臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,訴,1530,20151218,2

臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第1530號
原 告 許玟萱
訴訟代理人 陳為元律師
被 告 畢建譽
武善琦
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國104年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告畢建譽應給付原告新臺幣壹佰壹拾萬元，及自民國一百零四年四月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

如對被告畢建譽財產強制執行無效果時，由被告武善琦給付之。

被告畢建譽應給付原告新臺幣壹佰陸拾玖萬元，及自民國一百零四年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告武善琦負擔十分之二，餘由被告畢建譽負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣叁拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣壹佰壹拾萬元為原告預供擔保得免為假執行。

本判決第二項於原告以新臺幣伍拾陸萬元為被告畢建譽供擔保後，得假執行；

但被告畢建譽如以新臺幣壹佰陸拾玖萬元為原告預供擔保得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款分別定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定意旨參照）。

查原告原起訴聲明請求：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）110萬元，及自民國101年3月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

願供擔保請准宣告假執行。」

。

嗣於104年6月26日以民事準備書㈡暨聲請擴張聲明狀追加及變更應受判決事項聲明為「被告應連帶給付原告110萬元，及自103年3月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

被告畢建譽應給付原告92萬元及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」

，復於104年7月6日以民事聲請更正訴之聲明狀就請求金額「92萬元」部分變更為「169萬元」，最後於本件104年9月8日言詞辯論期日變更原訴之聲明利息起算日部分之請求為「自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息」，另於104年11月24日言詞辯論期日就原訴之聲明中169萬元部分之利息起算日之請求變更為「自追加起訴狀繕本送達翌日起」（見本院卷第41、46、59、82頁），原告所為上開變更，核屬訴之追加及擴張、減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，自應准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：被告畢建譽於101年3月16日邀同被告武善琦、訴外人劉朝政為保證人向原告借款110萬元，借款期間自101年3月16日起至103年3月16日止，為期2年，利率則未約定（下稱系爭110萬借款）。

復被告畢建譽另於101年6月間透過劉朝政陸續向原告借款92萬元、12萬元、3萬元、5 萬元、12萬元、15萬元、20萬元，並開立同額之商業本票為擔保；

又於101年7月12日向原告借款10萬元，有101年7月12日臺灣銀行匯款申請書回條聯可證，上述借款合計169萬元（系爭169萬借款）。

詎被告畢建譽於系爭110萬借款期間屆滿後，未依約清償，亦未清償101年6月間陸續向原告借貸之系爭169萬款項，原告於101年9月間曾多次撥打電話向被告畢建譽催討借款，惟被告畢建譽消失無蹤，被告畢建譽自應負遲延之責，原告爰依消費借貸之法律關係及民法第487條、第233條之規定，請求被告畢建譽返還原告前揭借款。

而被告武善琦既為系爭借款債務之保證人，其雖對於債權人仍得行使先訴抗辯權，惟主債務人畢建譽已無任何財產可供執行求償，被告武善琦自應與被告畢建譽負連帶清償之責等語。

並聲明：㈠被告應連帶給付原告110萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈡被告畢建譽應給付原告169萬元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠被告畢建譽部分：伊因經營彩券行所需資本，曾向原告借得系爭110萬借款及系爭169萬借款中之92萬元，初期曾給付利息予原告。

依兩造間於101年3月16日簽立之協議書（下稱系爭協議書）第3條約定，倘伊無法償還借款，則將彩券行交由原告全權處理，雖伊所經營之彩券行因經營權屆期，而於102年12月底結束營業，然伊於101年7月間即將彩券行及設備（價值逾50萬元）交付予原告，且於交付予原告前曾幫原告經營一段時間（約為101年7至9月），並以把彩券行獲利給原告的方式來做清償，彩券行獲利超過100萬元；

期後，原告將彩券行全權委由系爭110萬借款之另一名保證人即訴外人劉朝政處理，而劉朝政則委由訴外人李敬虔代為經營，並約定以彩券行獲利5分之1分予李敬虔，則自101年7月彩券行交予原告經營起至102年12月31日止，由李敬虔共獲利近30萬元及台彩記錄等情可知，該期間原告共獲利150萬65元外，另有刮刮樂獲利30萬元，保守估計這段期間彩券行已獲利180萬元，此即為伊對原告清償之證明，不足的部分有口頭協定，以獲利的部分當作清償欠款。

若原告未能取得彩券行獲利，不知劉朝政是否有把營利所得交給原告。

此外，就系爭169萬借款部分，除原告所呈面額為92萬元之商業本票外，其餘都不是借款，其中15萬元這筆係原告想入股參與彩券行之金額，另12萬元部分則為經營彩券行之資本額（購買刮刮樂彩券用），該本票雖均為伊所簽發，惟此並非即為借款，伊與原告間實為合作關係，故那些本票係用來當作資金購買刮刮樂彩券，賣出後則返還原告，若伊未曾歸還，原告不可能這樣借來借去等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告武善琦部分：伊與訴外人劉朝政固共同為被告畢建譽擔任系爭110萬借款之保證人，伊每月平均薪資雖有4萬5,000元，然伊為單親家庭，需獨立扶養兩名子女之生活費及教育費用，再扣除每月房租、兩家銀行貸款後，實入不敷出，惟伊有誠意與原告協商系爭110萬借款清償方式，實因原告拒接電話，致使無法進行協商。

且依系爭協議書之約定，伊認為系爭110萬借款業因獲利而清償。

此外，原告何以未對系爭110萬借款另一保證人劉朝政一併請求？等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、原告主張被告畢建譽於101年3月16日邀同被告武善琦及訴外人劉朝政為保證人向原告借貸系爭110萬借款，及被告畢建譽另於101年6月間起陸續向原告借貸系爭169萬借款，並各開立92萬、12萬元、3萬元、5萬元、12萬元、15萬元、20萬元同額之商業本票予原告等情，業據原告提出本票7紙、101年3月16日新光銀行匯款申請書、101年3月16日臺灣銀行匯款申請書回條聯、系爭協議書、101年6月27日借據等件影本為證（見本院卷第6至8頁、第9頁、第10頁、第11頁），堪信原告之主張為真實。

四、被告畢建譽固不否認有向原告借貸系爭110萬借款、92萬元及開立上開本票之事實，被告武善琦亦不否認有為被告畢建譽向原告借貸系爭110萬借款之保證人，惟被告畢建譽辯稱依兩造間簽立之系爭協議書第3條約定，倘系爭110萬借款其無法償還，則彩券行交由原告全權處理，其已於101年7月間將彩券行及設備交付予原告，並將彩券行獲利給付原告做為清償；

另系爭169萬借款部分，被告畢建譽僅借92萬元，其餘均非借款云云，被告武善琦則辯稱依系爭協議書之約定，伊認為系爭借款業因彩券行之獲利而清償云云，經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。

又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號裁判意旨參照）。

而於請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上第377號判例參照）。

故請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年度上字第1920號判例參照）。

㈡本件依證人劉朝政於本院審理時證述：我與被告武善琦均為該筆借款之保證人，有簽立系爭協議書，系爭協議書第3條約定是因那時候被告畢建譽是開彩券行的，他因為借款條件不是很強，還款能力不太夠，所以才會多列如果無法償還的話，由原告許玟萱來接手彩券行的業務。

我那時的意思是說被告畢建譽是靠彩券行維生，如果被告畢建譽無法還款的話，就把彩券行交給原告。

後來被告畢建譽無法還款，原告也不同意接這彩券行，原告沒有接管彩券行。

被告畢建譽沒有清償系爭110萬借款，他不認識原告，是透過我來借款。

所以錢的過程是我經手。

原告與被告畢建譽沒有約定以彩券行之獲利為清償，彩券行後來由一個在中央印製廠上班的叫麥可來經營管理，他是警察身份，是被告畢建譽把彩券行讓給他的，時間約101年6、7月左右，但確實時間不記得。

彩券行我沒有經手管理等語觀之（見本院卷第82至85頁），顯見原告並未接手彩券行之經營，被告畢建譽亦未清償系爭110萬借款，亦無以彩券行之獲利充當清償原告之款項。

參以細繹系爭協議書第3條所載「倘本人畢建譽因私事不能執行本彩券行之業務，則將由許女士視狀況全權處理。」

此內容，並無約定以彩券行之交付充作債務清償之約定，亦未見有以彩券行之獲利作為抵償欠債之記載，益徵證人劉朝政上開證述之情詞尚屬可採。

被告畢建譽雖提出101年及102度電腦型彩券經銷商銷售證明（見本院卷第53至54頁），惟此至多僅能證明彩券行有獲利之事實，尚無從據以認定被告畢建譽有清償欠款之事實，被告畢建譽復未能就究何時清償原告多少數額之款項舉證以實其說，亦未能提出任何足資證明已為清償之證明，被告畢建譽上開空言所辯，自難以憑採。

另被告雖聲請傳訊證人李敬虔到庭作證，欲證明彩券行之經營及獲利款項已交付劉朝政，惟原告並未接手彩券行之經營，復未約定以彩券行之經營獲利充作債務之抵償乙節，業如前述，本件自無傳訊證人李敬虔之必要，併此敘明。

㈢另就系爭169萬借款部分，被告畢建譽雖執前詞為辯，然觀諸證人劉朝政於本院審理時證述：被告畢建譽另於101年6月間有向原告借款92萬、12萬、3萬、5萬、12萬、20萬、10萬等款項，那時被告畢建譽有欠很多間地下錢莊錢，借這些錢是要還地下錢莊，這樣他才有辦法經營彩券行。

原告沒有以上開款項投資彩券行，那時被告畢建譽要經營彩券行，才向原告借款110萬，後來地下錢莊來要錢，被告畢建譽好幾天不敢開業，後來才陸續借了其他款項。

被告畢建譽還地下錢莊的時間大概在101年母親節的時候。

被告畢建譽開立與上開金額相同之本票予原告，因這些本票是被告畢建譽開給地下錢莊的，跟原告借錢償還地下錢莊後，將從地下錢莊拿回來的本票交給原告，因為價錢是一樣的，即本票上的金額跟向原告借款的金額一樣，所以就給原告作為擔保。

上開本票上所載金額之借款是原告把錢交給我，被告畢建譽把地下錢莊的人約出來，三方見面，由我把錢交給地下錢莊，拿回本票。

所以我都知道這個過程。

上開款項被告畢建譽沒有清償，原告有向被告畢建譽催討還款，原告都透過我打電話給被告畢建譽，由我經手聯絡。

在102年6月以後就陸續跟他追討，包括110萬及其他欠款。

被告畢建譽根本沒有在經營彩券行，怎麼可能拿這些錢去還欠款，他把彩券行讓渡給麥可。

原告沒有接手過彩券行經營，一接手就是麥可接手等語，堪信被告畢建譽確有向原告借貸系爭169萬借款。

且審酌被告畢建譽於101年6月27日所簽立借款92萬元之借據上所載內容：「本人畢建譽因積欠地下錢莊龐大負債，經協商後，特向許玟萱女士調借92萬元（註：此筆金額為無息）一舉打消錢莊之沈重利息負擔。

特立此據，以茲為憑。」

（見本院卷第11頁），足證被告畢建譽於101年6月間向原告借款，確係為清償其積欠地下錢莊之債務。

且倘如被告畢建譽所辯，除92萬元以外之款項均非借款，而係原告用來當作資金購買刮刮樂彩券，賣出後則返還原告云云，既為投資，被告畢建譽自無提出同額本票供作擔保之必要，是被告畢建譽前揭辯詞，實無足採信。

㈣綜上所述，足認原告與被告畢建譽間就系爭110萬、169萬借款確有消費借貸關係存在，且被告畢建譽並未為清償。

原告自得依消費借貸之法律關係請求被告畢建譽給付系爭110萬及169萬借款。

五、按民法第748條規定數人保證同一債務，應連帶負保證責任，係指保證人中之一人，因清償致他保證人同免責任時，依民法第281條第1項規定，該清償之保證人得向他保證人求償之分擔部分，乃針對保證人間內部之分擔問題而為規定，非謂保證人應與主債務人負同一清償責任，查本件系爭110萬借款，係由被告武善琦與訴外人劉朝政為共同保證人，僅被告武善琦與劉朝政間就系爭110萬借款連帶負保證責任，本件原告並未就劉朝政部分起訴，原告援引上開規定主張被告武善琦應與劉朝政負連帶保證之責，並主張被告武善琦應與被告畢建譽負連帶清償之責，容有誤會。

又按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。

無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。

民法第272條定有明文。

本件被告武善琦於系爭協議書係載明為「擔保人」，且系爭協議書之內容亦未明示被告武善琦對於原告負連帶給付之責任，原告、被告武善琦間不過為負擔普通保證債務之約定，與連帶保證尚有不同，原告主張被告武善琦應與被告畢建譽負連帶清償之責，核非可採。

再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。

保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第739條及第745條分別定有明文。

原告雖主張主債務人被告畢建譽已無任何財產可供執行求償云云，惟查，被告武善琦為被告畢建譽系爭110萬借款之保證人，而被告畢建譽就系爭110萬借款並未為清償等情，已如前述，而原告並未提出其已就被告畢建譽之財產為強制執行而無效果之證明，則依上開規定，被告武善琦自應於原告對被告畢建譽之財產強制執行無效果時，代負清償責任。

六、從而，原告依消費借貸、一般保證之法律關係，請求被告畢建譽應給付原告110萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即104年4月12日起，見本院卷第16頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

如對被告畢建譽財產強制執行無效果時，由被告武善琦給付之。

及被告畢建譽應給付原告169萬元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起（即104年7月21日起，見本院卷第48頁）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。

七、原告就勝訴部分陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行，並依職權宣告被告預供擔保後得免為假執行。

至其敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

八、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。

九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
民事第四庭 法 官 蔡世芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
書記官 洪彰言