臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,重再,3,20151210,1

臺灣臺北地方法院民事裁定 104年度重再字第3號
再審原告 鄭有超
再審被告 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 廖燦昌
上列當事人間請求清償借款事件，再審原告對本院於中華民國93年12月6日所為之93年度重訴字第1112號判決提起再審，本院裁定如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

理 由

一、按再審係對於確定之終局判決而再開始訴訟之程序，故提起再審之訴，必須對於確定終局判決為之，始為合法，此觀諸民事訴訟法第496條第1項本文之規定甚明。

故如對於尚未確定之終局判決提起再審之訴，則再審之訴不合法，應依同法第502條第1項之規定以裁定駁回。

至對於未確定之終局判決聲明不服，則應循上訴程序請求救濟，不生再審之問題，即判決未合法送達，無從計算上訴期間，其判決自應以未確定論，當事人若聲明不服，應依法送上級審法院裁判（最高法院18年上字第2871號、同院18年上字第1660號判例意旨參照）。

又民事訴訟法第138條之寄存送達，係以送達不能依同法第136條、第137條規定為之為其要件，即送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人，亦無法將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人以為補充為其要件，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號判例意旨參照）。

二、再審意旨略以：再審原告遭人冒名向多家銀行貸款或擔任連帶保證人，嗣後向臺灣新北地方法院檢察署提出告訴，經臺灣新北地方法院104年度審訴字第391號判決認定係再審原告之兄鄭有勝變造再審原告身分證、偽造再審原告印章，向銀行冒名貸款或擔任連帶保證人，再審被告於本院93年度重訴字第1112號清償借款事件所持之連帶保證契約書，亦經上開刑事判決認定為偽造，且本院93年度重訴字第1112號原確定判決審理期日通知再審原告均未收到，致該判決亦無從送達而一造辯論判決且公示送達，再審原告既未收到通知，即有正當理由不到場，原判決有民事訴訟法第496條第1項第9款、第497條之再審事由，爰提起再審之訴。

並聲明：原確定判決廢棄。

確認再審原告對再審被告新臺幣（下同）896萬元，及自民國94年11月6日起至清償日止按年息6.1%計算之利息，暨自94年11月6日起至清償日止按年息20%計算之違約金之連帶保證債權及執行費12,212元債權不存在。

三、經查，本院93年度重訴字第1112號判決係於93年12月14日對「屏東市○○街00○0號」送達予再審原告，因未獲會晤本人，亦無得受領文書之同居人或受僱人收受文書，將判決正本寄存在屏東縣警察局屏東分局崇蘭派出所等情，業據本院依職權調閱上開卷宗核閱屬實（送達證書影本見本院卷第54頁）。

惟再審原告於93年11月22日即已將戶籍遷至「屏東縣內埔鄉○○路00巷0○0號」，有再審原告之戶籍謄本附卷可稽（見本院卷51頁），足見再審原告於上開判決送達「屏東市○○街00○0號」時已非居住在該地址；

又經本院函詢崇蘭派出所再審原告是否有至派出所領取上開判決書，經該所陳明：該案係於93年12月14日寄存本所，該寄存送達登記簿已逾保存年限，業經銷毀等語，此有屏東縣政府警察局屏東分局函附崇蘭派出所一般案件陳報單、職務報告附卷可稽（見本院卷第56至58頁），再審原告當時既未居住該地址，衡情自無法看到黏貼門首之寄存送達通知書而至派出所領取判決書，是再審原告陳稱未收到判決書，應屬可信。

是上開判決向非再審原告住所之地址送達，再審原告又未領取判決書，自不能認為上開判決之寄存送達已生合法送達之效力。

本院93年度重訴字第1112號判決既尚未合法送達予再審原告，再審原告就判決之上訴期間即無從起算，上開判決自不能認為已經確定，故再審原告於本件係就未確定之判決，提起再審之訴，揆諸首揭說明，再審之訴不合法，應予駁回。

四、據上論結，本件再審之訴為不合法，依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
民事第二庭 法 官 蕭清清
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
書記官 蘇冠璇