動基準法第2條第3款定有明文。

所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。

判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何尚非所問。

查依原告所提被告不爭執其真正之被告公司員工各類所得明細表（卷一第178至208頁、卷二第223頁）記載，被告之所得項目除薪資外，尚有職務加給、工作津貼、技術津貼、全勤獎金、伙食費、便當費。

徵諸上開各項給付與勞工提供勞務有關，且一符合條件，被告即負有給付義務，核與上述「勞務對價性」及「給付經常性」之工資特性相符，而與一般恩惠性給予為非必然發放、無確定標準、非雇主經常性勞動成本之特性不同，自應計入平均工資。

原告主張其自100年1月起至103年8月之薪資各如起訴狀附表二－2、二－3、二－4所示（見卷一第54、67、79頁），核與上開員工各類所得明細表相符，則依此計算原告自100年1月起至103年8月止之加班費詳如附表六所示，扣除被告已給付之加班費，差額分別如附表七所示合計為197,000元（見卷四第45至67頁反面）。

至原告主張100年度以前之加班費，被告亦有短付情事，應按被告每月短付之加班費差額比例核給，惟此部份未見原告提出任何證據佐證，且原告每月加班時數不同，無一定之規則，原告請求被告按一定比例核給，難認有據。

(五)原告請求被告給付特休未休工資，非有理由：①按勞基法第38條規定，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同；

勞基法施行細則第24條則規定，本法第38條之特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。

特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。

據此，可知特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。

若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。

是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。

至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。

是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主應否發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。

則原告請求被告給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。

②查本件縱認原告確有如其所主張特別休假未休畢之事實，然原告就其未休畢之原因係可歸責於被告一事，並未舉證證明；

而被告辯稱其於新年度開始時，即發文給各單位並附休假預先排定表，促其轉知所屬同仁善用特別休假安排休閒活動，以維自身權益等語，並提出被告公司通知2份附卷為佐（見卷一第132、133頁）。

是本件並無證據證明原告未休完之特別休假，係可歸責於被告之事由所致，則原告請求被告給付特休未休工資，自不應准許。

五、按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。

原告所提上開先位之訴，既為有理由，依上說明，本院自毋庸再就原告所提備位之訴為裁判。

六、綜上所述，原告先位之訴請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告給付加班費197,000 元，及自被告受催告時即兩造調解不成立翌日（見卷一第31頁）起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，洵屬有據，應予准許；

至原告請求被告應自103年9月3日起至回復原告職務之日止，按月於每次月3日給付原告43,279元，及自應給付之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，則無理由，應予駁回。

七、本件原告勝訴部分，所命給付未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；

並依被告聲請准供相當擔保金後，得免為假執行。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均與判決結果不生影響，爰不一一論述。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
勞工法庭 法 官 鍾淑慧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
書記官 石勝尹