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臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第4252號
原 告 肯泰建設股份有限公司
法定代理人 詹勝華
訴訟代理人 王勝彥律師
被 告 台灣之星電信股份有限公司
法定代理人 趙國帥
訴訟代理人 呂穎昌
林于椿律師
被 告 中華電信股份有限公司行動通信分公司
法定代理人 涂元光
訴訟代理人 張伊萍
被 告 台灣大哥大股份有限公司
法定代理人 蔡明忠
訴訟代理人 李佳真律師
被 告 遠傳電信股份有限公司
法定代理人 徐旭東
訴訟代理人 張惟淳
卓翊維
上列當事人間請求拆除頂樓基地台事件，本院於民國一○六年四月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告中華電信股份有限公司行動通信分公司（下稱中華電信公司）、台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）法定代理人於原告起訴時，分別為蔡力行、蔡明興，於本院審理期間變更為涂元光、蔡明忠，業據渠等分別聲明承受訴訟，並各提出其公司變更登記表（見本院卷㈢第六八頁至第七二頁）、公開資訊觀測站及經濟部商業司公司資料查詢網頁（見本院卷㈢第五八頁至第六○頁）在卷可稽，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第七款定有明文。
本件原告起訴時，依民法第七百六十七條第一項前段、中段及第八百二十一條規定，訴請被告台灣之星電信股份有限公司（下稱台灣之星公司）、中華電信公司、台灣大哥大公司、遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）（另訴大眾電信股份有限公司已於民國一○五年五月九日本院審理時當庭撤回）應將坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號土地（下稱系爭一五四地號土地）上門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○號（下稱系爭三○三號）及三○五號（下稱系爭三○五號）十二樓房屋頂樓平台上電信基地台拆除，並將頂樓平台騰空返還全體共有人；
嗣經原告多次變更訴之聲明，最後於一○六年四月二十日以民事言詞辯論意旨狀，不變更訴訟標的，變更其聲明為被告台灣之星公司、中華電信公司應將坐落台北市○○區○○段○○段○○○○○○地號土地（下稱系爭一五四之五地號土地）上系爭三○三號十二樓房屋頂樓平台上架設如附表編號一、二所示之行動通信基地台相關機器及線路設備（下稱系爭行動通信設備）拆除，並將頂樓平台騰空返還全體共有人，被告台灣大哥大公司、遠傳公司應將系爭一五四地號土地上系爭三○五號十二樓房屋頂樓平台上架設如附表編號三、四所示之系爭行動通信設備拆除，並將頂樓平台騰空返還全體共有人，被告四公司應將系爭一五四、一五四之五地號土地上系爭三○五號、三○三號十二樓房屋頂樓平台上如附表編號五、六所示之格柵、電纜線及鐵架拆除，並將頂樓平台騰空返還全體共有人。
核原告請求之基礎事實同一，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊為系爭一五四、一五四之五地號土地上協大忠孝大樓（下稱系爭大樓）所在之系爭三○三號十二樓、十二樓之一、十二樓之二、三○五號十二樓、十二樓之一房屋（下合稱系爭房屋）之區分所有權人，該大樓頂樓平台乃維護建築之安全與外觀所不可缺，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，自應由全體區分所有權人共同使用而為公寓大廈之共同部分，故依民法第七百九十九條規定，應推定為全體區分所有人所共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質，為大樓全體區分所有權人所共有，依民法第八百二十條規定，共有物，除契約另訂定外，由共有人共同管理之，有關共有物之出租，屬於共有物之管理行為，應得共有人全體同意。
又公寓大廈管理條例第三十三條第二款規定，區分所有權人會議之決議，未經依「公寓大廈樓頂平台，設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意」辦理者，不生效力，且依內政部營建署九十八年十一月二日營署建管字第○九八○○七三○四九號函釋：如經區分所有權人會議決議，而有影響頂層或該樓層區分所有權人之權益時，則須經頂層或該樓層區分所有權人同意，否則該決議不生效，實務上皆採此見解，可知上開規定係屬強制規定，牴觸者無效，故於伊始終未同意被告在系爭大樓樓頂平台設置系爭行動通信設備等類似強波發射設備之情形下，並無系爭大樓規約第三十三條「有關頂樓基地台租賃..經區分所有權人總戶數之三分之二簽字同意，管委會方可執行..」多數決規定之適用，本件被告在系爭大樓樓頂平台設置系爭行動通信設備，既未經伊同意，亦無從嗣後「補正」區分所有權人會議之「多數決」，申言之，只要伊未同意，區分所有權人決議即不生效，所以解釋上應將頂樓所有權人之伊納入區分所有權人總戶數內，不得逕予排斥。
另系爭大樓於一○二年六月八日區分所有權人會議時，表決通過：「因設置基地臺考慮12樓感受，同意基地台於合約到期後，不再續約」等語，詎系爭大樓管理委員會（下稱系爭管委會）不理會上開區分所有權人會議表決事項，不顧伊之反對，未取得頂樓區分所有權人伊同意或默示同意，仍擅與被告四公司續約，任由被告繼續在系爭大樓頂樓平台設置基地台設備，妨礙共有人之平常使用，更嚴重影響共有人逃生需求，影響伊及全體共有人之權益至鉅。
雖被告抗辯依電信法第三十三條第三項，渠等設置系爭行動通信設備，僅須公寓大廈管理委員會同意即可，且謂伊有默示意思表示、權利濫用之情事云云；
惟電信法上開規定，僅明文排除公寓大廈管理條例第八條第一項，並無排除民法第八百二十條、八百二十一條、七百六十七條之明文，伊請求拆除基地台設備，縱將影響被告四公司所提供鄰近居民通訊之品質，然被告並非不得另覓其他適合之地點為基地台及天線之設置，難認伊行使權利，係以損害他人為主要目的，又既然伊自始並未同意被告設置系爭行動通信設備，即無嗣後撤回同意之疑義，伊提起本件訴訟，係所有權之正當行使，倘若使被告喪失利益，但並非以損害他人為主要目的，即不在民法一百四十八條權利濫用範圍內，伊否認有何權利濫用之事證。
是以系爭大樓頂樓平台為區分所有權人所共有，伊對系爭大樓頂樓平台有共有權存在，爰依民法第七百六十七條第一項前段、中段及第八百二十一條共有人妨害除去及返還請求權之規定提起本訴，並聲明：被告應分別將如附表所示系爭行動通信設備、格柵、電纜線及鐵架（下合稱行動通信基地台設備）拆除，並將所占用之頂樓平台騰空返還全體共有人，並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告則以：㈠被告台灣之星公司以：伊與系爭管委會訂有「行動通信業務設備設置契約」租用系爭大樓頂樓部分空間設置行動通信基地台設備，符合電信法第三十三條第三項規定，且該設置無妨礙原有房屋之安全，依公寓大廈管理條例第十條第二項規定，樓頂平台屬共用部分，系爭管委會既已取得公寓大廈管理組織報備證明，為系爭大樓合法之管理組織，基於管理維護而將頂樓部分空間出租伊設置行動通信基地台設備，並簽署租約，該契約應屬有效，故伊基於有效之契約關係占有使用樓頂平台，並非無權占有，而有合法之權源。
又縱認電信法第三十三條第三項並無排除公寓大廈管理條例第三十三條第二款之適用，然伊設置之行動通信基地台設備，皆不屬該條例所稱之「無線電台基地台等類似強波發射設備」，自無該條例第三十三條第二款規定之適用，故伊設置行動通信基地台設備，無須經頂層區分所有權人原告同意。
再系爭管委會出租其頂樓平台收取之租金所得納入該大樓基金所得，作為系爭大樓重大修繕使用，使包括原告在內之全體住戶享有管理維護之利益，況設置之行動通信基地台設備對系爭大樓全體住戶之通訊品質提升，亦屬增進住戶利益之設施，原告同意設置後再反對設置，訴請拆除並將頂樓平台騰空返還全體共有人，有權利濫用之情事，並無理由。
為此聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請宣告免為假執行等語置辯。
㈡被告中華電信公司以：伊在系爭大樓頂樓平台架設行動通信基地台設備，係依電信法及與系爭管委會間所訂租約而架設，而系爭管委會依公寓大廈管理條例第十條第二項規定，對頂樓平台等共有部分有管理權，所為出租行為效力應及於全體區分所有權人，伊本次租賃期間自一○三年七月一日起至一○八年六月三十日止，尚為有效存續中，自得依約使用租賃標的物。
退步言，縱認本件有公寓大廈管理條例第三十三條第二款之適用，惟行動通信基地台設備是否屬「強波或類似強波發射設備」，而有上開條例第三十三條第二款規定之適用，依該條例施行細則第九條規定，應依目的事業主管機關之認定為準，本件依目的事業主管機關國家通訊傳播委員會相關函文，既認行動通信基地台設備非屬上開規定所稱之「類似強波發射設備」，則該行動通信基地台設備之設置，既非屬上開規定所列特定事項，故除經區分所有權人會議決議外，無需再經頂層區分所有權人原告同意。
再依上開條例第三十三條第二款規定觀之，所以賦予頂層區分所有權人就特定事項得行使同意權，係為使其得於該特定事項發生前，得先行評估對其自身權益之影響，蓋公寓大廈之共用部分及約定共用部分之管理屬公寓大廈管理委員會之職權，為全體住戶之共享權，可知該條款是使原告於行動通信基地台設備設置時，即時對是否設置表示意見，至於設置後之管理、使用及收益，則仍應由系爭管委會決議、執行，本件依行動通信基地台設備於九十七年十一月一日即已設置之時點久遠、原告為頂層區分所有權人及該基地台設置地點即為頂樓等綜合觀察，原告對伊架設行動通信基地台設備一事應知悉且皆無反對之意思，並共享該基地台之租金收益，依社會觀念可間接推知原告有默示同意之意思表示，且其對共有人間各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人之使用收益，未予干涉，已歷有年，並應認共有人間有默示之分管契約存在，若許原告得於同意設置後任意反覆，顯已損害全體區分所有權人之公共利益，亦非行使權利之誠實信用方法，已構成民法第一百四十八條規定之權利濫用。
對伊而言，若因原告訴請拆除致伊租賃範圍無法續作符合承租目的之使用，伊必需提前終止租約，如此勢將影響系爭管委會之公共基金收入，若原告得於購屋之後再恣意否認伊架設上開基地台設備之事實，形同承認原告得恣意決定本應由全體區分所有權人共享之利益，對於系爭大樓之其他住民權益將無法確保，顯不合理。
為此聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請宣告免為假執行等語置辯。
㈢被告台灣大哥大公司以：系爭房屋頂樓係原告及其他區分所有權人共有，依電信法第三十三條第三項、公寓大廈管理條例第十條第二項規定，由系爭管委會管理之，伊於該頂樓屋突架設基地台，經系爭管委會同意，並簽訂租賃契約按月支付租金，足徵伊與系爭管委會所訂租約，為伊設置系爭行動通信設備占有使用系爭大樓屋頂平台之合法權源，伊設置系爭行動通信設備屬有權占有。
再依行動通信基地台設備目的事業主管機關國家通訊傳播委員會表示：如果同意行動電話業者架設基地台的管理委員會，是由該公寓大廈的住戶所設置，並且已經向縣（市）政府報備獲得核准，依照電信法第三十二及三十三條等相關規定，拆除該基地台必須取得該公寓大廈管理委員會之同意，今原告未取得系爭管委會之同意，即訴請伊拆除基地台，自不應准。
且伊設置之系爭行動通信設備，非屬公寓大廈管理條例及同法施行細則所稱「類似強波發射設備」，該行動通信設備設置於系爭大樓屋頂平台上之屋突第二層，未直接接觸系爭不動產，不該當公寓大廈管理條例第三十三條第二項之構成要件，無該規定之適用，原告不得依此主張伊無權占有。
又原告曾於九十六年間指派張奇聰擔任系爭管委會主委與伊簽訂租約，多年以前早已同意伊承租系爭大樓屋頂平台架設基地台，系爭管委會再於一○一年十二月十五日與伊簽訂房屋租賃契約書，約定使用期限至一○六年十二月十四日，同意伊承租頂樓為行動通信基地台設備使用，亦取得系爭大樓總戶數一五二戶，超過三分之二達一一六戶簽字同意，符合系爭大樓規約第三十三條規定得由系爭管委會執行，原告自應受此規約效力拘束，視為原告已同意伊於頂樓架設基地台，退步言，縱認原告無明示同意伊使用樓頂平台，以伊已於系爭大樓屋頂平台架設基地台十多年，出入均需經過原告所有之頂樓，應認原告對於伊架設基地台一事，知之甚詳，其從未表示反對，亦屬默示同意伊使用該樓頂平台；
且伊於該址架設基地台通信設備，不僅提供原告、其他共有人及鄰近居民較好之通信品質，且自伊與其他電信業者架設基地台以來，系爭大樓區分所有權人因租金收入足夠，即毋須繳納管理費，系爭管委會並將租金收入全部納入社區公共分攤費，用於社區監控、消防及處理漏水等社區公共事務，若伊拆除基地台設備，除將影響該社區通信品質，且勢必增加該社區就公共事務費用支出，顯不利於該社區房屋全體共有人，是原告現撤回同意，援引民法第八百二十一條等規定請求伊拆除行動通信基地台設備，實與為共有人全體之利益為之要件未合，違反民法第一百四十八條之規定，屬權利濫用，其請求顯無理由。
為此聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請宣告免為假執行等語置辯。
㈣被告遠傳公司以：伊與系爭管委會訂有租賃契約，自八十八年十月起即向系爭管委會租用系爭大樓頂平台部分空間放置系爭行動通信設備，係依電信法第三十三條第三項規定，承租系爭大樓樓頂平台設置該通信設備，系爭管委會亦依照規約取得三分之二以上住戶同意與伊簽訂租約，故伊依該租約使用系爭大樓樓頂平台，係合法設置使用，自屬有權使用，原告主張伊應拆除電信設備，實屬無據。
又公寓大廈管理條例第三十三條第二款規定於屋頂架設無線電台基地台等類似強波發射設備，必須取得頂樓區分所有權人同意，其立法目的無非在於保障頂樓住戶之權益；
惟原告目前並未於系爭房屋進行辦公，反將系爭房屋出租他人營業，原告既無使用與居住於系爭房屋之事實，則其居住安寧之利益，並未因設置系爭行動通信設備受有侵害，提起本訴，並非為維護自身居住安寧或維持不動產之經濟上利益，不僅無法律上之權益因而受損，亦難以想像原告可因拆除本件行動通信基地台設備而取得何等合法之利益。
且系爭大樓樓頂設置行動通信基地台設備由來已久，為原告明知且同意，至少於八十六年時原告即已同意和信電訊股份有限公司設置電信基地台，另於九十六年六月間，由原告之委任人張奇聰當選擔任系爭管委會主任委員時，亦同意繼續設置行動通信基地台設備，可知原告與系爭管委會不睦前，長達十多年之期間均同意系爭行動電信設備之架設，依其歷來之行為可證明其並無反對設置基地台之真意，基地台之設置並未影響其出租收益，卻在與系爭管委會因樓頂修繕而有金錢糾紛後，始拒絕同意基地台之架設，顯見原告所為實非出於維護自身權益之目的，反觀一旦各家電信業者之行動通信基地台設備遭到拆除，該區域將頓時陷於無行動通信網路之狀態，則民眾通信權益將難以保障，系爭行動通信設備拆除反將造成系爭大樓周遭區域民眾通訊權益受損，原告以訴訟表示反對設置之意，請求拆除係損害全體大樓住戶及民眾通信權益之舉，顯屬權利濫用。
為此聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請宣告免為假執行等語置辯。
三、兩造不爭執事項（參見本院卷㈢第七八頁）：㈠原告為系爭一五四、一五四之五地號土地（見本院卷㈠第一二八頁至第二○五頁）上系爭大樓所在之系爭房屋（見本院卷㈠第四三頁至第四七頁）之區分所有權人。
㈡被告所有系爭行動通信設備架設在系爭大樓頂樓平台坐落位置及面積如附表及附件一（見本院卷㈡第一五七頁、第一五九頁）所示，格柵、電纜線及鐵架坐落位置及面積如附表及附件二（見本院卷㈢第二一頁）所示。
㈢被告曾分別與系爭管委會訂立在系爭大樓頂樓平台架設行動通信基地台設備之相關租賃契約：⒈訴外人威寶電信股份有限公司（下稱威寶公司）與系爭管委會於九十七年十月二十九日訂有行動通信業務設備設置契約（見本院卷㈠第一○七頁），約定使用期限五年，期滿再自動續約五年至一○七年十月三十一日，嗣威寶公司於一○三年十月三十一日吸收合併被告台灣之星公司後正式更名，並於一○四年三月三十一日變更登記完畢（見本院卷㈡第五九頁至第六○頁）。
⒉被告中華電信公司與系爭管委會於一○三年七月一日訂有基地台使用房屋土地租賃契約書（見本院卷㈠第五七頁至第六一頁），約定使用期限至一○八年六月三十日。
⒊被告台灣大哥大公司與系爭管委會於一○一年十二月十五日訂有房屋租賃契約書（見本院卷㈠第七六頁），約定使用期限至一○六年十二月十四日。
⒋被告遠傳公司於八十八年與系爭管委會訂有行動電話業務基地台用地租賃契約，嗣於一○三年六月二十六日簽訂協議書，約定租約期限自一○二年十月十五日起至一○七年十月十四日（見本院卷㈠第八八頁至第九○頁）。
四、惟原告主張其為系爭大樓所在系爭房屋之區分所有權人，被告占有使用該大樓頂樓平台，未經頂樓房屋所有權人原告同意，該大樓管委會違反公寓大廈管理條例第三十三條第二款規定及一○二年六月八日區分所有權人決議，出租該大樓頂樓平台予各該被告均不生效力，故被告並無占有使用系爭大樓頂樓平台之權源，各該被告應將所有如附表所示系爭行動通信設備、格柵、電纜線及鐵架拆除，並將所占用之頂樓平台騰空返還全體共有人等情，則為被告所否認，並以前揭情辭置辯。
茲就兩造間爭執事項分述如下：㈠被告所有行動通信基地台設備，占有使用系爭大樓頂樓平台，有合法占有使用之權源：⒈原告主張其為系爭大樓所在系爭房屋之區分所有權人，被告所有如附表所示行動通信基地台設備，占有使用該大樓頂樓平台等情為真正，為兩造所不爭執，固如前述。
惟原告主張被告所有上開行動通信基地台設備即系爭行動通信設備、格柵、電纜線及鐵架占有使用系爭大樓頂樓平台，均無占有使用之權源等情，為被告所否認，並據被告提出渠等分別與系爭管委會所訂之行動通信業務設備設置契約（見本院卷㈠第一○七頁）、基地台使用房屋土地租賃契約書（見本院卷㈠第五七頁至第六一頁）、房屋租賃契約書（見本院卷㈠第七六頁）、行動電話業務基地台用地租賃契約及協議書（見本院卷㈠第八八頁至第九○頁）到院，又各該租用頂樓架設行動通信基地台設備契約均未屆期等情，為原告所不爭執，亦如前述，並有原告提出之國家通訊傳播委員會一○三年十二月十六日通傳北字第一○三○○七四八二六○號函說明詳載：「..二、經查..旨揭（臺北市○○區○○○路○段000○000號設置）基地台係中華電信、遠傳電信、台灣大哥大、台灣之星（指本件被告）..依電信法等相關規定申請設置。
三、..前揭電信業者均取得旨揭地址之管理委員會（協大忠孝大樓管理委員會..）同意設置，符合電信法第33條規定：『……前項使用之建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管理委員會之同意。
其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意，……』..」等語（見本院調解卷第十二頁）明確。
足見被告抗辯渠等在系爭大樓頂樓平台架設如附表所示系爭行動通信設備、格柵、電纜線及鐵架，業與該大樓管理委員會訂有租用頂樓平台架設行動通信基地台設備契約，核與電信法第三十三條規定相符，有占有使用該大樓頂樓平台之權源等語，所言非虛，堪以採信。
⒉雖原告主張被告並無占有使用之權源，並舉民法第八百二十條規定為據，主張共有物之出租屬於共有物之管理行為，應得共有人全體同意等語。
惟按民法物權篇業於九十八年一月二十三日修正公布並於同年七月二十三日施行，第八百二十條第一項規定已修正為：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。
但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」，與修正前同條項規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」不同，是以修正後共有物之管理，已改採多數決，若符合共有人過半數且其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾三分之二者，應認就該共有物之管理有占有使用之權源。
再依本院依被告聲請函詢系爭大樓所在管委會與被告所訂上開租約前有無經原告同意一節，據復：「..說明：..二、就本管委會與四家電信公司（指本件被告，下同）簽訂各該租賃契約前..肯泰..公司（指原告）..之代表人陳添丁於98年區分所有權人會議中提案條改本大樓規約第33條..三、..修正為..『有關頂樓基地台租賃…，經區分所有權人總戶數之三分之二簽字同意，管委會方可執行…』..」等語，有該管委會一○五年九月三十日協大管字第一○五○九三○號函暨所附系爭大樓規約第三十三條（見本院卷㈡第二三九頁至第二四○頁、第二五二頁反面）在卷可稽。
足見原告主張系爭大樓頂樓平台為全體區分所有權人所共有，出租第三人應得區分所有權人全體之同意云云，不惟於法不合，亦與系爭大樓規約約定不符，不足採信。
本件系爭管委會與被告間所訂前揭在頂樓平台架設行動通信基地台設備租賃契約，確經系爭大樓區分所有權人三分之二以上同意等情，並據上揭管委會函復：「..本管委會嗣與四家電信業者簽訂上開租約，前經區分所有權人總戶數共計152 戶，同意並簽名之區分所有權人合計為116 戶(附件3)通過比例高達76.31％，故就本大樓出租頂樓供四家電信業者設置基地台一事，顯超過區分所有權人三分之二以上之同意，而得由本管委會執行簽約事宜..」等語，有上開函說明三後段及所附系爭大樓區分所有權人同意調查表（見本院卷㈡第二四○頁、第二五四頁至第二七二頁）在卷可佐，足見系爭管委會與被告簽訂上揭租賃契約前，核與法律規定相符並已得規約授權，系爭管委會依該授權與被告簽訂各該租賃契約，並無與法不符或與規約約定不符之情事，被告依各該使用頂樓平台租賃契約架設如附表所示行動通信基地台設備，自有合法占有使用之權源，原告主張被告無權占有云云，不足採信。
㈡本件無公寓大廈管理條例第三十三條第二款規定之適用，被告在系爭大樓頂樓平台架設如附表所示行動通信基地台設備，無須經原告同意，且原告亦已同意設置：⒈原告主張依公寓大廈管理條例第三十三條第二款規定，被告架設附表所示行動通信基地台設備應得其同意一節，為被告所否認。
按「區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：..二、公寓大廈..樓頂平臺，設置..無線電台基地台等類似強波發射設備..設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意..」，固為公寓大廈管理條例第三十三條第二款所明定，惟被告在系爭大樓頂樓平台所架設如附表所示之系爭行動通信設備、格柵、電纜線及鐵架等行動通信基地台設備，是否屬上開規定之「類似強波發射設備」，依公寓大廈管理條例施行細則第九條規定「本條例第三十三條第二款所定無線電臺基地臺等類似強波發射設備，由無線電臺基地臺之目的事業主管機關認定之」，而該目的事業主管機關國家通訊傳播委員會前以一○○年十二月二十七日通傳技字第一○○○○六一三五二○號函復臺灣臺中地方法院，即以說明謂「..二、..基地臺係指設置於陸地上具有構成無線電通信鏈路，供行動業務行動墊間或行動臺與非行動業務使用者通信之設備..五、基地臺之發射機（亦稱射頻單體）屬射頻管制器材，其功能為發送無線電能量，經過天線發射至空氣，或處理經由天線接收之無線電訊號；
強波器則是一種將接收訊號放大後，再傳送至接收端之電氣設備。
循此，基地臺與公寓大廈管理條例第33條第2款及其施行細則第9條之『類似強波發射設備』並不相同..」等語（見本院卷㈠第六七頁至第六八頁）；
再以一○二年十一月二十五日通傳資技字第一○二四三○四三九○○號函復說明二，亦謂：「查公寓大廈管理條例第33條第2款立法意旨...所謂『強波發射設備』係電磁波對人體健康可能造成影響者。
行動通信基地臺所發射的電波於合理距離外的一般活動場域，其電波功率密度值必項符合行政院環保署所公告的『限制時變電場、磁場及電磁場曝露指引』無線電臺所屬頻段的最大暴露限制（MPE） ，爰不宜稱基地臺及附屬設備為『類似強波發射設備』..」等語（見本院卷㈠第一○九頁）；
復以上揭原告提出之該會一○三年十二月十六日通傳北字第一○三○○七四八二六○號函，說明五明確表示：「..（一）本會依據行政院環保署之建議並參酌國際非游離輻射防護委員會（ICNIRP）及世界先進國家所訂定電磁波功率密度參考位準值，納入相關技術審驗規範予以管制，明定行動電話基地臺無論採單獨或共站之方式設立，在民眾所能接近基地臺範圍內，其發射之電波功率強度總值須符合參考位準值；
且我國基地臺發射之電波功率強度經檢測後，已證實確遠低於政府公告之參考位準值。
（二）行政院環保署曾發布新聞指出，行動電話基地臺..產生之電磁波，均屬『非游離輻射』，與紫外線、γ射線、Ｘ射線等『游離輻射』會傷害人體細胞並不相同；
同時該署針對臺北、臺中及高雄等三大都會區進行行動電話基地臺電磁波實地量測，結果均能符合國際標準值及其所公告之『限制時變電場、磁場及電磁場曝露指引』非職業場所之公眾於環境中曝露各頻段之限制時變電場、磁場及電磁場曝露參考位準值..」等語（見本院調解卷第十二頁）。
足見被告架設如附表所示系爭行動通信設備、格柵、電纜線及鐵架，均非屬公寓大廈管理條例第三十三條第二款所稱之「類似強波發射設備」，則被告將如附表所示行動通信基地台設備架設在系爭大樓頂樓平台，自無該條「應經頂層區分所有權人同意」之適用，是以被告在系爭大樓頂樓平台架設如附表所示行動通信基地台設備，既無須經原告同意，原告主張被告架設該行動通信基地台設備，依公寓大廈管理條例第三十三條第二款規定應得其同意云云，不足採信，縱然原告未同意，被告仍無因在系爭大樓頂樓平台架設如附表所示行動通信基地台設備，而致無占有使用之權源。
⒉且被告在系爭大樓頂樓平台架設如附表所示行動通信基地台設備，有無經原告同意一節，前經本院函詢系爭管委會，業據該管委會函復本院，以說明謂：「..二、就本管委會與四家電信公司簽訂各該租賃契約前，即由本大樓303號12樓、12樓之1、12樓之2、305號12樓、12樓之1 房屋所有權人即肯泰建設股份有限公司(下稱肯泰公司)之代表人陳添丁於98年區分所有權人會議中提案條改本大樓規約第33條..有關大樓公共空間出租僅須由本大樓區分所有權人總戶數三分之二書面同意，管委會即可執行。
由此是認，肯泰公司既由代表人提案修改規約第33條，其真意顯係願以區分所有權人總戶數三分之二簽字同意之方式，取代頂層區分所有權人單方同意無訛..四、此外，肯泰公司曾於96年指派張奇聰擔任本大樓管理委員會主任委員，依本大樓96年區分所有權人會議紀錄中內載：『二、大樓改進事項：…⑵303 號10F-10王月霞發言：基地台不再續租，經過表決，不同意續約1 票，同意續約19票，通過續約』..等語亦可知，肯泰公司係同意頂樓續租與電信業者設置基地台之事實..」等語，有該管委會上開一○五年九月三十日協大管字第一○五○九三○號函（見本院卷㈡第二三九頁至第二四○頁）在卷可稽。
足見縱認本件有公寓大廈管理條例第三十三條第二款規定之適用，原告亦已同意被告承租系爭大樓頂樓平台架設如附表所示行動通信基地台設備，嗣被告與系爭管委員簽訂各該頂樓平台租賃契約前，核與修正後民法第八百二十條第一項及系爭大樓規約第三十三條規定相符等情，復如前述，則被告依各該租賃契約在頂樓平台使架設行動通信基地台設備，自有合法占有使用之權源，原告主張被告無權占有云云，仍不足採。
㈢被告所有系爭行動通信設備、格柵、電纜線及鐵架占有使用系爭大樓頂樓平台，亦無因系爭大樓區分所有權人一○二年六月八日會議之決議，而無占有使用之權源：又原告主張依系爭大樓區分所有權人會議一○二年六月八日決議，縱然系爭管委會曾與各該被告間訂有頂樓平台租賃契約，各該被告仍無占有使用該大樓屋頂平台之權源等語。
惟原告所舉系爭大樓區分所有權人上開會議決議，其內容係：謂「..因設基地台考慮12樓感受，同意基地台於合約到期後不再續約..」等語（見本院調解卷第十五頁），對照上揭管委會與被告間所訂各該頂樓平台租賃契約，約定被告台灣之星公司、中華電信公司、台灣大哥大公司及遠傳公司，依約使用該大樓頂樓平台之期限，分別至一○七年十月三十一日、一○八年六月三十日、一○六年十二月十四日及一○七年十月十四日，不惟兩造不爭執，已如前述外，並有上開租賃契約（見本院卷㈠第一○七頁、第五七頁至第六一頁、第七六頁及第九○頁）在卷可佐，足見各該被告與系爭管委會間所訂租賃契約均無已「合約到期」之情事，自無所謂「不再續約」法律效果之發生，被告自仍有占有使用該大樓屋頂平台之權源；
且該決議係由系爭大樓區分所有權人會議作成，其法律效果「不再續約」，自僅拘束作成該決議之系爭大樓區分所有權人，並不及於與之訂約之相對人被告，換言之，縱然系爭大樓區分所有權人已作成決議，亦須俟系爭管委會依該決議執行不再與被告續約後，始得謂被告與系爭管委員間租賃關係已解消，而無占有使用該大樓頂樓平台之權源，則本件被告與系爭管委員會間使用頂樓平台之租賃契約，既未因上開決議而解消，被告自仍有占有使用該大樓屋頂平台之權源。
至於系爭大樓區分所有權人與原告間，係因何原因作成上開決議，該決議有無附條件或將來是否再為不同決議，甚至系爭管委會於與被告間租賃契約到期後，未依該決議執行而仍與被告續約，既非被告所得決定或干涉，自仍均屬原告與系爭大樓區分所有權人或系爭管委會間所生爭議，與被告無涉，在上開系爭管委員會與被告間所簽訂系爭大樓頂樓平台租賃契約之法律關係解消前，均無礙被告對該大樓頂樓平台有合法占有使用之權源。
五、綜上所述，原告主張其為系爭大樓區分所有權人，被告所有如附表所示系爭行動通信設備、格柵、電纜線及鐵架占有使用該大樓頂樓平台等情，固堪採信；
惟主張被告占有使用該大樓頂樓平台，依公寓大廈管理條例第三十三條第二款規定應得其同意，未得其同意違反該規定及系爭大樓一○二年六月八日區分所有權人決議，而與系爭管委會所訂頂樓平台租賃契約不生效力，故被告無占有使用系爭大樓頂樓平台之權源云云，均不足採；
被告抗辯渠等在系爭大樓頂樓平台架設如附表所示行動通信基地台設備，有合法占有使用之權源等情，則堪採信。
從而，原告依民法第七百六十七條第一項前段、中段及第八百二十一條共有人妨害除去及返還請求權等規定之法律關係，訴請被告應分別將如附表所示系爭行動通信設備、格柵、電纜線及鐵架拆除，並將所占用之頂樓平台騰空返還全體共有人，為無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
民事第一庭 法 官 劉台安
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 吳芳玉
附表（面積：平方公尺）：
┌─┬─────────────┬─────────┐
│編│對照複丈成果圖 │坐落位置 │
│號├─────┬──┬────┼────┬────┤
│ │複丈成果圖│編號│面積 │土地地號│房屋門牌│
├─┼─────┼──┼──┬─┼────┼────┤
│一│附件一即一│A1 │0.76│系│系爭一五│系爭三○│
├─┤○五年六月├──┼──┤爭│四之五地│三號十二│
│二│二十一日複│A2 │0.28│行│號土地 │樓房屋頂│
│ │丈成果圖第├──┼──┤動│ │樓平台 │
│ │一頁及第三│A3 │0.52│通│ │ │
│ │頁 ├──┼──┤信│ │ │
│ │ │A4 │0.39│設│ │ │
│ │ ├──┼──┤備│ │ │
│ │ │A5 │0.32│ │ │ │
│ │ ├──┼──┤ │ │ │
│ │ │A6 │0.07│ │ │ │
│ │ ├──┼──┤ │ │ │
│ │ │A7 │0.36│ │ │ │
│ │ ├──┼──┤ │ │ │
│ │ │A8 │0.13│ │ │ │
├─┤ ├──┼──┤ ├────┼────┤
│ │ │A9 │0.36│ │系爭一五│系爭三○│
│三│ ├──┼──┤ │四地號土│五號十二│
│ │ │A10 │1.03│ │地 │樓房屋頂│
│ │ ├──┼──┤ │ │樓平台 │
│ │ │A11 │0.54│ │ │ │
│ │ ├──┼──┤ │ │ │
│ │ │A12 │0.65│ │ │ │
├─┤ ├──┼──┤ │ │ │
│四│ │A13 │0.33│ │ │ │
│ │ ├──┼──┤ │ │ │
│ │ │A14 │0.46│ │ │ │
├─┼─────┼──┼─┬┴─┤ │ │
│五│附件二即一│A │1 │格柵│ │ │
│ │○五年十二├──┼─┼──┤ │ │
│ │月一日複丈│B │13│電纜│ │ │
├─┤成果圖 ├──┼─┤線及├────┼────┤
│六│ │C │1 │鐵架│系爭一五│系爭三○│
│ │ │ │ │ │四之五地│三號十二│
│ │ ├──┼─┼──┤號土地 │樓房屋頂│
│ │ │D │1 │格柵│ │樓平台 │
└─┴─────┴──┴─┴──┴────┴────┘
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