臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,建,122,20170531,2

臺灣臺北地方法院民事判決 104年度建字第122號
原 告 晉偉營造有限公司
法定代理人 吳宗螢
訴訟代理人 朱敏賢律師
被 告 長鴻營造股份有限公司
法定代理人 吳啟章
訴訟代理人 蔡德倫律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國106年5月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣柒佰伍拾捌萬壹仟伍佰捌拾參元，及其中新臺幣肆佰肆拾柒萬參仟陸佰柒拾捌元部分，並自民國一百零四年三月十日起；

其中新臺幣參佰壹拾萬柒仟玖佰零伍元部分，自民國一百零四年十一月十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳佰伍拾貳萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣柒佰伍拾捌萬壹仟伍佰捌拾參元，為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

查原告起訴聲明第1項原以被告應返還不當扣款，而為：被告應給付原告新臺幣（下同）4,473,678元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，嗣擴張請求返還扣款之數額及追加附表一項次2-5之請求，而為：被告應給付原告12,009,543元，及其中4,473,678元部分，並自起訴狀繕本送達翌日起；

其中7,535,865元部分，自民國104年11月17日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，就扣款數額部分核為訴之聲明擴張；

就項次2-3、5部分，因與不當扣款請求均基於同一承攬契約而生，項次4部分則係兩造於同一工地另一承攬契約，應認請求基礎事實同一，依上揭規定，應予准許。

乙、原告起訴聲明：㈠被告應給付原告12,009,543元，及其中4,473,678元部分，並自起訴狀繕本送達翌日起；

其中7,535,865元部分，自104年11月17日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

而主張：被告承攬業主臺北市政府工務局新建工程處（下稱業主）之「北投士林科技園區區段徵收公共工程（第1期）」（下稱主契約），而將其中之共同管溝工程（下稱系爭工程）交予原告施作，兩造於100年1月19日訂立「北投士林科技園區區段徵收公共工程（第1期）-共同管溝工程」工程合約（下稱系爭契約），嗣於101年10月10日再訂立「北投士林科技園區區段徵收公共工程（第1期）」景觀舖面磚鋪設工程合約（下稱舖面契約）。

被告依系爭契約第5條（付款辦法）及特訂條款第8條（計量與計價）第2項、第3項約定，應於估驗合格後之次月給付估驗款95%，餘5%為保留款，其已估驗計價至56期，惟遲未給付第54-56期估驗款720,683元。

又被告給付系爭工程歷期估驗款時，恣意無故扣款如下：鋼板樁逾期租金分攤3,673,662元、工區清潔、洗車、缺失改善、代工施作及勞安設施衍生之點工費用380,487元、混凝土超耗456,080元、施工廢棄物及生活垃圾所產生之費用46,560元、才誠企業有限公司（下稱才誠公司）代購工具及勞工安全設施19,267元，合計4,576,056元。

而被告就系爭工程尚有未估驗計價之工程款3,700,070元，及第1-56期保留款2,320,878元，暨鋪面契約工程款691,856元未付，以上合計12,009,543元（計算式見附表一），爰依系爭契約第20條第3項、第5條、特訂條款第8條第2項、第3項、民法第505條第2項、第179條、鋪面契約第20條第3項請求被告悉數給付。

丙、被告則聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，而抗辯：

壹、第54-56期估驗款內其中5%保留款，因原告又於未估驗計價工程款3,700,070元一項重複請求，故第54-56期估驗款應扣除5%保留款。

系爭工程於101年至103年8月屢因原告出工數過少，遲誤系爭契約特定條款第5條（工期和進度管制）第5項第2款所定進度，致被告所承租之鋼板樁無法如期拔除而生額外租金費用，原告自應依系爭契約第19條分擔該費用。

又原告於101年3月至103年3月使用被告所提供之預拌混凝土實際數量已逾合理使用數量，而屬超耗，故被告得依系爭契約特訂條款第6條（甲方供料規定）第4項前段約定，自工程款扣回差額數量之材料款。

又被告於101年10月至103年8月，代原告清運工區廢棄物，是被告得依系爭契約第17條（清理）第3項約定，自原告得請求之估驗款扣除被告所付垃圾清運費。

又被告為因應工區現場需要，而統合代辦含原告在內所有廠商各自承攬範圍之抽排水工作及其機具之裝設與維護，是原告應分擔被告支付予才誠公司之抽水馬達修繕費。

又勞安設施費用依系爭契約第21條（施工安全與配合）第4項約定應由原告負擔，其應與其他廠商按比例分擔被告於102年7月因工區共用之勞安設施損壞，所支付予才誠公司之修復費用，是被告上述扣款，均有正當事由，而扣款性質屬民法第514條第2項承攬人損害賠償請求權，故原告扣款請求權已罹該項所定1年短期時效，因該項規定為時效特別規定，故其不得再依民法第179條為請求，而適用15年長期時效。

而原告於歷期估驗款之請領程序，均開立扣款後金額之發票，並受領扣款後之估驗款，可認已同意扣款，而不得再為請求，否則即違誠信原則。

又原告主張未付款3,700,070元、鋪面契約工程款691,856元之金額不實。

貳、縱認原告得為請求，被告亦以下述款項合計40,405,937元為抵銷：

一、原告無故退場瑕疵修繕再發包增加成本24,075,176元（詳附表二項次1⑴-⒁）：被告多次通知原告修補施工瑕疵，並於104年6月15日、同年月19日函知原告瑕疵扣款，惟其仍退場拒絕修繕，被告僅得就瑕疵修補及原告未完成部分，重新發包予第三人為施作，總金額為24,075,176元。

二、無故退場逾期罰款14,652,750元：原告自104年5月起無故停工，系爭契約及鋪面契約未賦予承攬人意定終止權，故上開契約並未經其於同年月25日合法終止，原告仍有進場施作義務，且其依民法第264條第1項但書規定有先為給付義務，自不得以被告未付第54-56期估驗款為由，主張同時履行抗辯而拒絕施作。

原告經被告於104年6月9日催告仍未復工，是原告應依系爭契約特定條款第5條第7項逾期1天按合約總價1%計罰，最高以20％為限之違約金約定，及鋪面契約按日計罰合約總價千分之3違約金之約定，給付逾期違約金。

系爭契約及鋪面契約因經業主於104年10月15日終止與被告間合約，依系爭契約及鋪面契約第20條第3項約定，此2契約亦隨之終止，故以原告寄發停工存證信函翌日即104年5月28日起至同年10月15日止，共逾期141天，因逾上開第5條第7項20％違約金上限，以20％計算，計出系爭契約違約金為10,740,000元（00000000 x0 .2=00000000）、舖面契約違約金係3,912,750元（0000000x0.003x141=0000000），合計14,652,750元。

三、原告退場後仍繼續發生之應扣而尚未扣款1,678,011元（細項詳附表二項次3⑴-⑷）。

丁、本院判斷：

壹、被告承攬業主之「北投士林科技園區區段徵收公共工程（第1期）」，被告將其中之共同管溝工程、鋪面磚鋪設工程交予原告施作，兩造依序於100年1月19日、101年10月10日，訂立系爭契約、鋪面契約，約定工程總價依序為53,700,000元、9,250,000元，均按實作數量計價；

原告於104年5月6日催告被告於函到7日內給付第54、55期工程款，並於同年月25日函向被告表示倘未收到54-56期估驗款，即不再續行施作，並於同日停工；

被告於同年9月29日因存款不足，而有191紙票據、金額合計97,409,187元退票紀錄，復於同年10月1日至同年月12日再有434紙票據，金額共達1.57億元退票紀錄；

被告所承攬之高鐵雲林站工程，其下游61家承包商因無法領得工程款籌組自救會而決議於同年10月14日暫緩施工，被告同年10月致全體員工之公開信表示營運陷於重大困難，將盡所能挽救財務狀況；

業主以被告工程進度自104年6月起近乎停滯、已逾預定完工日即104年7月24日仍未提報完工、被告遲遲無法解決財務問題為由，認被告無繼續履約可能，而於104年10月15日終止其與被告間之主契約；

第54-56期估驗款為720,683元；

被告自原告所得請求估驗款扣款金額總計4,576,056元；

被告應返還系爭工程保留款2,320,878元，兩造間之系爭契約與鋪面契約已終止，上開各情，有系爭契約、舖面磚鋪設契約、原告104年5月6日函及同年月25日函、電子報、業主104年10月21日函及同年11月19日函存卷為證，且為兩造所不爭，應信為真實。

貳、原告主張：被告扣款不當，未付估驗款、鋪面契約工程款之數額，依序為3,700,070元、691,856元，原告施工無瑕疵，且被告亦未通知修補，故其不負瑕疵損害賠償責任，又原告因被告未付第54-56期工程款，而於104年5月25日或同年月27日合法終止系爭契約及鋪面契約，故原告無進場施作義務，自無104年5月27日至同年10月15日逾期責任，縱認未經其於104年5月25日合法終止，因原告已行使不安抗辯權，故不負給付遲延責任，而無須賠償違約金，則為被告所否認，並以上詞置辯，是本件應審究者為：一、原告依約應否負擔附表一項次1⑴-⑸各項扣款費用、原告扣款返還請求權已否罹於時效。

二、第54-第56期估驗款應否扣除代工扣款及保留款。

三、系爭工程是否尚有未計價之工程款3,700,070元。

四、舖面工程是否尚有未付款691,856元。

五、原告施工有無瑕疵、被告有無催告原告修補瑕疵，而有24,075,176元瑕疵損害賠償請求權。

六、系爭契約及鋪面契約係經原告於104年5月25日合法終止，抑或依系爭契約及鋪面契約第20條第3項所定因業主於同年10月15日終止與被告間之主契約，而隨之於該日終止、原告104年5月25日不安抗辯權行使是否合法，得以排除104年5月27日至同年10月15日之給付遲延所生系爭契約特訂條款第5條第7項及鋪面契約第5條第3項逾期違約金責任，而無須賠償逾期違約金。

七、被告於原告退場後之扣款1,678,011元抵銷抗辯，有無理由，爰分論如下。

參、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

民法第179條前段定有明文。

系爭契約第5條（付款辦法）：「依特訂條款相關規定辦理」，而特訂條款第8條（計量與計價）：「（第2項）每月估驗二次，乙方（即原告）應於當月甲方（即被告）指定日期前提報計價資料，甲方將於次月辦理放款。

...（第3項）...b.本工程每月估驗二次，於估驗合格後甲方應給付估驗款的百分之九十五，餘百分之五為保留款，...d.工程款及保留款之票期：30天期票」，依上開約定可知，原告每月得就已完成工作申請估驗計價，而被告應於次月給付估驗款95%。

被告於歷期給付之估驗款扣除附表一項次1⑴-⑸款項合計4,576,056元，爰就被告各該扣款有無契約或法律上依據分別審酌如下：

一、鋼板樁租金分擔：被告以鋼板樁（含水平支撐）逾期數量及金額統計表，抗辯：原告未按約定進度施工，依系爭契約第19條及特定條款第5條第5項第2款約定，應分擔被告為系爭工程所租用之鋼板樁逾期租金3,673,662元損害云云。

然查：

㈠、系爭契約第19條（逾期）：「乙方倘不能依照甲方所核定的工程進度配合，其所延工期應賠償甲方損失，總工期每延一日乙方願賠償本合約工程總價之千分之三予甲方，並累計計算，另外特別約定的各重要階段工期，乙方若逾期，則甲方工地主管可視情節輕重，增加該期估驗款的保留金額，或以每延一日罰本合約工程總價之千分之一的方式處分，或按本合約第20條規定辦理，...」（1卷第14頁）；

再酌以系爭契約特訂條款第5條（工期和進度管制）第5項第2款：「共同管溝各階段工程進度，檢討說明如下：. ..每一單元共同管溝結構體進度，說明如下：a.鋼板樁打設1天…o.各階段單元工期計30天」（1卷第24-25頁），依上開約定可知，倘原告逾被告所核定之工進或總工期，抑或特訂條款所定共同管溝結構體進度，被告得請求損害賠償。

然被告僅提出其寄送予含原告在內各協力廠商之函文及各廠商鋼板樁（含水平支撐）逾期數量及金額分攤明細表（1卷第61頁背面-73頁），依上開函文及被告單方自行製作之明細表，尚不足證原告究係何部分工作逾何契約所定進度而有給付遲延，且被告受有支付逾期租金之損害，及原告與各家廠商分擔比例係如何計出，自難認原告應賠償被告鋼板樁逾期租金之損害，是被告不得扣款3,673,662元。

㈡、至證人即原告系爭工程工地主任李忠韋雖於被告於103年5月29日所製作、寄送含原告在內之各家廠商載明各廠商應分擔金額之備忘錄為簽名（1卷第63頁背面），然證人李忠韋於本院結證：該簽名係表示簽收，因被告會有從工務所發文ˋ文件，被告會通知原告或其他承商去工務所簽收他發的文件，倘伊不簽收，會影響到原告計價程序，因為備忘錄上是扣款金額，故若原告未簽收，就無法進行後續計價程序等語（4卷第88頁），可知李忠韋於被告製發之備忘錄為簽名，僅係表示受領該文件之意，非屬同意被告扣款該金額之意思表示。

二、工區清潔、洗車、缺失改善、代工施作及勞安設施所衍生之點工費用：被告以備忘錄辯稱：原告應依系爭契約第17條第3項約定分擔此費用云云。

㈠、系爭契約第17條（清理）：「（第1項）乙方於每日工程完畢後，現場材料、設備清理至甲方指定地點、且剩餘材料、雜物、垃圾等，應由乙方清理至工地內甲方指定之地點，並於垃圾、雜物堆積相當量時，乙方應依甲方指示立即安排車量運離工地，棄置於合法垃圾場，其所需費用已含於本合約所附詳細價目表單價內。

（第2項）若乙方未依前項規定處理，甲方得代為處理，其所須費用，甲方得自乙方請款中加倍扣除，乙方不得異議。

（第3項）若為整體工程考量，甲方得併同代為處理，其所須費用，甲方得自乙方請款下含管理費用辦理扣款，乙方不得異議」（1卷第14頁），可知原告負有工地清潔義務，而被告得於原告未履行時或基於整體工程考量代為處理，，並自估驗款內扣除。

查被告就此僅提出載明含原告在內之各廠商所應分擔代工施作、工區清潔、洗車、缺失改善、勞安設施之點工費用數額之備忘錄（1卷第74-135頁），惟備忘錄係被告單方製作，依上述備忘錄內容，尚不足證原告有怠於履行清理義務，或被告究基於何等整體工程考量而得逕代處理，亦無法證明被告有支出380,487元之事實及原告與其他廠商分擔比例計算之合理性，是被告即不得自估驗款扣除380,487元。

㈡、被告另以：李忠韋於被告所製發日期為103年3月25日、同年4月15日、同年6月25日寄送予含原告在內之各廠商、載明各家廠商於103年2月至5月所應分擔代工施作、工區清潔、洗車、缺失改善、勞安設施之點工費用數額之備忘錄為簽名，辯稱：原告已同意上開3個月扣款數額云云，然查：證人李忠韋證述：伊會在前述3紙備忘錄簽名，係因被告工務所會通知原告去工務所作簽收文件之動作，被告並未告知點工費用係施作於何具體工項，伊當時有跟被告工地主任反應3紙備忘錄所載點工扣款不合理，不應該扣款，被告工地主張回答先行扣款，待全部工程完工結算後再重新計算等語（4卷第88頁），是李忠韋簽名僅係表示3紙備忘錄已送達原告，並無同意備忘錄所載各該金額扣款之意，是被告辯稱：原告已同意扣款云云，尚無足採。

三、混凝土超耗：被告以其所製發日期為101年11月9日、102年1月11日、同年3月7日、同年5月10日、6月7日、同年9月10日、同年10月22日、同年11月8日、103年1月10日、同年2月22日、同年3月7日寄送予原告，載明原告於101年7月至102年2月、102年4月、102年6月至8月、102年10月至103月3月各月混凝土超耗扣款數額之備忘錄，辯稱：原告超耗混凝土，應依系爭契約特定條款第6條第1、4項約定負擔超耗費用云云，然查：特訂條款第6條（甲方供料規定）：「（第1項）甲方供料項目之相關損耗上限部分如下所列：…結構體預拌混凝土損耗量上限3%。

...（第4項）相關數量依經甲方及甲方業主核可施工圖上所示數量為準，而各材料損耗皆設上限值，超出（含）上限值部分由乙方負擔或由乙方工程款扣回」（1卷第25-26頁），是倘原告混凝土損耗量逾系爭契約所定3%，被告即得於估驗款扣除超耗部分之材料費，惟被告所提101年7月至102年2月、102年4月、102年6月至8月、102年10月至103月3月各月混凝土超耗扣款數額之備忘錄（1卷第136至149頁），僅係被告單方製作之扣款明細，並不足證原告上述各該月份確有施用逾系爭契約約定上限數量之混凝土超耗事實，是被告抗辯：因原告超耗，而應扣款456,080云云，無從遽信。

至上開日期為103年1月10日備忘錄固有李忠韋簽名（1卷第140頁），惟其證稱：係被告工務所發通知伊去簽收，惟伊當時已立即向被告主辦工程師反應此扣款係被告自行計算，且無扣款實證等語（4卷第88頁背面），是李忠韋簽名並無承認原告有超耗事實且同意該扣款數額之意，故被告辯稱：原告同意超耗扣款云云，委無足信。

四、施工廢棄物及生活垃圾之清運費用：被告抗辯：施工廢棄物及生活垃圾，依前述系爭契約第17條第1項約定屬原告義務，故被告得依同條第3項約定自估驗款扣除被告代為處理費用元云，然查：被告所提日期依序為101年11月28日、102年6月17日、同年8月6日、同年12月14日、103年4月10日、同年10月17日所寄發予含原告在內之各家廠商分別應負擔清運費用數額之備忘錄（1卷第150至155頁），係被告自行製作，尚不足證原告有何廢棄物或垃圾未自行清運及其數量究竟為何，且被告亦未提出已支付清運費用46,560元之證據，自不得依第17條第3項約定，於估驗款扣除該金額之費用。

至上開日期為103年4月10日、101年11月28日備忘錄雖有李忠韋之簽名（1卷第150、154頁），然其明確證述：因被告工務所發出來之函文，請原告公司去領收函文之動作，故伊才簽名，表示有收到通知等語（4卷第89頁），是上開簽名無原告承認備忘錄所載數量之垃圾及廢棄物係原告施工所生，並同意分擔該數額清運費之意思表示，是被告辯稱：原告同意此扣款云云，亦不可採。

五、才誠公司修繕抽水馬達費用及維護勞安設施費用：

㈠、特訂條款第10條（勞安環保）第2項約明：「抽排水工作係指開挖面表面積水之抽排工作，乙方應負責將開挖面之積水引導並抽排出工區，施作水路導引至沉澱池後再排入排水設施內，惟為免影響施工作業及環境，甲方有權要求乙方於必要時增加馬達及機具，以應基地抽水所需，相關費用含於合約單價內，甲方不另計價」（1卷第32頁），可知原告負有工區積水之抽排水義務，而應自備抽水馬達。

被告雖提出其所製作，載明被告協助含原告在內共3家廠商於工作面抽水，致被告所有之抽水馬達損壞，故3家廠商應分擔維修費用數額之備忘錄（1卷第156頁），然該文書係被告單方製作，且馬達損壞原因本有多端，亦可能係被告人為操作不當、機器疏於維護保養而年久失修所致，甚或抽排另兩家廠商工區積水所致，上開備忘錄既不足證被告抽水馬達損壞係抽排原告負責工區內積水所致，自不得請求原告賠償維修費用，況被告未提出支付修繕費用之單據，即難認其有此部分損害，是被告不得於估驗款扣除馬達修繕費用。

㈡、系爭契約第21條第4項：「乙方的交通維護和環境衛生工作應依規定要求辦理執行，其執行所需之相關費用已含於詳細價目單之單價內，且乙方應配合甲方之施工環境，設置有關顯明標誌，以策安全，對於工地附近之人畜及公私財產安全，必須慎為防範，倘因疏忽而發生意外，乙方應負一切責任」（1卷第16頁），可知原告負有維護己工區交維、衛生及安全之義務，然被告所提由其所製作日期為102年8月21日，載明含兩造在內合計4家公司各自應分擔共同管道工區欄杆勞安設施損壞修復費用數額之備忘錄（1卷第157頁），並不足證原告有何疏忽而發生交維安全意外之情事，亦無法證明勞安設施之損壞係原告何等作為或不作為所致，自不負何賠償責任，是被告抗辯：原告未盡第21條第4項義務，應分擔設施損壞維修費，故得自估驗款扣除該維修費云云，洵無足憑。

六、被告另以：原告請領歷期估驗款，均係開立扣款後之發票，可認其已同意所有扣款及數額云云，然原告之所以開立扣款後之發票金額，係基於得以儘速自被告領得各期估驗款而為，且原告已多次發函明確表示不同意扣款，有原告所提寄送予被告之函文10紙在卷可證（2卷第285-294頁），是難單憑原告開立發票之舉，遽認其業同意所有扣款，是被告上述抗辯，亦無可憑。

七、被告於各期估驗款逕以前述一至五之事由扣除合計4,576,056元，因該金額之扣款依法依約均屬乏據，前已詳述，是被告受有該扣款即抵銷之利益致原告受損害，為無法律上原因，是原告自得依民法第179條前段規定請求被告返還4,576,056元。

又被告抗辯：原告此部分請求權屬承攬人損害賠償請求權，依民法第514條第2項規定已罹1年時效云云，然原告上開扣款返還請求權，係依不當得利為請求，其性質並非民法第507條第2項承攬人解除契約之損害賠償請求權或第509條承攬人因定作人過失致工作毀損滅失或不能完成之損害賠償請求權，抑或第511條承攬人於定作人終止契約時之損害賠償請求權，自無民法第514條第2項短期時效之適用，而應適用民法第125條前段之長期時效，故被告上開抗辯，要無足憑。

肆、54-56期工程估驗款720,683元：

一、系爭契約特訂條款第8條第3項b款：「本工程每月估驗二次，於估驗合格後甲方應給付估驗款的百分之九十五，餘百分之五為保留款」（1卷第31頁），原告所提第54-56期估驗請款單記載各期估驗款依序為167,910元、269,120元、283,653元，合計720,683元（167910+269120+283653=720683）（2卷第275-277頁），被告就該3期估驗款數額並不爭執（3卷第96頁），故原告主張3期估驗款金額合計720,683元，堪信為真。

惟3期估驗款內作為5%保留款部分，金額依序為8,396元、13,456元、14,183元（2卷第275至277頁），又經原告內含於系爭工程未請求之估驗款3,700,070元一項及系爭工程歷期保留款2,320,878元再為請求，已構成重覆請求，且本院准許原告2,320,878元保留款請求，因准許部分係含54-56期保留款，有上開3期估驗請款單為證，倘54-56期估驗款不扣除5%保留款，將構成重複給付原告此部分款項，是計算原告54-56期估驗款所得請求之金額，應扣除5%保留款，即原告僅得請求684,649元（720,68395%=684649，元以下4捨5入）。

二、被告另抗辯：第54-56期估驗款，應扣除各期代工扣款依序為69,154元、11,991元、36,374元云云，查該3期估驗請款單固有記載代工扣款69,154元、11,991元、36,374元（2卷第275-277頁），然3紙請款單未有兩造任何單位之簽認，且被告未陳明並舉證原告有未履行系爭契約何條所定義務而應由其賠償或被告已現實支付費用之證據，是被告前開辯詞，自無可採。

伍、系爭工程未請求之工程款3,700,070元：

一、原告以系爭工程1-56期估驗請款單、原告所製作未請求之估驗款金額表（下稱金額表）及101年至104年施工月報表，主張系爭工程有附表四原告主張結算數量一欄所載項次1-17數量之工作未估驗，故有3,700,070元工程款未計價云云，然查，附表四原告主張結算數量一欄所載數量係整理自原告所提金額表記載之數量（2卷第303-305頁），證人李忠韋雖證述：金額表係伊製作，該表未付款之金額，係以伊在製表前所清點核對之現場數量，扣除被告已估驗計價之數量再乘以契約單價單價所計出等語（4卷第90、95頁），而依系爭契約特訂條款第8條第3項約定，原告於請求付款前，原應提出數量計算表、自主檢查表、施工照片、測量檢測、材料檢驗或其他被告要求之資料以供被告確實核計估驗數量，原告就其主張之現場施作數量，僅提出16紙鋼筋綁紮、工人粉刷、工地內部照片（3卷第168-176頁），然細閱該照片，實不足認附表四項次1-17原告主張各工項結算數量一節為真，而李忠韋既曾清點現場數量，卻無法提出數量計算表、施工照片、測量檢測、材料檢驗等相關資料以徵其所證清點之項次1-17工項之數量為真，自難單憑已在原告處任職近10年之久之李忠韋片面所證：金額表所載數量係經伊清點之證詞，遽認原告所主張之附表四結算數量一欄及以該數量所計出之未付金額3,700,070元為可採；

又本院原告就系爭工程所製作之101年至104年4月30日施工月報表（3卷第129-167頁）所記載附表四項次1-17各工項施作數量，整理而得該表「本院計算原告施工月報表所載數量」（下稱原告月報表數量）一欄，除項次9-10兩項於歷期估驗未予計價外，及項次12-14、16，原告月報表數量係高於被告已估驗計價之數量外，其餘工項之數量依原告月報表數量所載，均低於原告本件主張之結算數量，衡月報表係原告工地人員依每月施作數量連續製作之業務紀錄文書，不實虛偽可能性不高，應堪信採，經本院以項次1-17原告月報表數量乘以各工項單價，計出被告尚溢付670,503元（詳附表3），是原告以施工月報表主張被告有未付工程款3,700,070元，即難遽信。

二、原告另以被告104年5月16日至同年月31日施工日誌，主張依該日誌所載累計完成數量所計出之結算金額應為48,713,203元，並提出上開施工日誌及原告自行製作之計算表為證（4卷第6、9-10頁），然查：原告並未舉證被告與業主間主契約約定計算數量之方式及計價範圍係與兩造間所約定者相同，自無從逕憑被告上開期間施工日誌所載數量以認原告各工項實際施作之總數量，況經本院細核被告施工日誌所載各工項數量，與原告自行製作而據以主張之金額表所載各工項數量，亦無一相符，是難執被告施工日誌之數量及據此所計出之金額，認係原告實際施作數量及總金額；

況原告並未舉證究係何期估驗款未經其向被告請求而有漏估之情，且業主結算金額48,713,203元，係包含甚多未在兩造系爭契約範圍之非屬原告施作範圍之其餘工項金額而計出，是原告以該金額主張系爭契約估驗款有漏估云云；

實無足採；

復依第56期估驗請款單所示，該期估驗日為104年5月8日，而原告於到庭、以書狀均陳稱：於104年5月25日報請停工，即未再進場施工等語（3卷第25頁背面、128頁），是縱認原告於104年5月9日至同年月24日有施工而有未經被告估驗之事實，然依原告所提施工月報表經本院整理其所載施作工項及數量即附表三可知，日期為104年5月31日施工月報表記載原告當月僅施作結構用混凝土（140kgf）、乙種模板、分歧電力預留，施作之工項及數量均不多，而本院依原告自行製作施工月報表所載施作數量計算，被告尚有溢付估驗款670,503元之情，參酌原告所提第54-56期估驗請款單所示3期即3個月估驗款依序為167,910元、269,120元、283,653元，合計亦僅720,683元，前已述及，實難認原告5月9日至24日合計僅16日，在前述施作工項及數量均不多之情形下，該期間施作金額有逾670,503元之可能，是原告主張：被告有未付估驗款3,700,070元云云，並不可採。

陸、鋪面契約工程款691,856元：原告以自行製作之未付款金額表、101年-104年施工月報表、被告104年5月16日至31日施工日誌，主張尚有人行道鋪面磚（備品）、車道鋪面磚（備品）、校園欄杆RC柱合計3工項未付款云云，然查：

一、本院細核原告製作之101年至104年施工月報表，除附表三所示各工項外，並無人行道鋪面磚(備品)、車道鋪面磚(備品)及校園欄杆RC柱之進料、施作紀錄（4卷第132-153頁），即難認原告有備品進場及欄杆施作之事實，自不得請求上述3工項工程款。

至證人李忠韋雖證稱：未付款金額表係伊製作，係依現場實作數量及進場材料之數量製表云云（4卷第91頁背面），惟其上述證言內容，顯與原告自行製作之施工月報表並無此3工項進料、施作之記載不符，自難遽信。

又未付款金額表固記載3工項結算數量依序為1162㎡、62㎡、623m，，然僅係原告單方所製作，並未提出3工項材料、工作究係於何時進場、施作或支付購材費用之證據，自無足信，是原告既未舉證有前開施作數量，自不得請求工程款。

二、原告另以被告104年5月16日至同年月31日施工日誌記載人行道面層、鋪面磚（高壓）一工項，累計完成數量573.25㎡（4卷第11頁背面），乘以契約單價710元，主張結算金額為407,008元云云，然依原告自行製作之未付款金額表所載，僅有人行道鋪面磚(備品)、車道鋪面磚(備品)及校園欄杆RC柱之3工項有未計價之情形，人行道鋪面磚工料一項並無不足計價情事（2卷第306頁），且原告並未舉證業主與被告間主契約計價方式及計價範圍之約定係同於兩造間鋪面契約之約定，自無從遽以上開施工日誌573.25㎡之記載，而認原告就人行道及車道鋪面磚之備品與校園欄杆RC柱合計3工項，已施作數量依序係1162㎡、62㎡、623m一節為真，是原告以被告上開施工日誌主張被告應給付鋪面契約工程款691,856元，不應准許。

柒、按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。

工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。

民法第265條、第493條第1項、第2項分有明文。

一、被告抗辯：原告施工有瑕疵，經被告屢次通知修補仍無故退場拒絕修補，是原告應給付被告交予第三人修補之共管牆面修飾10,805,700元、共管集水井處理1,440,000元、共管伸縮縫抓漏止水填縫4,166,400元，及材料投入口735,358元費用云云，然查：被告就原告此部分施工瑕疵，僅提出被告104年6月9日寄發予原告之存證信函、同年月15日寄發予原告之備忘錄，然104年6月9日存證信函謂：「貴公司承攬本公司北投士林科技園區區段徵收公共工程（第一期）之共同管溝工程及景觀之鋪面磚鋪設工程，然施工品質不良，致後續不斷衍生止水抓漏及修飾之費用，致後續不斷衍生止水抓漏及修飾之費用，金額至少千萬元。

本公司自得先就估驗款扣抵，貴公司以此拒絕出工，於法無據，徒增按日計罰款項，實無意義」（1卷第60頁）；

而104年6月15日備忘錄：「...二、來函所述⑴～⑷工項尚有蜂窩、鋼筋外露、模板拉桿或螺栓孔未處理、模板完成面品質不良等諸多缺失，⑸工項尚有填縫膠未施作、止水帶安裝偏差及破損致嚴重滲漏缺失，⑹工項尚有如鋪面磚未施作，及安裝高程錯誤等缺失，⑺工項尚有安裝不平順及部分模板未拆等缺失，⑻～⑼工項尚有踏步位置歪斜、錯位、滲漏等缺失，亦尚未調整至完成面高程，⑽～⑾工項尚有蜂窩及安裝不良導致滲漏或模板未拆等缺失...，故來函所述皆屬未完成或瑕疵工項，依貴我合約第16條本公司將求償逾期損失罰款，並得動用乙方未領之工程款自行僱工修繕，乙方不得提出異議並應放棄先訴抗辯權。

三、另因貴公司伸縮縫施工不良導致共管漏水缺失，本公司已另行發包專業廠商進行止水抓漏修繕作業，修繕費用為4,000,000元（未稅），螺旋通風管工程因貴公司不斷遲延施作而另行發包，發包差價為4,811,850元，以上損失本公司將按貴我合約第16條條文執行扣款及求償，後續因貴公司施工瑕疵者，本公司亦將據此原則辦理」（3卷第37、38頁），上開被告所寄發之存證信函及備忘錄，僅係被告向原告表示其施工存有瑕疵，故得予扣款並請求損害賠償或另行僱工之修繕費用，然依上開被告單方作成之文書，尚不足證原告所施作之共管牆面修飾、共管集水井處理、共管伸縮縫、材料投入口究有何瑕疵，且被告又未舉證在寄發存證信函或備忘錄前，曾定相當期限催告原告修補而其拒絕修補，自不符民法第493條第1項、第2項所定瑕疵擔保請求權要件，而不得請求原告償還修補費用或依民法第495條第1項賠償其損害；

況被告亦未提出已實際支出共管牆面修飾10,805,700元、共管集水井處1,440,000元、共管伸縮縫抓漏止水填縫4,166,400元，及材料投入口735,358元之修補費用，自不得依民法第493條第2項請求償還上開費用。

二、被告抗辯：因原告未完成下述工項，致伊重新交予第三人施作，而受有發包價差之損害如下：螺旋通風管3,581,850元、人行道鋪面磚(料)-4,470,666元、人行道鋪面磚(工)5,797,576元、車道鋪面磚(料)-734,080元、車道鋪面磚(工)868,000元、人行道鋪面磚工料(備品)2,053元、車道鋪面磚(備品)4,190元、共管內部PC調整層1,576,095元、端部臨時封牆(處)-54,600元、端部吊掛纜線角鋼安裝組(組) 357,300元），並提出前述104年6月15日備忘錄為證，然上開備忘錄僅係被告單方告知原告有未完成工項，將依約請求損害賠償，實不足證原告於104年5月25日退場時確有上述工項未完成。

至被告所提被告估價單、工程合約、物料訂購合約（1卷第219-231頁），均無日期，且僅有合約封面，並無契約內文及第三人簽名，則被告抗辯：已發包予第三人施作云云，實難遽信，是其所為受有上開發包價差損害之抵銷抗辯，即不可採。

捌、被告辯稱：原告於104年5月無故退場，自同年月18日起算至被告與業主同年10月15日終止合約止，逾期141天，故應依系爭契約特訂條款第5條第7項、鋪面契約特訂條款第5條第3項約定，依序賠償被告逾期罰款10,740,000元、3,912,750元，合計14,652,750元云云

一、系爭契約特訂條款第5條（工期和進度管制）第7項：「施工期間乙方需無條件配合甲方或業主規定之施工進度及施工順序施工。

乙方應考量施工機具、材料、設備及人力之施作能量，依上述規定之時間施作完成（自材料、設備、人力進場起算，如逾期每延遲1天將處以本合約總價之百分之一的罰款，最高以20%為限」（1卷第25頁）；

鋪面契約特訂條款第5條（工期和品質管制）第3項：「乙方須無條件配合甲方或業主規定之各階段送審及施工，若不能依照規定之工程階段進度執行，乙方需就其所延遲之工程應賠償甲方之損失，甲方已交付各區域每延遲一日罰款本合約總價之千分之三，且因而導致甲方之任何損失，甲方有權向乙方求償」（3卷第100頁），依上開約定可知，倘原告系爭工程及鋪面工程之施作，未依被告或業主所定之分段進度，而構成給付遲延，則被告得計罰按契約總價一定比例之罰款，是上開約定之適用，以原告陷於給付遲延為要件，倘其不負給付遲延責任，則被告即不得請求逾期罰款。

二、被告並未舉證原告系爭工程及鋪面工程之何工項，究逾業主或被告所定何分段進度，自難認原告有逾清償期仍未施作之給付遲延，而應負系爭契約特訂條款第5條第7項及鋪面契約特訂條款第5條第3項之遲延損害賠償責任，是被告所為應計罰逾期違約金14,652,750元之抵銷抗辯，並不可採。

又參酌系爭契約特訂條款第8條（計量與計價）第2項約明每月估驗2次，原告應於當月被告指定日期前提報計價資料，被告將於次月辦理放款，同條第3項（付款方式）第b款、第d款則約定，本工程每月估驗2次，於估驗合格後被告應給付估驗款95%，工程款票期為30天期票（1卷第31頁），依估驗請款單可知，第54期款估驗日為104年2月8日、第55期款估驗日則係同年3月9日（2卷第275-276頁），而被告就原告有於104年2月、3月提報上開2期計價資料並不爭執，是依上開第8條第b、d款約定，被告即應於3月、4月給付30天期票以支付54期、55期估驗款95%，惟被告遲至原告寄發104年5月25日函、同年月27日存證信函表示即日起停工，俟被告給付估驗款後，再就系爭工程及鋪面工程復工，而行使不安抗辯權即廣義同時履行抗辯權時，仍未提出票據以支付原告先前已施作完成工作之第54及第55期估驗款，此有原告104年5月25日函及同年月27日存證信函在卷可參（1卷第183-189頁）；

而佐以被告於104年9月29日至同年10月12日因存款不足，短短10餘日竟有625紙票據、金額合計15,797,409,187元，張數甚多且鉅額之退票紀錄，被告董事長及全體董事並於同年10月發表致員工公開信，表示經營者將竭盡所能挽救公司財務狀況，且被告於同月以營運資金嚴重不足、財務困難為由，向本院聲請公司重整，有本院104年度整字第1號裁定在卷得憑，衡公司財務狀況劣化通常為一漸進、連續性進程，並非短時數日即可蹴幾，而被告實收資本額高達15億元，有公司基本資料查詢單在卷為證，竟就54-56期95%估驗款僅寥寥415,179元，於104年3、4月仍無法簽發遠期付款支票，而無兌現小額票款之營運資金，是認被告斯時應有消極財產大幅增加或積極財產減少之訂約後財產顯形減少，且有難為支付系爭契約及鋪面契約工程款情事，是原告於104年5月25日行使不安抗辯權符合民法第265條所定要件，而得排除原告給付遲延責任，是縱認原告上開兩契約有逾契約約定完工日之給付遲延之情，或兩契約未經原告於104年5月25日或同年月27日合法終止，而仍存續至業主與被告104年10月15日終止合約止，因原告已於104年5月25日行使不安抗辯權，而被告嗣又給付工程款或提出擔保，是原告自得104年5月25日起拒絕施作，而不負何給付遲延損害賠償責任，是被告抗辯原告應賠償系爭契約及鋪面契約141天逾期違約金14,652,750元云云，並不可採。

玖、合約應扣尚未扣款1,678,011元：被告抗辯系爭工程尚有電力電信支鐵僱工代做218,320元、鋼板樁逾期租金1,449,743元、工地點工、清潔費、廁所分擔9,472元，合計1,678,011元未予扣款云云，然被告就此僅提出其自行製作之扣款明細表（3卷第97頁），並未提出被告已支付上開費用或原告應分擔上述各該金額之證據，自無從信憑，故被告上開抵銷抗辯，亦不可採。

玖、綜上，原告得請求被告給付7,581,583元（各項加總詳附表一），而被告抵銷抗辯並不可採，是原告依系爭契約承攬關係及不當得利法律關係，請求被告給付7,581,583元，及其中4,473,678元部分，並自起訴狀繕本送達翌日即104年3月10日（1卷第38頁）起；

其中3,107,905元部分，自擴張訴之聲明狀送達翌日即同年11月17日（4卷第96頁背面）起，均至清償日，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，核屬無由，應予駁回。

戊、原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，經審核後，分別酌定相當擔保金額准許之。

至原告敗訴之假執行聲請，因訴之駁回而失附依，應併予駁回。

己、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核不影響判決結果，爰不逐一論敘，末此指明。

庚、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
工程法庭 法 官 陳琪媛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 蔡明潔