臺灣臺北地方法院民事-TPDV,104,重訴,283,20151228,1

臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第283號
原 告
即反訴被告 陳基常
訴訟代理人 黃啟逢律師
被 告
即反訴原告 于永寰
訴訟代理人 蔡佑明律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國104年12月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○號六樓建物屋頂平台上，如附圖一所示A區（面積二十六點六八平方公尺）、B區、C區（面積合計四十二點六平方公尺）、D區（面積二十一點零四平方公尺）之建物拆除，並將該屋頂平台騰空後，返還原告及其他全體共有人。

被告應給付原告新臺幣壹拾萬玖仟零叁拾玖元及自民國一百零四年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應自民國一百零四年一月一日起至騰空返還第一項屋頂平台之日止，按月給付原告新臺幣壹仟玖佰零柒元，暨自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳佰叁拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣柒佰零陸萬零壹拾叁元為原告供擔保後，得免為假執行。

本判決第二項於原告以新臺幣叁萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣壹拾萬玖仟零叁拾玖元為原告供擔保後，得免為假執行。

本判決第三項在各期清償期屆至後，於原告分別以每期新臺幣陸佰元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如分別以新臺幣壹仟玖佰零柒元為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、程序方面：

壹、本訴部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。

本件原告起訴主張伊與被告同為坐落臺北市○○區○○路○○段000○000地號土地（下合稱系爭土地）上，門牌號碼臺北市○○路○段00巷00號1至6樓及同址23之1號1樓之上賓大廈（下稱系爭大樓）之區分所有權人，惟被告未得全體共有人同意，以違章建物無權占用系爭大樓之屋頂平台（下稱系爭屋頂平台），而依民法第767條第1項、第821條規定請求被告拆除違章建物，並將系爭屋頂平台遷空返還予原告及其他全體共有人，另依民法第179條、第184條第1項規定請求被告給付相當於租金之不當得利，聲明為：㈠被告應將坐落臺北市○○路0段00巷00號6樓建物屋頂平台上，如原證2附圖斜線所示A區、B區、C區、D區等四區部分、合計面積92.89平方公尺（以現場實測為準）之建物全部予以拆除並回復原狀後，將屋頂平台騰空返還予原告及其他全體區分所有權人。

㈡被告應自民國99年1月1日起至返還第1項如附圖斜線所示A區、B區、C區、D區之日止，按月給付原告新臺幣（下同）2,750元及按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保聲請宣告假執行（見臺北簡易庭104年度北簡字第2001號卷，下稱調解卷，第3頁）。

嗣於本院審理期間，於104年4月1日具狀變更前開聲明為：㈠被告應將坐落臺北市○○路0段00巷00號6樓建物屋頂平台上，如原證2附圖斜線所示A區、B區、C區、D區等四區部分，合計面積92.89平方公尺（以現場實測為準）之建物全部予以拆除並回復原狀後，將屋頂平台騰空返還予原告及其他全體區分所有權人。

㈡被告應給付原告672,524元及自104年4月1日民事準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢被告應自104年1月1日起至返還第1項如附圖斜線所示A區、B區、C區、D區之日止，按月給付原告11,766元及按年息5%計算之利息（見本院卷第9頁）；

原告復於104年8月4日具狀變更前揭之聲明為：㈠被告應將坐落系爭土地上，門牌臺北市○○路0段00巷00號6樓建物屋頂平台上，如附圖一即臺北市大安區地政事務所土地複丈成果圖所示A區、B區、C區、D區等四區部分，合計面積90.32平方公尺之建物全部予以拆除，並將該屋頂平台騰空回復原狀後返還予原告及其他全體區分所有權人。

㈡被告應給付原告653,917元及自104年8月4日民事準備書狀㈤暨反訴答辯狀㈢（下稱104年8月4日準備㈤狀）繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢被告應自104年1月1日起至拆除第1項如附圖一臺北市大安地政事務所複丈成果圖所示A區、B區、C區、D區等四區部分合計90.32平方公尺，並將該屋頂平台騰空回復原狀後返還予原告及其他全體區分所有權人之日止，按月給付原告11,441元及按年息5%計算之利息。

㈣願供擔保聲請宣告假執行（見本院卷第119頁暨其背面）。

查原告上開所為，僅係基於同一基礎事實擴張或減縮應受判決事項之聲明，核與前揭規定相符，自應准許，合先敘明。

貳、反訴部分：

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。

而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。

舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。

經查，原告即反訴被告於本訴主張被告即反訴原告以如附圖一所示之A區、B區、C區、D區違章建築無權占用系爭屋頂平台，而訴請被告拆除建物、騰空返還系爭屋頂平台及給付相當於租金不當得利；

被告則以原告無權占用如附圖一所示之D區建物，而訴請原告拆除建物、遷空返還系爭屋頂平台及給付相當於租金不當得利，二者之訴訟標的及防禦方法相牽連，是被告提起本件反訴，亦應准許。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

經查，反訴原告起訴主張反訴被告無權占有系爭增建物之D區部分，並類推民法第767條第1項及依民法第962條規定請求反訴被告清空返還該D區建物，另依民法第179條規定請求反訴被告給付相當於租金之不當得利，聲明為：㈠反訴被告應將臺北市○○路0段00巷00號6樓建物屋頂平台上建物如本院卷第18頁附圖斜線所示部分清空，返還予反訴原告。

㈡反訴被告應給付反訴原告495,000元暨自104年4月1日反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢反訴被告應自104年4月1日起至依第1項聲明將建物返還予反訴原告之日止，按月給付反訴原告8,250元。

㈣願供擔保聲請宣告假執行（見本院卷第13頁）；

嗣於本院審理期間，變更前開第1項聲明為：反訴被告應將坐落臺北市○○路0段00巷00號6樓建物屋頂平台上建物如附圖一複丈成果圖所示D部分清空，返還予反訴原告（見本院卷第93頁），另就請求反訴被告返還建物部分，追加民法第184條第1項前段為請求權基礎（見本院卷第143頁背面）。

查反訴原告上開所為，僅係基於同一基礎事實變更其應受判決事項之聲明及追加請求權基礎，核與前揭規定相符，自應准許，併為敘明。

乙、實體方面：

壹、本訴部分：

一、原告起訴主張：系爭大樓係由7戶區分所有，伊與被告分別為系爭大樓3樓（下稱系爭3樓房屋）、6樓（下稱系爭6樓房屋）之區分所有權人。

依公寓大廈管理條例第7條第3款規定，公寓大廈屋頂之構造，不得約定為專用，且大樓屋頂平台，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。

惟被告未得伊及其他全體共有人同意，即以如附圖一所示A區、B區、C區、D區之違章建築（下稱系爭增建物）無權占有系爭屋頂平台，爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告拆除系爭增建物，將系爭屋頂平台騰空回復原狀並返還予伊及其他共有人全體。

又，被告無權占有系爭屋頂平台，受有相當於租金之不當得利，並致伊受有無法使用系爭土地之損害，伊就系爭大樓之應有部分為6分之1，爰依民法第179條規定，請求被告賠償起訴前5年即99年1月1日起至103年12月31日止之租金不當得利，並依土地法第97條第1項、第148條、平均地權條例第16條規定，以申報地價百分之十計算租金金額，其中99年1月1日至101年12月31日共3年部分，公告地價每平方公尺105,000元，共379,344元（計算式：105,000元×0.8×90.32㎡×10%×3年×1/6＝379,344元）；

102年1月1日至103年12月31日共2年部分，公告地價每平方公尺114,000元，共274,573元（計算式：114,000元×0.8×90.32㎡×10%×2年×1/6＝274,573元），是被告應給付5年相當於租金之不當得利為653,917元（計算式：379,344元＋274,573元＝653,917元）。

且被告仍繼續占用系爭增建物，應自104年1月1日起至返還系爭增建物之日止，按月給付伊相當於租金之不當得利11,441元（計算式：114,000元×0.8×90.32㎡×10%÷12月×1/6＝11,441元】等語。

並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上，門牌臺北市大安區○○路○段00巷00號6樓建物屋頂平台上，如附圖一臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖所示A區、B區、C區、D區等四區部分，合計面積90.32平方公尺之建物全部予以拆除，並將該屋頂平台騰空回復原狀後返還予原告及其他全體共有人。

㈡被告應給付原告653,917元及自104年8月4日準備㈤狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢被告應自104年1月1日起至拆除第1項如附圖一臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖所示A區、B區、C區、D區等四區部分合計面積90.32平方公尺之建物全部予以拆除，並將該屋頂平台騰空回復原狀後返還予原告及其他全體區分所有權人之日止，按月給付原告11,441元及按年息5%計算之利息。

㈣願供擔保聲請宣告假執行。

二、被告則抗辯以：系爭增建部分早於71年前後即存在，係屬當時系爭6樓房屋所有權人所有，多年來系爭大樓其他共有人對於系爭增建部分使用系爭屋頂平台之情形，均無爭執，足認系爭大樓之共有人全體，對於系爭屋頂平台之使用情形已默示形成分管約定，原告於82年間即居住於系爭3樓房屋，深知上情，被告於90年6月23日向訴外人李宛臻（原名李秀琴）買受系爭6樓房屋並一併買受系爭增建部分，且被告於91年入住系爭6樓房屋時，亦與系爭大樓全體住戶就系爭屋頂平台之默示分管約定再為確定，即系爭屋頂平台仍由系爭6樓住戶依現狀使用。

系爭屋頂平台之增建部分自搭建完畢迄今已逾30餘年，均由6樓住戶使用、收益，並無其他共有人異議，顯已形成默示之分管約定，故被告自屬有權占有。

又，系爭大樓住戶全體約定系爭頂樓平台由6樓住戶專用，依法律不溯及既往原則，自不能援引制訂在後之公寓大廈管理條例之規定，且系爭增建物僅占用系爭屋頂平台約3分之1，並未堵塞屋頂出入口或限制其他共有人出入系爭屋頂平台，實不妨於公寓大廈屋頂作為防火避難逃生、設置天線等基本性質及用途，亦無違反強制規定而應歸無效之情事。

另，系爭屋頂平台並非土地，無從適用土地法第97條、第105條之規定，原告依土地法規定計算系爭屋頂平台相當於租金之不當得利，並不合理。

且系爭土地確實作為系爭大樓基地之用，被告亦未單獨占用作為大樓基地以外之部分，則原告對於系爭土地之使用即未受妨害，自與不當得利之構成要件不符等語。

並聲明；

原告之訴駁回。

三、原告主張被告以系爭增建物無權占用系爭頂樓平台，依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告拆除系爭增建物，並將系爭屋頂平台騰空返還予原告及其他全體區分所有權人，並依民法第179條、第184條第1項規定，請求被告給付相當於租金之不當得利等情，已為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件本訴之爭點厥為：㈠系爭大樓區分所有權人間就系爭屋頂平台是否成立默示分管契約？㈡原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告拆除系爭增建物，並將系爭屋頂平台騰空返還予原告及他全體共有人，有無理由？㈢原告依民法第179條、第184條第1項規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？茲分述如下：

(一)系爭大樓區分所有權人並未就系爭屋頂平台成立默示分管契約：⒈按數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附屬物之共同部分，推定為各共有人之共有。

98年1月23日修正前民法第799條前段定有明文。

又建物頂樓之屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共同部分，依民法第799條規定，應推定為建物各樓層之區分所有人所共有（最高法院84年度台上字第2683號判決意旨參照）。

經查，系爭屋頂平台並未登記為單獨所有，有建物登記謄本可參（見調解卷第7至8頁）。

而依頂樓平台之構造、功能及目的觀察，顯然非屬專有部分，亦非屬專有之附屬建築物，而應係供全體住戶共同使用，性質上不得獨立於區分所有之各樓層而存在，因此不許分割而獨立為區分所有之客體。

是原告主張系爭屋頂平台為系爭大樓共用部分，應為全體區分所有權人所共有等情，信屬可取。

⒉次按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。

修正前民法第820條第1項復有明文。

所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，共有人就共有物分管之特定部分有依分管契約使用收益及管理之權。

是共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，協議成立時間於98年1月23日民法第820條第1項修正前者，依該條項規定，應得共有人全體同意達成協議方得訂定之。

又共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用，收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，固非不得認有默示之分管契約存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。

惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。

又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237號判決意旨參照）。

再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

民事訴訟法第277條復有明定。

⒊被告辯稱系爭大樓區分所有權人間就系爭屋頂平台有默示分管契約存在，其有權於系爭屋頂平台占有使用系爭增建物等情，既為原告所否認，被告自應就系爭大樓區分所有權人間就系爭頂樓平台已成立默示分管契約之有利於己事實，負舉證之責。

經查：⑴被告雖云系爭增建物於70年間即已存在，且其向前手李宛臻買受系爭6樓房屋時，李宛臻曾發函向其保證系爭大樓其他共有人對於系爭增建物使用系爭屋頂平台之情形並無爭執，而認系爭大樓之全體區分所有權人間已就系爭屋頂平台成立默示分管契約。

惟觀諸被告所提出之臺北市歷史圖資展示系統之系爭大樓空拍影像畫面（見本院卷第22頁），充其量僅能證明系爭增建物於80年間即已存在於系爭屋頂平台，然此與系爭大樓全體區分所有權人是否同意系爭6樓房屋之住戶使用系爭增建物無涉，自難遽認系爭大樓區分所有權人間有何就系爭屋頂平台成立默示分管契約之情事。

⑵又，原告雖質疑李宛臻並非與被告簽訂系爭6樓房屋不動產買賣契約書（見本院卷第19至21頁背面）之李秀琴，然依臺北市大安區戶政事務所檢送之李宛臻戶籍謄本記事欄已載明：「原姓名李秀琴特殊原因民國89年12月23日改名」（見證物袋），堪認李宛臻應係出售系爭6樓房屋予被告之李秀琴，應先敘明。

而參之李宛臻寄發予被告之90年11月30日臺北法院郵局服務台第1059號存證信函，固載明：「三、頂樓增建物業已於90年6月底依約經我方與承租方終止租賃關係搬遷騰空」、「四、頂樓增建物係本人於20年前購入本契約標的物所搭蓋，且經各區分所有權人同意使用迄今，從未聞接獲任何通知要求拆除…」等語（見本院卷第99至100頁），然此僅係李宛臻就系爭增建物使用現況所為之陳述，李宛臻既未提出系爭大樓全體區分所有權人已同意系爭6樓住戶以系爭增建物占用系爭屋頂平台之相關證明文件，縱認系爭6樓住戶確有長期使用系爭增建物之情事，亦難逕認系爭大樓全體區分所有權人於90年前已就系爭屋頂平台成立默示分管契約。

⑶被告復云其於91年入住時曾與系爭大樓全體區分所有權人再為確認系爭屋頂平台之使用情形，並協議系爭屋頂平台仍由系爭6樓住戶依現狀使用，系爭增建物如附圖一所示D區部分並由被告提供予系爭大樓全體住戶供開會使用。

惟參諸被告所提出系爭大樓2樓住戶即訴外人黃美芳及4樓住戶即訴外人吳振宇所出具之被證3證明書，雖均載明：「貳、本大樓自本人入住以來，其樓頂平台即有如現狀之增建情形，並均由6樓之住戶使用，迄今粗估應已有20年餘。」

、「參、民國91年間，現今本大樓6樓之住戶于永寰女士（即被告）入住，雖前並無住戶對於樓頂平台之使用情形有所爭執，惟于女士為免爭議，曾與本大樓住戶全體達成如後之協議：一、樓頂平台仍由6樓住戶依現狀使用。

二、樓頂平台增建如附圖C部分（按：即本件附圖一所示D部分），開放予本大樓住戶全體供開會用途之使用。

」等語（見本院卷第23至26頁），姑不論吳振宇並非系爭大樓之區分所有權人，而僅係系爭大樓4樓區分所有權人項紀寧之配偶，且項紀寧係於94年5月12日以買賣為原因登記為系爭4樓房屋所有權人，此有吳振宇之戶籍謄本（見證物袋）及系爭大樓4樓房屋建物登記謄本暨異動索引可參（見本院卷第78至80頁），則吳振宇是否確實知悉91年間被告與當時系爭大樓區分所有權人間就系爭屋頂平台使用情形所為之協議，容有疑義。

⑷又證人黃美芳即系爭大樓2樓區分所有權人已到庭結證稱：「被證3證明書是我簽的…就證明書內容是按照6樓（即被告）所寫的書面直接簽名」等語（見本院卷第167頁背面），而被證3證明書雖載明被告已與系爭大樓住戶全體就系爭屋頂平台之使用情況達成協議，惟原告主張其與系爭大樓1樓住戶並未參與協議，亦未於協議書簽名等情，業據提出原證12協議書為證，此核與證人黃美芳到庭證稱：「（問：樓頂增建由6樓使用是否曾得大樓住戶全體之同意？）大樓所有人在被告於91年買受搬進來時，有請里長來協調，3樓（即原告）沒有簽協議書，我有簽同意書。」

、「（提示原證12協議書，問：請問協議書簽名是否你親自簽名？）那個名字是我簽的，協議書內容我不清楚，當初簽的時候，3樓沒有簽」、「當時1樓沒有住戶」等語（見本院卷第167頁暨其背面）相符，堪認被告確曾以原證12協議書與系爭大樓區分所有權人進行協議，被告空言否認原證12協議書之真正，自非可取。

⑸另觀諸原證12協議書之協議內容載明：「7樓頂樓為6樓暫時使用，不可出租，不可出售。

⒈樓梯間粉刷。

⒉7樓頂樓加蓋部分4間須1間為大樓共同使用。

⒊水塔清洗半年一次約3,000元整，若有臨時狀況由所有住戶表決決定。

⒋7樓頂樓須恢復整潔。

以上4點須由6樓所有權人負責履行，若未履行則7樓頂樓暫時使用權回歸大樓共同使用。」

等語，而立書人欄僅有2樓、4樓、5樓、6樓之簽名，並無1樓住戶欄位及3樓住戶之簽名（見本院卷第130頁），足見原證12協議書並未得系爭大樓全體區分所有權人之同意，自難認被告與系爭大樓全體區分所有權人已就系爭屋頂平台之使用情形達成協議。

況依證人黃美芳證稱：「目前大樓之清洗水塔費用由各樓層平均分攤，樓梯間油漆由各樓層間之住戶自行負責。」

（見本院卷第167頁背面），可知被告並未依原證12協議書之內容負責履行系爭大樓之樓梯間粉刷及清洗水塔費用，則被告是否已與系爭大樓全體區分所有權人就系爭屋頂平台之使用情形達成協議，尚非無疑。

⑹被告另云原告曾以98年1月13日臺北光武郵局第103號存證信函（下稱被證9存證信函）要求其依90年間之協議負責系爭大樓之清洗水塔費用及公共樓梯間粉刷費用，可證系爭大樓全體住戶確曾就系爭屋頂平台使用情形再為確認。

惟觀諸被證9存證信函係記載：「台端（即被告）迄未履行90年間協議暫時使用臺北市○○路0段00巷00號屋頂平台3間增建物之條件，即台端應負擔每半年清洗一次大樓公用自來水塔蓄水池，及定期粉刷公共樓梯間等費用，故台端自使即喪失暫時使用該三間增建物之權利，依協議台端應即將該三間增建物歸還大樓住戶共同使用。

…」等語（見本院卷第102頁），充其量僅能證明原告知悉被告曾與系爭大樓住戶協議簽立原證12協議書之情事，且原告並未簽署原證12協議書等節，既如前述，自難據此認定被告已與系爭大樓全體區分所有權人就系爭屋頂平台使用情形達成協議。

⑺被告又云系爭增建物已歷有年所，期間均由系爭6樓住戶使用之，數十年來均無其他區分所有權人提出異議，業已形成默示分管契約。

惟查，被告於90年間購入系爭6樓房屋後，曾就系爭屋頂平台之使用情形與其他區分所有權人進行協議，惟原告並未簽署原證12協議書，系爭大樓全體區分所有權人並未就系爭屋頂平台之使用情形達成協議等節，均如前述，堪認原告並無同意被告使用系爭屋頂平台之意，則縱認原告及其他區分所有權人就被告占有使用系爭增建物及系爭屋頂平台之行為並未加以制止，亦僅係單純之沈默或不作為，尚難逕認係默許同意被告使用系爭屋頂平台之意思表示，而有何成立默示分管契約之情事。

⑻此外，被告既未能提出其他相關證據證明系爭大樓全體區分所有權人間曾有何由系爭6樓住戶使用系爭屋頂平台之協議，或有何默示同意系爭6樓住戶使用系爭屋頂平台之分管契約存在，自難認系爭大樓區分所有權人間有何同意被告使用系爭屋頂平台之協議或默示分管契約存在。

(二)原告請求被告拆除系爭增建物及騰空返還系爭屋頂平台予原告及其他全體區分所有權人，為有理由：⒈按所有人對於無權占有者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。

又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；

如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。

⒉承前所述，被告雖為系爭大樓之共有人，惟其既未能舉證證明系爭大樓全體區分所有權人有何同意其使用系爭屋頂平台之協議或默示分管契約存在，則其以系爭增建物占用系爭屋頂平台，即構成無權占有，是原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將如附圖一所示A區、B區、C區、D區之系爭增建物拆除，並將系爭屋頂平台騰空回復原狀後返還予原告及其他全體共有人，自屬有據，應予准許。

(三)原告請求被告給付相當於租金之不當得利，為有理由：⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。

而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

復按租金之請求權因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求權之時效期間為5年（最高法院96年台上字第2660號判決意旨參照）。

第按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限。

而該條之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。

而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。

另依平均地權條例第16條規定，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價。

又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。

⒉經查，被告無權占有使用系爭屋頂平台，業如前述，則其無法律上之原因而受利益，並致原告因不能使用系爭屋頂平台而受有損害，即堪認定，是原告依民法第179條規定請求被告返還自本件起訴之日即103年12月30日回溯5年即自98年12月31日起至返還系爭屋頂平台之日止，相當於租金之不當得利，應屬有據。

又，系爭大樓之登記總樓層數為6樓，此有系爭3樓、6樓房屋建物登記謄本可佐（見調解卷第7至8頁、第43頁），本件原告係請求回復系爭屋頂平台所有權行使之完整狀態，而公寓大廈基地之用益，係平均分散於各樓層，故不當得利之計算應以系爭建物屋頂平台被占用部分面積除以系爭建物登記樓層數即6層計算（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第27號參照）。

本院審酌系爭大樓位於臺北市仁愛路4段之都市精華地段，鄰近仁愛圓環，生活機能良好、交通方便，認以系爭屋頂平台之基地申報地價年息10%計算不當得利，應屬妥適。

繼查，系爭增建物占用系爭屋頂平台之面積合計為90.32平方公尺（計算式：A區26.68㎡＋B、C區42.6㎡＋D區21.04㎡＝90.32㎡），此有臺北市大安地政事務所土地複丈果成果圖可參（見本院卷第82頁）；

而系爭土地於98年間、99年至101年間、102年至104年間之每平方公尺公告地價分別為98,300元、105,000元、114,000元，亦有臺北市地價查詢多功能服務系統網頁資料可稽（見本院卷第11至12-1頁），則系爭土地於98年間之申報地價為每平方公尺78,640元（計算式：98,300元×80%＝78,640元），於99年至101年間之申報地價為每平方公尺84,000元（計算式：105,000元×80%＝84,000元），於102年至103年間之申報地價為每平方公尺91,200元（計算式：114,000元×80%＝91,200元）；

又原告就系爭大樓共用部分之應有部分為1/6，亦有系爭3樓房屋建物登記謄本可參（見調解卷第7頁），是原告得請求被告給付之租金數額如下：⑴98年12月31日之租金數額為53元（計算式：78,640元×90.32㎡×10%÷6層÷12月×1/31×1/6＝53元，小數點以下四捨五入，下同）；

⑵99年1月1日起至101年12月31日止之租金數額為63,224元（計算式：84,000元×90.32㎡×10%÷6層×3年×1/6＝63,244元）；

⑶102年1月1日起至102年12月31日止之租金數額為45,762元（計算式：91,200元×90.32㎡×10%÷6層×2年×1/6＝45,762元）；

⑷自104年1月1日起至被告返還系爭屋頂平台之日止之每月租金數額為1,907元（計算式：91,200元×90.32㎡×10%÷6層÷12月×1/6＝1,907元）。

⒊從而，原告請求被告給付起訴日回溯5年即98年12月31日起至103年12月31日止相當於租金之不當得利合計109,039元（計算式：53元＋63,224元＋45,762元＝109,039元），及自104年8月4日準備㈤狀繕本送達翌日即104年8月28日（見本院卷第119頁、第142頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，另自104年1月1日起至拆除系爭增建物及騰空返還系爭屋頂平台予原告及其他全體共有人之日止，按月給付相當於租金之不當得利1,907元，並自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

至原告逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：其於91年間入住系爭大樓時，為免日後產生爭執，特與系爭大樓全體住戶就原先之默示分管約定再為確認，即系爭屋頂平台仍由系爭6樓住戶依現狀使用，系爭增建物其中如附圖一所示D部分（下稱系爭D建物），則由反訴原告提供予系爭大樓全體住戶供開會使用。

詎反訴被告趁反訴原告承接、清理系爭增建物之際，擅自占用系爭D建物囤放私人物品，更上鎖排除反訴原告之使用，更私自在系爭屋頂平台其他部分養魚及種植花草樹木，禁止其他共有人干涉，而排除其他共有人對於系爭屋頂平台之使用。

系爭增建物雖屬未經保存登記之建物，惟反訴原告既與系爭6樓房屋之前手李宛臻成立買賣契約，並就系爭增建物完成點交手續，應認反訴原告就系爭增建物已取得事實上處分權，於事實上處分權有遭人妨害之虞時，自得類推適用民法第767條第1項規定，請求除去其妨害及返還。

又，反訴原告既自李宛臻取得系爭增建物之占有，且反訴被告明知反訴原告對於系爭D建物有事實上處分權，仍無權占有之，自屬故意不法侵害反訴原告之財產權，爰類推適用民法第767條第1項及依民法第962條、第184條第1項規定，請求無權占有之反訴被告清空返還系爭D建物。

另，反訴被告無權占有系爭D建物受有使用收益之利益，反訴原告得依民法第179條規定請求反訴被告給付相當於租金之不當得利，而系爭增建物為三獨立空間共用一浴廁，即坊間所稱之雅房，依相同地區、相似坪數之雅房租金約為5,500元至11,000元，平均租金為8,250元，爰依民法第179條規定請求反訴被告給付相當於租金之不當得利495,000元等語。

並聲明：㈠反訴被告應將坐落臺北市○○路0段00巷00號6樓建物屋頂平台上如附圖一所示D部分清空，返還予反訴原告。

㈡反訴被告應給付反訴原告495,000元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢反訴被告應自104年4月1日起至依第1項聲明將建物返還予反訴原告之日止，按月給付反訴原告8,250元。

㈣願供擔保請准宣告假執行。

二、反訴被告則抗辯以：反訴被告並未占用系爭D建物，事實上占用者為反訴原告及其家人，依原證8照片可知，反訴原告及其配偶日常進出系爭D建物，開門及鎖門之動作頻頻，且每每衣著五顏六色，倘反訴原告僅係在門外探視，實無須平日屢屢探視，更更換不同顏色之服裝，是反訴原告頻繁進出系爭D建物，更知悉系爭D建物內部尚有擺放桌子，足見係由反訴原告使用系爭D建物，並排除其他區分所有權人之使用；

且鈞院於104年5月6日至現場勘驗時，反訴原告竟以無鑰匙為藉口而拒絕開門，可見其心虛。

至反訴被告於系爭屋頂平台養魚及種植花草樹木，係因系爭大樓完工開始使用後，即有養殖觀賞小魚及種植花草樹木之存在，反訴被告僅係在無人續養下而自發進行維護，並無任何占用系爭屋頂平台之行為。

反訴原告雖提出被證4照片，主張反訴被告之家人有出入系爭D建物，惟反訴被告於104年1月31日因腿部受傷骨折住院後，均由反訴被告之子代為至系爭屋頂平台餵於及整理花草樹木，嗣因系爭D建物之大門洞開，反訴被告之子基於好奇而在門前觀望，並無占用、使用或排除其他區分所有權人使用之情形；

反訴原告雖再提出被證7照片及被證10光碟，主張被證4照片係於103年8月23日所拍攝，惟此實係反訴原告變造104年2月15日所拍攝之照片，使照片拍攝日期提前，不足採信。

反訴被告既無占用系爭D建物之情事，反訴原告所為請求，即屬無據。

況反訴原告僅請求系爭D建物之面積為21.04平方公尺，卻請求反訴被告給付495,000元及按月給付8,250元之不當得利，毫無根據；

縱認反訴原告得請求反訴被告返還不當得利，其請求面積為21.04平方公尺，請求金額應為152,330元（計算式：653,917元÷90.32㎡×21.04㎡＝152,330元）、按月給付金額應為2,665元（計算式：11,441元÷90.32㎡×21.04㎡＝2,665元，反訴被告否認反訴原告有此請求權）等語。

並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。

三、反訴原告主張其為系爭D建物之事實上處分權人，惟反訴被告無權占有系爭D建物，其得類推民法第767條第1項及依民法第962條、第184條第1項前段規定，請求反訴被告清空返還系爭D建物，並依民法第179條規定，請求反訴被告給付相當於租金之不當得利等情，均為反訴被告否認，並以前揭情詞置辯，是本件反訴之爭點厥為：㈠反訴原告類推民法第767條第1項，並依民法第962條、第184條第1項前段規定，請求反訴被告清空返還系爭D建物，有無理由？㈡反訴原告依民法第179條規定，請求反訴被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？茲分述如下：

(一)反訴原告請求反訴被告清空返還系爭D建物，為無理由：⒈按所有人對於無權占有者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；

占有被妨害者，得請求除去其妨害。

民法第767條第1項、第962條分別定有明文。

第按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

民法第184條第1項前段亦有明文。

惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段復有明定。

且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。

⒉反訴原告主張其於90年6月23日向李宛臻買受系爭6樓房屋及系爭增建物，為系爭D建物之事實上處分權人等情，業據提出不動產買賣契約書為證（見本院卷第19至21頁背面），惟反訴原告主張反訴被告無權占用系爭D建物等節，既為反訴被告所否認，自應由反訴原告就反訴被告有無權占用系爭D建物之有利於己事實，負舉證之責。

經查，反訴原告雖云其於91年間入住時，曾與系爭大樓全體區分所有權人達成由其依現狀使用系爭屋頂平台，並提供系爭D建物供系爭大樓全體住戶開會使用之協議，詎反訴被告嗣即無權占用系爭D建物，用以囤放私人物品，並更換大門門鎖，排除其他住戶之使用。

而觀諸反訴原告所提出之被證4、被證7照片及被證10照片光碟（見本院卷第27至32頁、96至97頁、第145頁），固堪認反訴被告之子曾有進出系爭D建物之情事，然參諸反訴被告所提出之原證8照片（見本院卷第62至63頁），可知反訴被告亦曾數次開門進出系爭D建物，尚難逕認系爭D建物係由反訴被告上鎖並排除他人之使用。

另參系爭大樓區分所有權人黃美芳所出具之被證3證明書第肆點雖記載：「惟協議後未及一年，樓頂增建C部分（即系爭D建物）即由本大樓3樓住戶陳基常所占用，並更換大門、門鎖；

據悉平日均上鎖，其他住戶、6樓住戶均無從進入使用。」

等語（見本院卷第23頁），惟依證人黃美芳到庭具結證稱：「複丈成果成果圖D部分（即系爭D建物）近年來是3樓（即反訴被告）使用」、「系爭D建物部分，當初買的人（即反訴原告）用了多久我也不清楚，最近這幾年是換成3樓在用，他們何時用，我也不清楚，好像門鎖都有換，我們也沒有拿到鑰匙」、「（問：大概多久時間）我不清楚。」

（見本院卷第167頁）、「（問：原告使用屋頂哪一個房間？）D就是最外面一間」、「（問：請問你何時看到的？）時間上我不記得，我是上來看水管才看到，因為樓上花草與養魚都是原告（即反訴被告）在弄的」等語（見本院卷第168頁），可知證人黃美芳就反訴被告何時開始使用系爭D建物之時間點已不復記憶，此與被證3證明書第肆點記載：「惟協議後未及一年，樓頂增建C部分即由本大樓3樓住戶陳基常所占用」等語顯不相符；

且證人黃美芳並未明確證稱有看見反訴被告進出及使用系爭D建物並更換門鎖之情事，而係僅以反訴被告有於系爭屋頂平台種植花草及養魚等情，推論反訴被告有使用系爭D建物之情事，是依反訴原告所提出之被證3證明書及證人黃美芳之上述證詞內容，尚難據為有利於反訴原告之認定。

此外，反訴原告復未提出其他相關證據，證明反訴被告確有占用系爭D建物並換鎖排除他人使用之情事，自難遽認反訴被告有何無權占用系爭D建物之情事，是反訴原告類推民法第767條第1項，並依民法第962條、第184條第1項前段規定，請求反訴被告清空返還系爭D建物，即屬無據，不應准許。

(二)反訴原告請求相當於租金之不當得利，為無理由：按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

民法第179條固有明文。

惟查，反訴原告並未證明反訴被告有何無權占用系爭D建物之情事等節，業如前述，自難認其因而受有何當於租金之不當得利可言，是反訴原告依民法第179條規定，請求反訴被告給付相當於租金之不當得利計495,000元，並自104年4月1日起至返還系爭D建物之日止，按月給付8,250元云云，自屬無據，應予駁回。

叁、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告拆除系爭增建物，並將系爭屋頂平台騰空回復原狀後返還予原告及其他全體共有人，另依民法第179條規定，請求被告給付租金之不當得利109,039元及自104年8月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自104年1月1日起至拆除系爭增建物及騰空返還系爭屋頂平台予原告及其他全體共有人之日止按月給付1,907元，暨自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，至原告逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。

兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

又，反訴原告類推民法第767條第1項及依民法第962條、第184條第1項前段，請求反訴被告清空返還系爭D建物，另依民法第179條規定，請求反訴被告給付相當於租金之不當得利495,000元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自104年4月1日起至返還系爭D建物之日止，按月給付8,250元，均無理由，應予駁回。

反訴原告之反訴，既不應准許，則其假執行之聲請，亦因反訴之駁回而失所依據，應併予駁回。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

伍、據上論結，原告之訴為有一部有理由、一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 28 日
民事第三庭 法 官 林振芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 28 日
書記官 黃瑋婷