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臺灣臺北地方法院民事判決 104年度勞訴字第57號
原 告 柳馥惠
訴訟代理人 沈明欣律師（法扶律師）
被 告 渣打國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 洪丕正
訴訟代理人 陳金泉律師
李瑞敏律師
顏邦峻律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國104年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1237號、52年台上字第1240號著有判例。
本件原告主張兩造間僱傭關係仍存在，為被告所否認，則該僱傭關係存否即屬不明確，致其在主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告即有受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告自民國102年8月起受僱被告公司擔任專員，後調升為業務課長，負責信用卡申辦拓展業務，每月薪資新臺幣（下同）34,800元（含本薪33,000元、伙食津貼1,800元），獎金另計，發薪日為次月14日前。
又被告就信用卡業務部門，並未設有績效標準，且依被告與企業工會團體協約第17條第1項規定：「甲方（即被告）依評量考績之政策訂定考績考評標準，乙方會員如依員工手冊標準認定屬表現不佳，經甲方輔導3個月後未見改善者，得依法資遣，但如甲方有其他適當懸缺職位且公布於內部職缺公告系統而可供轉調者，乙方會員得申請轉調。」
，然被告竟片面認定原告不能勝任工作，復未給予原告轉職協助，而逕自於103年12月11日預告依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，於103年12月26日下午5時30分起終止勞動契約，被告終止顯非適法。
嗣原告於103年12月11日向臺北市政府申請勞資爭議調解，仍因兩造歧見過大而調解不成立，顯見被告迄今仍拒絕原告給付工作之表示，其亦有受領勞務遲延之情，原告當無補服勞務之必要，而仍得請求給付薪資。
爰依勞動契約約定提起本訴。
㈡聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在。
⒉被告應自103年12月27日起至原告復職之日止，按月於次月14日給付原告34,800元，及自各次月15日起至原告復職之日止，各按週年利率5%計算之利息。
⒊就第2項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告原受僱擔任被告公司個人金融客戶拓展部門轄下之直效業務拓展部門業務人員，負責信用卡推展業務，每月業績管理目標約為信用卡核卡數45張，惟因原告業績每下愈況，如103年1月份至5月份達成率分別為116%、64%、26%、21%、27%，平均達成率僅5成，在與原告同為專責信用卡推展之78名業務人員中，表現排名為第73名，而於103年1月至6月考核時被考核為等級4，被告乃為敦促原告績效符合公司期待，而依公司員工手冊中績效管理政策第5條規定，於103年下半年為原告進行一績效改善計畫，將每月目標訂為25張信用卡，惟原告於9月、10月、11月之信用卡核卡數仍各僅為20張、3張、1張，甚至於12月為0張，客觀上已有不能勝任工作之情。
又原告之組長陳柏瑜於原告到單位進件之第一週，已將公司Pending文件（即未能完成出件之信用卡銷售文件）規範政策告知原告，然原告於102年11月試用期滿後，仍被稽核出未遵守Pending文件需交由主管於30日內銷毀以免客戶個人資料外洩之規定，原告並因此須扣發獎金而與陳柏瑜發生爭執，被告將原告更換組長後，原告則仍持續不簽署公司內部會議、佈達注意事項之會議紀錄、信用卡業務人員禁止規範事項及PIP績效改善計畫書，致被告及原告所屬主管無從知悉原告是否明瞭被告公司政策與規範。
此外，原告曾於103年10月14日，向工會對其當時組長班秉藩提出申訴，要求就其不適當之職場行為調查，經確認班秉藩並無違法或違失行為後，仍再申訴，致須於103年11月17日再度召開申訴會議釐清，惟後原告仍拒絕與班秉藩為任何業務上說明與溝通，並經常性的不知去向，更多次僅以電子郵件稱拜訪客戶即離去，未理會班秉藩是否同意該行程安排。
更甚者，原告於10月、11月、12月請假天數各長達9日、6日、12日，除未檢附證明外，亦不論主管或被告是否准假，原告所為，誠難期待被告公司同仁繼續與之共事。
上開各節亦證原告於主觀上有不能勝任工作之情。
至原告雖有於受資遣前申請轉調其他單位，然已經該面試單位主管考量原告「面試之應對反應、過往無客服工作經驗或金融證照」後，認不符合需求而予婉拒並及時通知原告，且原告並未有其他申請轉任行為，復有前述不能配合被告公司政策之情，則被告因原告業績未達目標，工作態度消極，而於103年12月11日預告於103年12月26日資遣原告，並依法核實給付資遣費與預告工資，自無違法可言。
㈡聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執事項：⒈原告自102年8月5日起受僱被告，擔任業務人員，負推展信用卡業務，每月工資34,800元。
⒉原告103年上半年考核等第為4C，被告於同年9、10、11月對原告進行績效改善計畫。
⒊原告績效改善計畫期間之業績目標為每月25張信用卡核卡數，該期間9月、10月、11月核卡數分別為20、3、1張。
⒋被告於103年12月11日以原告不能勝任工作為由預告資遣、12月26日為資遣生效日。
⒌原告經被告核准於103年10月請病假10日；
於同年11月請生理假1日、病假5日；
於同年12月請家庭照顧假7日、年假4日及生理假1日。
㈡爭執事項：⒈原告進行績效改善計畫前每月目標核卡數是否約45張？原告是否達成之管理目標要求？⒉原告是否有業績不彰情事？⒊被告資遣原告是否已遵守內部規範？⒋被告以不能勝任工作為由資遣原告是否合法？原告訴請確認僱傭關係存在及按月給付工資34,800元，是否有理由？
四、得心證之理由：原告主張其無不能勝任工作事由，且被告未盡安置義務，被告資遣不合法，兩造間僱傭關係仍存，為被告否認，並以前詞置辯，兩造爭點如上，茲審酌如下。
㈠原告進行績效改善計畫前每月目標核卡數是否約45張？原告是否達成之管理目標要求？⒈經查，證人郭秋榮到庭結證稱：原告為信用卡業務，每個月的管理目標與其他相同職等之業務人員相同，大約為45卡等語在卷（見卷第181頁反面至第182頁）；
且證人郭秋榮有於103年10月29日寄發績效輔導計畫電子郵件予被告公司信用卡業務小組組長時，表示：「請將下列規定通知所有同仁並留存紀錄，重申現行信用卡45卡為每人的績效管理目標…」等語；
亦有於103年10月30日寄發標題為「20141015宏泰DS-CC柳馥惠申訴內容討論會議紀錄」予原告，該會議紀錄內容則載有：「公司說明：⒉45卡是管理上的績效目標，全省DS-C C同仁均一視同仁以此為目標」等語，以上均有電子郵件可稽（見卷第79頁、第85頁）。
是被告抗辯原告進行績效改善計畫前每月目標核卡數約為45張等語，洵為可取，原告主張被告並未規定信用卡業務人員應達如何績效始符公司標準云云，則委不足採。
又原告103年1月至5月總業績管理目標為220卡，達成117卡，業績達成率為53%，有被告公司2014年P3報表可稽（見卷第156頁），可見原告103年1月至5月之業績確實有未達管理目標要求之情。
⒉次查，被告公司績效評等評分標準中，評等4代表有待改善，被告公司定義之表現不佳職員，乃指連續6個月拿到4/或在展現價值評等方面得到「D」者，且被告一旦找出表現不佳的職員，便應訂定績效改善計畫，以敦促員工績效能夠符合公司所期，該績效改善計畫並需經理與員工應共同擬定一行動計畫，在計畫中列出修訂後的SMART目標達成時間表並進行定期檢視，此觀諸被告公司員工手冊中績效管理政策第4條第4項、第5條第1項至第3項規定即可得知（見卷第43頁至第44頁）。
又被告公司主管評估準則規定：年中評估的重要日期所有同仁進行自我評量，完成「個人績效評量表」之日期為6月9日到6月16日。
收集與每位同仁有密切合作關係的同事之回饋（例如：最多3位）之日期為6月9日到6月16日。
與矩陣式組織主管討論績效與薪疇獎勵方案（若適用時）之日期為6月18日前。
提案主管將績效與獎勵建議鍵入EXCEL表格中之日期為6月9日到6月18日。
與每位員工進行績效與發展溝通之日期為6月30日到8月1日。
確認績效與價值觀評等之日期為7月23日之後。
（見卷第117頁反面）。
證人蔡佳惠（前為被告人資員工）亦於本院99年度重勞訴字第3號言詞辯論程序證述：「在渣打銀行所有員工每年會有2次正式考績，第一次是在年中6月份或是7月份，第2次是在12月份或是隔年1月開始打考績，考績確定通常年中會是8月底或是9月，年底是在隔年的2月份，考績的流程都是直屬主管針對該員工的考績做一個建議，在渣打會有2個評量標準，一個是工作表現，另外一個是公司價值行為，工作表現分為1至5級，價值行為是分為A、B、C、D、E，工作表現1是最好，5是最差，價值行為最好的是A，最不好的是E，整個流程是直屬主管對他員工給他上一級的主管給一個建議，他就會在工作表現及價值行為分別打分數，比方打1A或是3C，之後的上一級主管再將員工的考績做一個調整或是一個建議，他會打上他的分數，如果與直屬主管不同，上一級主管可以與直屬主管討論瞭解，上一級主管再依照整個部門的考量打上他自己對於員工的考績可能與直屬主管同也可能不同，依此類推會一直進行到亞太最高主管整葛批核，整個流程才會這麼久等語（見卷第113頁）。
是以，被告公司每半年打考績一次，上半年之考績通常於8月底或是9月確定，經考評為4或5或D或E者，為績效差之員工，員工主管即應協助員工進行績效改善計畫，可以認定。
⒊又查，證人郭秋榮證述：專做信用卡之業務人員業績排名在全省末15%者，依公司規定需進行PIP程序等語（見卷第182頁反面），核與前述其寄發之「20141015宏泰DS-CC柳馥惠申訴內容討論會議紀錄」電子郵件所載：「澄清本公司之P3評分標準為全省CC Sales的Scorecard排名，最後15%者將列入PIP。
經解釋，柳員（即原告）清楚明白規則，並將盡力做到PIP月目標（25卡），甚而完成團隊管理月目標（45卡）」相符（見卷第80頁）。
又原告103年1月至5月業績確實有未達管理目標要求之情，已如前述，且依被告公司2014年P3報表所載（見卷第156頁），原告103年1月至5月之業績排名為第73名，而專做信用卡之業務人員共計78名，原告業績排名在末15%，且原告103年上半年考核等第為4C，復為兩造所不爭（見不爭執事項⒉），堪認被告抗辯原告符合前述被告公司所定執行績效改善計畫之條件等語，洵為可取。
原告雖主張所謂全省排名末15%者，應以有做信用卡之業務人員為分母，而不應僅以專做信用卡之業務人員為分母，如以全部有做信用卡之業務人員為分母，其表現尚非全省排名末15%，其考評不應為4C，不應進行績效改善計畫。
然以專做信用卡之業務人員排名為被告公司所定，已如前述，且專做信用卡之業務人員與兼做信用卡之業務人員均一同進行信用卡業績之評比，並以評比結果決定何員工需進行績效改善計畫，對兼做信用卡之業務人員不公，原告此一主張，自無足採。
㈡原告是否有業績不彰情事？經查，被告於103年9月至11月對原告進行績效改善計畫，原告改善期間業績目標為每月25張信用卡核卡數，該期間9月、10月、11月核卡數分別為20、3、1張，為兩造所不爭，已如前述（見不爭執事項⒉、⒊），被告抗辯原告有於績效改善期間有業績不彰情事等語，洵為可取。
原告固主張其於103年10月、11月間核卡數較低係因請假日數較多之故，且被告既准原告請假，即不能以此二個月之業績表現認定原告業績不彰。
而原告經被告核准於103年10月請病假10日，於同年11月請生理假1日、病假5日，固為兩造所不爭（見不爭執事項⒌），然以原告103年10月、11月業績目標25張信用卡核卡數扣除按原告請假日數占每月日數30日之比例計算之業績目標數後，原告103年10月業績目標亦應為16張信用卡核卡數【計算式：25－（25×10/30）＝16，小數點以下無條件進位】，103年11月則為20張信用卡核卡數【計算式：25－（25×6/30）＝20】，而原告103年10月、11月實際業績分別為3張、1張信用卡核卡數，復如前述，可見原告103年10月、11月表現亦低於該段期間應有之業績標準，原告此一主張，委非有理。
㈢被告資遣原告是否已遵守內部規範？⒈經查，被告與企業工會以團體協約第17條第1項約定：「甲方（即被告）依評量考績之政策訂定考績考評標準，乙方（即企業工會）會員如依員工手冊標準認定屬表現不佳，經甲方輔導3個月後未見改善者，得依法資遣。
但如甲方有其他適當懸缺職位且公布於內部職缺公告系統而可供轉調者，員工得申請轉調。」
（見卷第104頁反面）。
又原告為渣打企業工會會員，為兩造所不爭（見卷第92頁反面、第97頁），則被告因原告業績表現不佳而欲以資遣時，即需依團體協約第17條第1項約定為之。
⒉次查，原告固以其於103年12月11日接獲主管關於103年12月26日資遣之通知時，有依上開團體協約約定在被告公司內部職缺公告系統申請轉調客服部擔任專員，然客服部主管面試後，即無下文，而主張被告未遵守上開團體協約約定。
惟由原告主張可知，其申請轉任客服部專員後，被告公司客服部主管實際亦有面試原告，足見被告確實有遵循團體協約約定給與原告轉職之機會。
又原告申請轉職而經面試後，被告公司人力資源處招募組有於103年12月18日寄發電子郵件予原告，告知：「親愛的柳馥惠，謝謝您申請應徵本行職缺─電話客服專員。
經面試後，很抱歉通知您，此次暫不符合此職缺需求，故無法進行後續。
建議您可至PeopleSoft系統瀏覽現有職缺並應徵其他職位。」
等語，亦有該電子郵件可查（見卷第90頁），可見被告公司並無原告所指未告知其申請轉職結果之情事，且被告公司除有通知原告申請轉職結果外，實際亦有告知原告可在PeopleSoft系統瀏覽現有職缺而應徵其他職位。
再者，上開團體協約係約定，被告有其他適當懸缺職缺可供將被資遣之渣打企業工會會員轉調者，工會會員得申請轉調，內容既已明確提及適當懸缺職位可供轉調等語，即非謂渣打工會會員一經申請轉職，被告即應全盤接受而無審酌申請者是否適合其申請轉任工作之餘地，被告公司客服部於面試後認原告不適任電話客服專員一職，難認與上開團體協約約定有違。
況原告於受僱期間有未經主管班秉藩同意而逕自外出，拒絕簽署公司佈達或公告、溝通事項資料等情事，亦有原告10月工作行程表、Pending文件規範政策、會議紀錄、攤位排班注意事項等會議紀錄為證（見卷第45頁至第54頁、第84頁），堪認原告確實有未能配合公司政策之情，被告公司客服部未能同意原告轉職擔任電話客服專員，亦可認係刻意刁難原告。
從而，原告主張被告資遣違反上開團體協約約定云云，委不足取。
㈣被告以不能勝任工作為由資遣原告是否合法？原告訴請確認僱傭關係存在及按月給付工資34,800元，是否有理由？⒈按勞工非有對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。
所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院84年度台上字第673號判決意旨參照）。
且僱用人為其事業之發展及永續經營，對於所僱用業務人員制訂一定量能之業績目標，倘所定業績目標與受僱人之職級、薪級相當，並無顯然高估，致受僱人無法達成之情形，且其業績表現與其附隨工作所提供客戶之專業服務息息相關，則受僱人長期無法達成業績目標，經僱用人給予相當改善期間仍無法達到，且無法轉任其他職缺者，僱用人即非不得以受僱人之業績表現不佳，不能勝任工作為由，終止雙方之勞動契約（最高法院103年度台上字第1254號判決意旨參照）。
⒉經查，原告受僱期間因103年上半年度業績迭有未達每月業績管理目標約45張信用卡核卡數，且排名在被告公司全省專職信用卡業務人員末15%之情形，而被考核為4C，經被告公司依員工手冊第5條規定輔導，及為原告訂立103年9月至11月之績效改善計畫，將輔導期間業績管理目標降低為25卡後，然原告仍未能達成，而有績效不彰之情形，且被告公司於資遣前有給予原告轉職機會，均如前述，揆諸前開說明，被告抗辯原告有不能勝任工作之情，因無從安置原告而於103年12月26日以不能勝任工作為由合法資遣原告等語，洵為有據。
則原告訴請確認僱傭關係存在及請求給付薪資，即無理由。
五、綜上，被告資遣原告合法，原告依勞動契約訴請確認僱傭關係存在，及請求給付薪資，為無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 104 年 12 月 28 日
勞工法庭 法 官 趙雪瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 28 日
書記官 林奕瑋
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