臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,訴,2254,20151231,2

臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第2254號
原 告 卓越數位科技有限公司
法定代理人 陳博約
訴訟代理人 楊宗儒律師
被 告 黃筱粧即智魁資訊社
訴訟代理人 黃國展
廖婉陵
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國104年11月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣叁拾柒萬玖仟貳佰元，及自民國一百零四年六月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。

本判決第一項，得假執行。

但被告如以新臺幣叁拾柒萬玖仟貳佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴時訴之聲明原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）1,063,617元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」

（見本院卷第2頁背面），嗣於民國104年9月22日庭呈之民事減縮訴之聲明暨陳述意見狀變更聲明為：「被告應給付原告855,055元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」

（見本院卷第310頁背面），就請求金額部分之變更應屬減縮訴之聲明，核與上開規定相符，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張略以：㈠原告前依政府採購法規定於102年5月3日與業主桃園縣政府衛生局就「桃園健康餐盤互動式教材進階版開發案」（下稱系爭APP開發案）訂立勞務採購契約，約定由原告以158萬元製作桃園健康餐盤進階版APP。

原告又於102年7月1日與被告簽訂委託製作契約（下稱系爭契約），將系爭APP開發案之第一階段及第三階段履約項目中之APP程式設計、APP上架等部分委由被告製作，依約被告應於102年7月20日交付第一階段之標的，然被告未於期限前依據系爭契約需求規格書之內容將APP之iOS、Android版本製作完成，僅於102年8月20日交付尚未製作完畢之APP程式原始碼，原告為避免遲誤履約時程，即於當日將被告提出之程式原始碼交付業主。

嗣業主初步審核認原告未備妥第一階段應交付之文件，命原告應於102年9月2日前補件，經原告催促後被告始於102年9月2日提供APP之iOS版、Android版安裝檔、後台管理者網站安裝檔及程式原始碼等資料予原告，原告送交業主查驗，卻因被告交付之文件未完備、與需求規格書內容不符、未依約定進行APP上架程序，致原告遭業主終止契約並列為拒絕往來廠商，原告除於102年11月6日以存證信函通知被告暫停系爭契約之執行外，就此提出異議，並向行政院公共工程委員會提出申訴，均遭駁回；

原告又對業主提出確認契約關係存在之訴，經法院判決敗訴確定，原告所繳交之履約保證金因而遭業主沒收，亦未取得報酬。

㈡被告未依約於102年7月20日前完成第一階段應交付之標的物，依系爭契約第6條約定，應給付自102年7月21日起至102年11月6日原告發函通知被告暫停契約執行之日止共109天，按系爭契約總報酬千分之五即每日3,250元計算之違約金，總計354,250元。

縱認原告請求之懲罰性違約金與不完全給付損害賠償間有所重複，原告亦得請求自102年7月21日起至被告交付第一階段標的之前一日即同年102年9月1日止，共42天之違約金136,500元。

又原告因可歸責於被告之不完全給付，致使業主終止契約，無法取得扣除相關成本後可獲得之利潤，而依原告與業主所定契約價金158萬元及102年度營利事業同業利潤標準，關於電腦系統設計服務業中其他電腦軟體設計之淨利潤率24%計算，原告原可得之利潤應為379,200元。

且原告分別於102年11月14日、103年4月11日向行政院公共工程委員會申請調解、提出申訴，支出調解及申訴費用20,000元、30,000元、30,000元；

向法院提起確認與業主間之契約關係存在訴訟，支出第一審費用16,642元、第二審費用24,963元，共計121,605元，係因被告之加害給付所支出，被告亦應賠償此部分損害。

㈢為此，爰依系爭契約第6條約定及民法第232條、第227條第2項規定提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告855,055元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：被告就系爭APP開發案已投入人力製作後，原告始誘騙被告簽約，亦未於時間內提供素材。

而原告與業主間之糾紛係因其與業主協調未果，與被告完成工作之時間無關，其於業主間之訟爭費用更不應由被告負責。

又被告前承包原告之花蓮區農業改良場有機樂活廊成果展示平台APP開發案、彰化旅遊行動導覽APP程式開發案，雖超過招標文件上所定之期限，仍然結案。

且原告係得標後即將履約所有項目均交付予其他廠商處理而賺取中間價差牟利之惡質廠商，其就花蓮農業改良場開發案部分尚積欠被告款項未付，現卻反向被告求償，並無理由等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經查，桃園縣政府衛生局於102年3月15日公開招標「桃園健康餐盤互動式教材進階版開發案」，原告參與投標，於102年3月28日開標，經桃園縣政府衛生局於102年4月2日評選原告合格，於102年4月24日決標，由原告以158萬元得標後，於102年5月3日與桃園縣政府衛生局就系爭APP開發案簽定勞務採購契約書，約定系爭APP開發案分三個專案期程，採分段查驗。

原告將其中第一、三階段有關程式設計及相關工作轉由被告代為製作，兩造並簽定委託製作契約，約定契約總價為65萬元。

又原告所交付第一階段文件經桃園縣政府衛生局查驗後，認不符契約約定，即於102年8月22日以桃衛健字第1020182109號函通知原告須於102年9月2日前完成交付第一階段文件項目；

原告另於102年9月2日將第一階段項目資料交付與桃園縣政府衛生局，桃園縣政府衛生局於102年9月6日再次查驗後認仍未符合契約約定，於102年9月26日以桃衛健字第1021501592號函終止契約，並依政府採購法規定刊登於政府採購公報；

原告提出異議，經桃園縣政府102年10月30日以桃衛健字第1020300549號函駁回異議。

嗣桃園縣政府衛生局以103年2月17日桃衛健字第1030013652號函更正刊登政府採購公報之法律依據，原告提出異議仍遭桃園縣政府於103年3月26日以桃衛健字第1030030459號函駁回後，向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會103年7月18日訴1030174號採購申訴審議判斷書駁回申訴。

原告另對桃園縣政府提起請求確認契約關係存在之訴，經臺灣桃園地方法院103年度訴字1107號判決原告敗訴，原告提起上訴，復經臺灣高等法院103年度上字第1398號判決上訴駁回確定等情，有契約書、限制性招標公告、評選會議紀錄、開標紀錄、議價/決標紀錄、廠商投標證件審查表、標單、投標須知、需求規格書、委託製作契約、查驗紀錄、採購申訴審議判斷書、上開函文、判決書在卷可稽（見本院卷第9頁至第71頁、第72頁至第76頁、第79頁至第81頁、第85頁至第102頁、第105頁至第153頁），並經本院調取上開申訴審議、民事卷宗核閱無誤，此部分事實堪認為真實。

四、原告主張被告未依約交付第一階段之標的，致原告遭業主終止契約，原告自得依系爭契約第6條約定請求被告給付「遲延履約」之「懲罰性違約金」，並依債務不履行規定請求被告賠償其所受損害等語，為被告否認，並以前揭情詞置辯。

是本件爭點厥為：㈠原告依系爭契約第6條約定請求被告給付「遲延履約」之「懲罰性違約金」，有無理由？㈡原告主張：因可歸責於被告之不完全給付，致使業主終止契約，無法取得扣除相關成本後可獲得之利潤，而依原告與業主所定契約價金158萬元及102年度營利事業同業利潤標準，關於電腦系統設計服務業中其他電腦軟體設計之淨利潤率24%計算，請求原告原可得之利潤379,200元，有無理由？㈢原告主張：因被告不完全給付之加害給付致原告支出下列費用：於102年11月14日、103年4月11日向行政院公共工程委員會申請調解、提出申訴，支出調解及申訴費用20,000元、30,000元、30,000元；

向法院提起確認與業主間之契約關係存在訴訟，支出第一審費用16,642元、第二審費用24,963元，共計121,605元，有無理由？現就本件之爭點析述如后：㈠原告依系爭契約第6條約定請求被告給付「遲延履約」之「懲罰性違約金」，有無理由？⒈「按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。

所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；

若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。

給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；

倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。

至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。」

（最高法院93年度台上字第42號民事判決意旨可資參照）。

⒉經查，原告主張略以：被告應於102年7月20日前交付第一階段之標的予原告，然原告逾7月20日仍未依約完成，僅於102年8月20日交付系爭APP之程式原始碼，由原告轉交業主，嗣業主延期至102年9月2日，惟被告交付之相關資料仍不符合原告與業主契約之約定等語（見本院卷第2頁背面至第3頁背面），核依原告所述，被告業已依業主「桃園縣政府衛生局」延展後之期限即102年9月2日依約交付相關文件，並無「給付遲延」情事，原告自不得依系爭契約第6條約定請求被告給付「遲延履約」之「懲罰性違約金」，原告請求無理由。

至於被告所為給付是否合於債之本旨，是否有「不完全給付」情事，原告得否請求不完全給付之損害賠償，核屬另一問題。

㈡原告主張：因可歸責於被告之不完全給付，致使業主終止契約，無法取得扣除相關成本後可獲得之利潤，而依原告與業主所定契約價金158萬元及102年度營利事業同業利潤標準，關於電腦系統設計服務業中其他電腦軟體設計之淨利潤率24%計算，請求原告原可得之利潤379,200元，有無理由？⒈經查，被告依業主「桃園縣政府衛生局」延展後之期限即102年9月2日依約交付之相關文件，仍不符合原告與業主契約之約定等情，有「查驗紀錄」可稽（見本院卷第85頁至第98頁），經業主「桃園縣政府衛生局」以102年9月26日以桃衛健字第1021501592號函終止與原告間之契約，有桃園縣政府衛生局102年9月26日桃衛健字第1021501592號函可稽（見本院卷第99頁至第100頁），足見被告所為給付不合於債之本旨，有「不完全給付」情事，原告得請求不完全給付之損害賠償。

⒉按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。

又財政部每年均就營利事業各種同業核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第80條規定），可謂係統計及經驗所定之標準，應得採為依通常情形，承攬人完成工作可得預期利益之計算標準（最高法院76年度台上字第1758號判決參照），則財政部同業利潤標準應可作為原告履行利益之參考依據。

衡諸原告與業主所定勞務採購契約之總價金為158萬（見本院卷第10頁背面），依財政部102年度營利事業所得額暨同業利潤標準及擴大書審純益率標準所示「資訊及通訊傳播業」中關於「電腦系統設計服務業」「其他電腦軟體設計」之淨利率24%計算（見本院卷第353頁），原告可得請求被告賠償所失利益379,200元（計算式：1,580,000×24%＝379,200元），逾此範圍即難認有理由，應無可採。

㈢原告主張：因被告不完全給付之加害給付致原告支出下列費用：於102年11月14日、103年4月11日向行政院公共工程委員會申請調解、提出申訴，支出調解及申訴費用20,000元、30,000元、30,000元；

向法院提起確認與業主間之契約關係存在訴訟，支出第一審費用16,642元、第二審費用24,963元，共計121,605元，有無理由？⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。

所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；

如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；

不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係。

最高法院48年台上字第481號判例、90年度台上字第772號判決分別著有明文。

故就損害發生之因果關係認定上，除須具「無此行為，必不生此種損害」之「條件關係」外，尚須認定具「依經驗法則，通常均可能發生同樣損害之結果」之「相當性」，方可謂加害行為與損害發生間具備相當因果關係，亦即係以行為人改變危險、增加損害結果發生之可能性，以及損害之發生，未有異常之獨立原因介入，損害之發生，係在事件正常之發展過程中產生者，始足當之。

⒉本件原告主張被告所為之加害行為係「不完全給付之債務不履行」（即未依債之本旨之給付），而其所受之損害，係「向行政院公共工程委員會申請調解、提出申訴，支出調解及申訴費用20,000元、30,000元、30,000元；

向法院提起確認與業主間之契約關係存在訴訟，支出第一審費用16, 642元、第二審費用24,963元，共計121,605元」，惟查：縱被告有「不完全給付之債務不履行」（即未依債之本旨之給付）情事，亦不當然導致原告須提向行政院公共工程委員會申請調解、提出申訴，支出調解及申訴費用20,000元、30,000元、30,000元；

向法院提起確認與業主間之契約關係存在訴訟，支出第一審費用16,642元、第二審費用24,963元，共計121,605元，二者間實不具相當因果關係，而與損害賠償之債之要件不符，原告主張，洵屬無據。

五、綜上所述，原告依請求不完全給付之損害賠償379,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起即104年6月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

六、又原告勝訴部分，因所命被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。

另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。

至原告就敗訴部分所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。

七、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第八庭 法 官 宣玉華
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 吳珊華