臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,小上,133,20151207,1

臺灣臺北地方法院民事判決 104年度小上字第133號
上 訴 人 陳語恩
被 上訴人 丁思涵
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於104年8月6日本院臺北簡易庭104年度北小字第1120號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由

一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。

又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。

而所謂判決違背法令，係指原判決有不適用法規或適用不當之情形，若僅係取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權行使之事項，除認有違法情形外，自不生違背法令之問題（最高法院28年上字第1515號判例意旨參照）。

又違背法令，非以違背成文法為限；

即判決違背成文法以外之法則，如論理法則、經驗法則、證據法則，仍應認第一審判決確定之事實違背法令。

又當事人於小額訴訟之第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28定有明文，為貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，小額事件之第二審法院原則上應按第一審之訴訟資料，審核其訴訟程序及判決內容有無違背法令。

此外，對於小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，同法第436條之29第2款亦規定甚明。

二、本件上訴意旨略以：被上訴人在原審庭訊時承認願意賠償上訴人新臺幣（下同）5,000 元，上訴人於原審有提出APP 對話內容可以證明雙方有協議被上訴人同意給付上訴人5,000元，請援引上開契約之法律關係請求被上訴人如數支付，原判決漏未審酌上開契約之法律關係，顯具有判決違背法令之重大違誤，上訴人不服提起上訴，爰請求㈠廢棄原判決及㈡被上訴人應給付上訴人5,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。

三、本件未經言詞辯論，被上訴人部分無何聲明或陳述可資記載。

四、本院經查:㈠本件上訴人提起上訴，既已指摘原判決漏未審酌二造之契約之法律關係，而有違背法令之情形，形式上審認尚符合民事訴訟法第436條之24第2項之規定，揆之前揭說明，其上訴具備合法要件，合先敘明。

㈡上訴人固指摘原審漏未審酌其與被上訴人之契約關係。

惟，上訴人於原審主張有二，其一為被上訴人為艾萊克時尚診所之業務員，其於102 年6 月12日至該診所施打肉毒桿菌及玻尿酸，共花費11,300元，惟療效及服務均欠佳，故依民法第227條第1項不完全給付規定請求被上訴人給付上訴人原已支付之11,300元外及至其他診所修補之35,350元，二者共計46,650元；

其二則為被上訴人有以line辱罵上訴人，乃依據侵權行為請求被上訴人給付25,000元之精神慰撫金等情，有上訴人於原審所提出之書狀（附於原審卷第32頁）及104 年7 月21日言詞辯論筆錄1 份在卷足憑（詳見原審第35-36 頁）。

然其嗣於提起本件上訴時，始主張被上訴人曾同意支付賠償金5,000 元，故二人間有契約關係，依據此契約關係請求被訴人支付5,000 元之賠償金，惟其於原審並未依據契約關係向被上訴人請求5,000 元，已如前述，雖上訴人於原審有敘及其就上開施打肉毒桿菌及玻尿酸糾紛乙事，同意被上訴人僅退款5000元（詳見原審卷第2 頁），而被上訴人於104 年7 月21日言詞辯論時亦有提及同意賠償上訴人5000元等語（詳見原審卷第35頁背面），然上訴人於原審自始至終均係主張依債務不履行之法律關係向被上訴人求償46,650元，且其所提之46,650元計算式, 內容亦僅列①至艾萊克診所已支出之11300 元及②至他所修補之35350 元，至侵權行為部分則係說明被上訴人有何侵權之舉導致其身體健康受到侵害，為此求償25,000元，均已如前述，全未見上訴人有主張上開其所稱之兩造依契約約約定之5,000 元乙節甚明，故足徵上訴人於本件第二審程序始提出依據契約關係向被上訴人請求給付5,000 元之部分，係屬第二審程序中始提出之新攻擊防禦方法，原審復無違背法令致其未能於原審提出之情事，故依民事訴訟法第436條之28之規定，其據此提起上訴，自非有理。

㈢綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令情事，依上訴意旨足認本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

六、本件第二審裁判費為1,500元，應由上訴人負擔，爰確定第二審訴訟費用額如主文第2項所示。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之29第2款、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 7 日
民事第五庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 徐淑芬
法 官 柯姿佐
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 7 日
書記官 王子方