臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,訴,3185,20151210,2

臺灣臺北地方法院民事裁定 104年度訴字第3185號
原 告 金蘭食品股份有限公司
法定代理人 王文正
訴訟代理人 謝富凱律師
複代理人 林文凱律師
江欣玲律師
郭恆志律師
被 告 鍾淳仁
訴訟代理人 吳佳蓉律師
楊智全律師
鍾安琪律師
上列當事人間請求返還借款事件，本院裁定如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：被告於民國102年11月間擔任原告之股東及董事長，先於102年10月31日以「董事長借支」名目向原告申請新臺幣（下同）200萬元之款項，隨後令公司會計職員於同年11月1日製作傳票，以「董事長借支」名目由原告之第一商業銀行桃園分行帳戶匯款至由被告控制之廣紘國際股份有限公司（下稱廣紘公司）帳戶。

同年11月4日及5日再以相同手法令原告公司會計人員製作費用申請單及傳票，領取200萬元之款項，並於同日結匯兌換成歐元50314.47元匯往馬來西亞KIMLAND OVERSEAS SDN BHD帳戶。

上開兩筆借款，被告雖已分別於102年11月5曰及同年12月30日返還予原告，然被告嗣後再於103年1月2日及同年月3日以相同手法令原告公司會計人員製作費用申請單及傳票，取得原告資金200萬元，並於103年1月3日存入被告之合作金庫銀行東桃園分行之帳戶，迄今尚未返還。

被告違反公司法第15條第1項之規定，任意將公司資金貸與身為股東之自己，迄今尚未償還，爰依公司法第15條第2項之規定，訴請被告返還200萬元等語。

二、按「原告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正」，民事訴訟法第249條第1項第4款定有明文。

次按「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人」、「繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。

監察人自有前項之請求日起，三十日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟；

股東提起訴訟時，法院因被告之申請，得命起訴之股東，提供相當之擔保；

如因敗訴，致公司受有損害，起訴之股東，對於公司負賠償之責」，公司法第213條、第214條亦有明定。

蓋股份有限公司之董事係以合議方式決定公司業務之執行，於公司與董事間訴訟，為避免董事代表公司恐循同事之情，損及公司利益，故於公司法第213條規定，應由監察人或股東會另選之人代表公司為訴訟，若該為訴訟當事人之董事倘已不具董事資格，既不復有此顧慮，且非屬公司與董事間訴訟，自無適用上開規定之餘地（最高法院103年度台抗字第603號裁定參照）。

再按「股東會於董事任期未屆滿前，經決議改選全體董事者，如未決議董事於任期屆滿始為解任，視為提前解任。

前項改選，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席」、「公司法第227條第196條至第200條、第208條之1、第214條及第215條之規定，於監察人準用之。

但第214條對監察人之請求，應向董事會為之」，公司法第199條之1、第227條分有明文規定。

又公司登記，除設立登記為公司之成立要件（參看公司法第6條）外，其他登記，皆屬對抗要件（參看同法第12條），變更董事、監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件（最高法院著有67年台上字第760號判例可資參照）。

三、經查：㈠本件原告雖主張104年7月23日起訴時，王文正為登記之監察人，被告為登記之董事，而王文正於104年6月27日受繼續1年以上，持有已發行股份總數3％以上之股東即和德投資股份有限公司（下稱和德公司）之書面請求對被告提起訴訟，自得依公司法第214條第1項之規定，代表原告提起本件訴訟云云。

惟原告曾於104年6月27日召開股東臨時會（下稱系爭股東臨時會），全面改選董監事，選舉結果，王文正已非公司監察人，被告亦非公司董事，此有系爭股東臨時會議事錄在卷可考（見本院卷第74頁），且無原董監事於任期屆滿始為解任之相關決議記載，則依公司法第199條之1、第227條之規定，王文正及被告於104年6月27日即當然解任，被告已不具董事身份，本件非屬公司與董事間訴訟，原告若欲對被告提起訴訟，應由新就任之董事長擔任法定代理人，方為適法。

㈡原告雖又主張提起本件訴訟時，系爭股東臨時會改選之董監事，均未就任，亦未為變更登記，王文正自得代表原告提起訴訟云云。

惟查，改選前之董監事，依法視為提前解任，已如前述，此與改選後之董監事是否就任無關，而董監事之登記僅為對抗事項，非效力要件，王文正及被告均無從執未經變更之公司登記事項表，主張渠等具有監察人或董事之身份，此乃至明之理。

又新選任之董事鍾淳名已於104年7月1日召開之董事會，經其他董事推選為原告董事長，並於104年7月2日以存證信函通知王文正任負責人之大金企業股份有限公司（下稱大金公司），儘速提出監察人願任同意書，俾便辦理變更登記事宜，此有存證信函附卷可佐（見本院卷第185至185頁、第137至139頁），堪認王文正代表原告提起本件訴訟前，已知適格之法定代理人為董事長鍾淳名，竟於此表示若不允其代表公司起訴，將犧牲少數股東權利，實不知所以。

㈢原告末雖主張縱王文正於本訴訟繫屬中喪失法定代理權，仍請通知和德公司承受訴訟云云。

惟查，被告業於104年6月27日喪失董事身份，已如前述，原告再主張和德公司得依公司法第214條代表公司對董事為訴訟云云，實屬無稽。

四、綜上，原告於104年6月27日系爭股東臨時會全面改選董監事，改選後，被告已不具董事身份，是本件非屬公司與董事間訴訟，應由董事長鍾淳名代表公司提起訴訟，方為適法。

然原告於起訴狀竟列王文正為其法定代理人，本院已於104年9月10日裁定命原告於收受裁定10日內，補正原告法定代理人，原告於104年9月14日收受裁定，逾期迄未補正，依民事訴訟法第249條第1項第4款之規定，自應予以駁回。

五、依民事訴訟法第249條第1項第4款，第95條，第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
民事第三庭 法 官 賴淑芬
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
書記官 羅楊潔