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臺灣臺北地方法院民事判決 104年度消小上字第5號
上 訴 人 陳椿茵
被 上訴人 王品餐飲股份有限公司
法定代理人 陳正輝
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年11月10日本院臺北簡易庭104年度北消小字第3號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴意旨略以：被上訴人已於民國104年5月26日期日中認諾表示：「不論鈞院如何審酌，我們均願意對於原告當日所點餐點予以退費。」
，原審即應就此部分，即新臺幣（下同）3,300元為被上訴人敗訴判決，竟仍為全部原告之訴駁回，自為判決違背法令等語。
並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人3,300元，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人3,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、本件依民事訴訟法第436條之29條第2款規定，不經言詞辯論而為判決，故無被上訴人提出之書狀或陳述。
三、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。
又對於小額程序之第一審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦有明定。
而所謂判決違背法令，係指原判決有不適用法規或適用不當之情形，若僅係取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權行使之事項，除有認定違法之情形外，應不生違背法令之問題，最高法院著有28年上字第1515號判例可據。
本件上訴人提起上訴，形式上已指摘原審判決違背民事訴訟法第469條第6款規定之違法等情形，應認尚符合民事訴訟法第436條之24第2項之規定，其提起上訴，即屬合法。
惟按於言詞辯論時試行和解未成立者，當事人一造在試行和解時所為讓步之表示，並非訴訟標一部之捨棄或認諾，不能以此為判決之基礎，最高法院28年上字第1058號民事判例意旨已闡述詳盡。
四、經查，本件上訴人雖主張被上訴人曾於原審104年5月26日言詞期日中表示：「不論鈞院如何審酌，我們均願意對於原告當日所點餐點予以退費。」
，原審為全部敗訴判決，自為判決違背法令等云云。
然綜觀全卷，上訴人於104年3月10日言詞辯論期日以言詞擴張訴之聲明範圍為：「被告（被上訴人）應給付原告（即上訴人）99,999元...」等語，當日兩造並請求給予3個星期協調（見原審卷第72頁）。
其後於104年3月31日言詞辯論期日時被上訴人表示：「被告同意退費，但是除了本件當事人之外的請求被告無法答應。」
、「原告的和解條件關於其他消費者，跟本件無關，其他消費者若仍有退費之疑慮，仍可尋被告公司或各縣市消費爭議處理模式進行協商事宜。」
、「針對此問題公告退費，供應的餐點並沒有全部受到油品污染，而且原告應就損害與油品的因果關係舉證，並提出受損害的程度為何，但對於原告消費的3,300元部分，被告公司本於尊重消費者以及節省訴訟費用資源之範疇內，若原告同意，被告願意退費。」
等語（見原審卷第97-98頁）。
嗣於104年5月26日言詞辯論期日被上訴人則表示：「我們同意退費是不願意跟消費者繼續訴訟，對企業形象有所傷害，不管鈞院如何審酌，我們均願意對於原告當日所點的餐點予以退費。」
等語（見原審卷第113頁）。
最後於101年11月2日言詞辯論期日，被上訴人訴訟代理人就願意退回上開費用一事再陳稱：「財產上損害部分並不代表被告不爭執，被告陳述的是原告如果同意和解，被告願意退費，並不代表被告提供的產品有瑕疵，而讓原告受有損害。」
等語（詳原審卷第201頁）。
依此一言詞辯論過程，足認被上訴人所為願意退費3,300元之陳述，均係針對兩造於104年3月10日言詞辯論期日末提出「給予3個星期協調」後，就和解所提出之條件，因上訴人均未同意，自不生和解之效力，揆諸上揭最高法院判例意旨，原審自不得逕以被上訴人於試行和解過程中所為讓步之表示，為被上訴人敗訴之判決，上訴人執此認原判決違背法令，並無理由。
五、綜上，原審判決並無上訴人所指判決不適用法規或適用不當之違背法令情事，上訴人提起本件上訴，依其上訴意旨足認上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。
六、本件第二審訴訟費用，確定為如主文第2項所示之金額。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 21 日
民事第五庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 柯姿佐
法 官 李桂英
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 21 日
書記官 林芯瑜
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