臺灣臺北地方法院民事-TPDV,105,勞訴,278,20170516,2

臺灣臺北地方法院民事判決 105年度勞訴字第278號
原 告 李台昌
訴訟代理人 涂予彣律師
被 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 蔡宏圖
訴訟代理人 嚴若文
歐乃夫
上列當事人間請求給付佣金等事件，本院於民國106 年5月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

(一)原告自民國98年4月8日起於被告公司擔任保險業務員，被告公司許朝淵、方俊閔於105年9月23日無預警向原告提出終止勞動契約通知書，於一個月後自動生效之資遣命令。

然被告公司計算原告平均薪資之基準有誤，致資遣費計算錯誤，被告復不願提供原告105年4月至10月實際領取之薪資，而僅以自製之表格說明原告105年3至9月之薪資，原告僅以105年4月至8月之所得計算原告之平均工資為15,903元（13,986+24,083+ 22,003+6,051+13,392）/5＝15,903），依勞動部資遣費計算表算出被告應支付原告之資遣費應為59,858元，扣除被告前已給付之資遣費17,191元，被告應再給付原告資遣費差額58,310 元。

又被告公司主管方俊閔於105年10月21日以Line通訊軟體告知原告已將資遣費17,191元匯入原告帳戶，原告此時方知受被告公司資遣，故被告公司並未履行預告期間，原告每月平均工資為15,903元，被告公司應給付30日之預告工資15,903元。

(二)按勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約。

兩造間係屬於勞動契約關係，故原告所招攬保險契約之相關酬金，實為工資，縱原告不爭執兩造間為承攬與僱傭之混合契約，揆諸最高行政法院100年度判字第2117號判決意旨，仍屬勞動契約，而原告在招攬保戶時，主觀上便以期待保戶會續約，是以原告與被告公司就保戶之續約與否，應屬於工資之解除條件，原告就其於被告公司所招攬之保戶，仍續行簽約之情況，應屬未達成解除條件，因此，原告就一開始招攬之保戶，其後並無其餘外力介入，純屬保戶自由意志續行投保，應屬原告起初努力招攬之結果，原告自得請求如民事準備狀附表一所示總計91,597元之續期佣金。

又縱認原告招攬保戶屬於承攬契約非屬勞動契約，則原告每次招攬客戶簽訂之保險契約，即屬於一次性長達10年以上之承攬契約，故原告已完成被告公司承攬保戶之工作，原告請求被告公司給付續期佣金91,597元，實有理由。

(三)被告公司於104年4月23日無預警發佈人員及組織異動，原告單位（友泰推展處）全體同仁乃立即向臺北市市勞動局申請調解，於104年5月27日召開勞資爭議調解，被告當晚即對所有參加調解之同仁予以懲處，因原告之直屬主管張經理尚與被告公司溝通調動事宜，故張經理請原告等容後至新單位報到，因而造成未於第一時間至新單位報到情事，非屬原告過失，懲處顯有不當。

被告公司於104年8月13日調降原告職稱為業務主任（A）時，亦未給予原告簽署改任同意書及重新簽訂勞動契約或承攬契約。

被告公司霸凌員工，視員工如草芥，被告公司經理商應楷與原告單位同仁於105年2月23日召開二次早會，商經理稱：（友泰推展處）各項績效不佳，從下個月開始要一個一個撥處，短時間可能這個名字就沒有了等語，並稱：這件事情層峰、北區、北一區都交代我將近兩個月了，主管叫我動手我就動手等語，然友泰同仁並無犯重大過錯及違反公司規定。

原告於105年4月與原告引進之新人一同成交數件新契約，因原告不同意調任至其他推展處，而不簽署託管同意書，被告公司於105年5月將該名新人調至展望推展處，導致新人無所適從而於6 月離職，被告公司顯有計劃性消滅原告在公司發展組織之利益。

原告於105年9月23日接獲公司資遣通知，當下即要求被告提供非自願離職證明，被告拖延至105年12月6日調解時才告知原告已開立非自願離職證明，且於106年2月16日開庭時始交付非自願離職證明予原告；

另被告對於原告提問有關房貸優惠、續期佣金等事宜，均未在第一時間回覆，僅於105 年10月21日18時59分由單位經理方俊閔利用Line通訊軟體通知資遣費已匯入原告帳戶，且所列薪資不正確及拖延時效造成原告損失，亦未補償，上述事宜造成原告名譽受損，且精神遭受極大壓力，爰依民法第184第1項前段、第195條請求被告給付精神慰撫金490,003元。

(四)聲明：⑴被告應給付原告64萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告辯稱：

(一)原告自98年4月8日起於被告公司擔任保險業務員，職位為業務主任，原告因105年6月至9月之最近3個月平均工作月業績為3,094 元【（2,352+2,722+4,209)/3】，未達被告公司營業單位預告終止勞動契約作業辦法第1條及第2條第2款規定之「最近3 個工作月自招件，平均每工作月FYP業績未達3萬元以上」，依兩造所簽訂之勞動契約書第6條、承攬契約書第6條之約定，原告對於其所擔任之保險招攬工作確屬無法勝任，被告公司得終止上開契約。

被告乃於105年9月23日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款及第16條規定，以書面向原告預告終止勞動契約，並於105 年10月23日發生終止勞動契約及承攬契約之效力。

原告工作年資為7年6個月又14天，原告於105年10月23日資遣生效，故由105年4月至9月之工資計算原告之平均工資為4,560元【計算式：6,317元＋3,600元＋4,325元＋4,224元＋4,000元＋4,104元＋4,400元＝24,653元。

業務員每月工作28天，以105年4月份薪資6,317元計算原告每日薪資為226元。

｛(24,653元＋226元×12天)÷180｝×30＝4,560 元】，被告公司並依勞工退休金條例第12條之規定給予原告資遣費17,191元【4,560元×1/2×｛7＋(6＋14 /30)÷12｝】。

(二)原告受僱於被告公司擔任保險業務員，為部分工時制人員，除了每週不超過6.5 小時在被告公司接受教育訓練外，其餘均在外招攬保險，故原告主要工作為招攬保險契約，兩造間為承攬與僱傭之混合契約，佣金部分非屬工資，當非資遣費計算範圍。

至續期佣金部分，一般係依照保戶所投保之商品類型、繳期而有不同，如保戶未繳納保費，業務員即無法取得續期佣金，被告公司已給付原告承攬契約終止前在職期間之續期佣金，至於承攬契約終止後之續期佣金，因原告已喪失為被告公司服務保險契約客戶之資格與機會，故依兩造所簽訂之承攬契約書第10條約定，原告請求承攬契約終止後之續期佣金，被告得不予給付。

(三)原告並非首次遭考核降職為業務主任A，其於101年12月27日亦曾因考核被降職為業務主任A ，其知悉並了解被告公司對於業務員之工作能力有作定期考核，且原告於102 年11月28日亦因工作能力提升經考核而升任為業務主任㈡。

今竟就考核結果指為受有精神損害，實無可採，況原告並未舉證說明被告公司有何侵權行為之事實，其請求侵權行為損害賠償並無理由等語置辯。

(四)聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願以中央政府建設公債供擔保，請准宣告免予假執行。

三、得心證之理由：

(一)經查，原告自98年4月8日起於被告公司擔任保險業務員，兩造並簽訂勞動契約書、承攬契約書，被告公司於105年9月23日向原告為終止勞動契約之意思表示，並定一個月後即105年10月23日生效，被告公司已給付原告資遣費17,191元等情，為兩造所不爭執，並有原告提出預告終止勞動契約通知書、Line通訊軟體對話紀錄及被告提出業務員勞動契約書、承攬契約書、資遣費給付證明等件影本附卷為證（見調解卷第8至9頁、第12頁、第24至26頁），應堪認定。

原告主張其按105年4月至8月之所得計算平均工資為15,903元（13,986+24,083+22,003+6,051+13,392）/5＝15,903），依此計算被告應支付之資遣費為59,858元，扣除被告已給付之17,191元，被告應再給付資遣費差額58,310元。

被告則抗辯兩造分別簽訂勞動契約及承攬契約，佣金部分係屬承攬報酬，非為工資，則按原告105年4月至9月之工資計算原告之平均工資為4,560元，依此計算原告之資遣費為17,191元等語。

是本件應審究者為兩造間之法律關係為勞動契約或承攬契約？原告主張佣金亦屬工資，應列入平均工資計算資遣費是否有理？

(二)按關於保險業業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，其選擇之契約類型是否為勞基法第二條第六款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權人（保險公司）間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算報酬）以為斷，不得僅以契約所載之名稱定之。

如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約（大法官釋字第740 號解釋參照）。

又提供勞務之工作人員與契約相對人公司締結兩項合約，從事不同之業務活動，本於契約自由原則，尚非法所不許，其性質為何（混合契約、契約之聯立或其他）？應綜合各項情形判斷之（最高法院民事判決106 年度台上字第301號判決要旨參照）。

次按勞基法第2條第6款：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」

（下稱系爭規定）並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。

勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。

惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。

是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定所稱勞動契約。

關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。

保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定所稱勞動契約（大法官釋字第740號解釋理由書參照）。

(三)查依兩造所簽訂之業務員勞動契約第一條約定原告受僱於被告，為被告從事續期保費之收取、保全及理賠等售後服務工作、其他被告交付之工作，並接受被告之指揮與管理；

第二條約定雙方同意原告每週之工作時數定為6.5 小時，原告適用勞基法或被告工作規則時，以部分工時之方式適用之；

第五條約定原告受僱於被告從事業務員之工作時間內，不得兼任非經被告同意之職務或從事第一條所約定以外之工作，原告如欲於本契約或工作規則所約定之工作時間外，另為被告從事保險商品之招攬者，得與被告另行簽訂承攬契約，相關承攬報酬，依該契約約定給付；

第六條約定原告受僱期間，被告得定期考核原告之工作績效，並得依績效考核之結果，認定原告不能勝任其職務時，得終止本契約或調整原告職務。

第七條約定資遣費、職業災害補償及退休金等之給付，被告應依據勞基法、勞工退休金條例及工作規則等相關規定辦理；

第八條約定原告工作時間、休息與休班、請假、獎懲、考績、解僱、離職、福利、教育訓練及其他有關事項，均依被告之工作規則及相關管理辦法之規定辦理（見調解卷第24頁）。

次依兩造所簽訂之承攬契約書第一條約定原告承攬工作之範圍為招攬保險商品即促成要保人與被告關於保險契約之訂定、第一次保險費代收、就所促成保險契約所應提供之各項服務；

第二條約定被告對原告所從事招攬之行為，並無指揮監督關係；

第三條約定原告完成第一條承攬工作者，被告應依其所定報酬之相關規定給付報酬予原告，原告明瞭前項約定之承攬報酬，並非勞基法所規定之工資；

第六條約定被告得定期考核原告之承攬工作績效，被告依業務員績效考核或評比結果，認定原告不能勝任業務員之職務時，得終止本契約。

上開業務員契約與承攬契約均無約定該二契約相互依存，兩者並無不可分割之關係。

則依上開承攬契約之約定，原告得自由決定招攬保險之時間、地點及方式，其提供勞務之過程並未受被告之指揮、監督及控制，兩造間之人格從屬及指揮監督關係甚為薄弱；

又原告從事保險招攬業務並未受最低薪資之保障，須待其招攬保險客戶促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有按其實收保險費之比例向被告支領報酬之權利，原告需負擔與被告相同之風險，其勞務給付行為係為自己事業之經營，而非僅依附於被告公司為其貢獻勞力，難謂其間有經濟上從屬性。

故原告為被告從事保險招攬業務向被告收取承攬報酬即佣金，兩造間為承攬契約，並非勞動契約，自無勞基法之適用。

從而，原告主張應將佣金列入平均工資計算資遣費，非有理由。

(四)按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，繼續工作三年以上者，於三十日前預告之，雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。

勞基法第16條第1項第3款、第3項定有明文。

本件依原告起訴狀載明「105年9月23日許朝淵、方俊閔二人在不預警的前提下，向本人提出終止勞動契約通知書於一個月後自動生效之資遣命令」（見調解卷第3 頁）；

又於106年4月21日陳報狀載明「本人於105.9.23接獲公司資遣通知，當下要求公司提供非自願離職證明，公司拖延至105年12月6日於開調解庭時才告知本人已開立非自願離職證明書」（見本院卷第53頁）；

復觀之原告提出其與被告公司經理方俊閔之Line通訊軟體對話紀錄，方俊閔於10月21日通知原告已將資遣費匯入其帳戶，原告即詢問其非自願離職證明書及續期佣金之事，方俊閔回覆待週一聯絡後回報，原告即稱（離職）23號生效，為何星期一才聯絡這些問題，並稱9 月23日許朝淵經理叫伊進辦公室，說公司寄來公文，1 個月的時間難道公司沒有答案嗎等語。

足見被告公司於105年9月23日即向原告預告終止勞動契約，並於同年10月30日生終止效力，原告事後主張其於105年5月21日主管方俊閔以Line通訊軟體告知原告已將資遣費匯入原告帳戶，方知遭被告資遣云云，顯非實在。

則被告已於30日前預告終止勞動契約，原告請求被告給付預告期間工資，亦非有理。

(五)原告主張其已完成被告公司招攬保戶之工作，爰請求被告給付契約終止後之續期佣金91,597元。

查依兩造簽訂之承攬契約書第10條約定本契約終止時，原告無條件同意其依第3條約定所得領取而尚未到期之報酬，被告得不予給付。

蓋契約終止後，原告已無法提供保戶後續服務，兩造乃為上開約定，則原告請求被告給付契約終止後之續期佣金，即非有據。

(六)原告主張被告公司於104年4月23日無預警發佈人員及組織異動，原告單位（友泰推展處）全體同仁向臺北市市勞動局申請調解，被告當晚即對所有參加調解之同仁予以懲處；

又張經理請原告容後至新單位報到，被告以原告未於第一時間至新單位報到加以懲處，顯有不當；

被告公司於104年8月13日調降原告職稱為業務主任（A）時，未予原告簽署改任同意書及重新簽訂勞動契約或承攬契約；

被告公司霸凌員工，視員工如草芥，被告公司經理商應楷與原告單位同仁於105年2月23日召開二次早會時稱：（友泰推展處）各項績效不佳，從下個月開始要一個一個撥處，短時間可能這個名字就沒有了等語，並稱：這件事情層峰、北區、北一區都交代我將近兩個月了，主管叫我動手我就動手等語，然友泰同仁並無犯重大過錯及違反公司規定；

被告公司於105年5月將原告引進之新人調至展望推展處，導致新人無所適從而於6 月離職，被告公司顯有計劃性消滅原告在公司發展組織之利益；

被告拖延至106年2月16日始交付非自願離職證明予原告，且對於原告提問房貸優惠、續期佣金等事宜，均未在第一時間回覆，被告所列薪資不正確及拖延時效造成原告損失，亦未補償，上述行為造成原告名譽受損，爰依民法第184第1項前段、第195條請求被告給付精神慰撫金490,003元。

然按民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，法人自無適用之餘地。

至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為連帶負賠償之責任（民法第28條）。

若該法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，則依民法第188條之規定，該法人亦須連帶負賠償責任（最高法院95年度台上字第338號裁判要旨參照）。

是民法第184條、195條所定之侵權行為類型，僅適用於自然人之侵權行為，被告係法人，原告未主張被告之代表人或受僱人行使職權或執行職務有何不法侵害其名譽權，其逕依上開規定請求被告負侵權行為損害賠償責任，已有未合。

且由原告所述上情，乃被告依兩造間勞動契約或承攬契約予以懲處或績效考核，或關於終止契約所生之債權債務糾葛，難認有何故意或過失不法侵害原告名譽權之情事，原告請求被告給付慰撫金，並非有理。

四、綜上所述，原告依兩造間之契約、勞基法及侵權行為損害賠償等法律關係，請求被告給付資遣費差額、預告工資、續期佣金及精神慰撫金60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併駁回之。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本件判決之結果，爰不一一論述。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
勞工法庭 法 官 鍾淑慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 石勝尹