臺灣臺北地方法院民事-TPDV,105,訴,1186,20170526,1

臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第1186號
原 告 三創數位股份有限公司
法定代理人 郭守正
訴訟代理人 張文輝律師
曾于瑄律師
訴訟代理人 佘仲杰
被 告 孫魯芳即集立舜企業社
訴訟代理人 陳敬暐律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於106 年5 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣參拾陸萬參仟壹佰柒拾元，及自民國一百零四年十月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之十八，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告如以新臺幣參拾陸萬參仟壹佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面

一、原告起訴時原以孫魯芳為被告，茲因集立舜企業社為孫魯芳獨資設立，聲請更正被告為孫魯芳即集立舜企業社（本件卷第343 頁），有桃園市政府105 年4 月11日府經登字第1059003245號函附商業登記資料可稽（本件卷第76至77頁），於法律性質上當事人實屬同一，應予准許。

二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

原告起訴時聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）2,043,730元及自民國104 年10月30日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息（本件卷第1 頁）。

嗣於105 年8 月22日具狀變更聲明為：被告應給付原告2,045,518 元及自104 年10月31日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息（本件卷第160 頁）。

則原告分別擴張請求金額並減縮遲延利息起算時點，核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，與法相符，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：

㈠、原告與被告獨資經營之集立舜企業社於104 年3 月20日簽訂專櫃廠商合約（下稱系爭合約），約定租賃期間自104 年5月15日至106 年5 月14日，租金每月65,000元、管理服務費每月5,000 元、廣宣費每月2,000 元、櫃內水電費依實際計算。

被告應於每月5 日前繳付租金及管理費，櫃內水電費及廣宣費於每月結算後付款。

另因被告自稱具免開統一發票資格，系爭合約第3條並約定有「免稅（免用統一發票）」。

經原告電詢稅捐主管機關，因被告擬於原告商場經營項目及目標營業額，與被告所申請免用統一發票資格不符（即平均每月銷售額200,000 元以下之小規模營業人），恐有違法漏開發票情事。

原告為符合法令規範，避免商譽受損，要求被告改以開立發票方式經營，被告卻拒絕修改系爭合約內容，原告多次提出相當優惠合作條件，以期達成共識。

惟被告仍不同意修改系爭合約，兩造未能達成共識，遂依系爭合約履行。

原告已依系爭合約將專櫃位置於開幕前交予被告使用，被告於104 年4 月間即商場開幕日前完成櫃位裝潢，並於104 年5 月15日時開幕正式進駐系爭合約所定專櫃位置。

㈡、豈料，被告於104 年9 月22日寄發如原證2 即本件卷第13頁至第15頁律師函（下稱被告終止函）予原告，以原告未履行系爭合約，通知原告於104 年10月1 日起終止系爭合約。

被告並於104 年9 月25日，未經原告同意，逕自撤離系爭合約所定專櫃位置。

原告均按系爭合約履行，被告終止系爭契約不合法，且被告未經原告同意單方撤櫃，構成依系爭合約一般條款第14條第2項重大違約事由，原告依此於104 年10月19日寄發如原證3 即本件卷第16至18頁所示存證信函（下稱原告終止函）予被告，表示終止系爭合約，被告於同年月20日收受。

為此，原告爰依系爭合約第3條第2項約定，請求被告給付終止系爭合約前即104 年5 月15日至同年10月20日，所欠繳租金、管理服務費、廣宣費及櫃內水電費共417,212 元。

復依系爭合約一般條款第14條第3項約定，請求被告賠償懲罰性違約金204,750 元、補足剩餘期間租金1,283,540 元及其餘損害138,228 元等語。

並聲明：⒈被告應給付原告2,045,518 元及自104 年10月31日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息。

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、系爭合約僅約定按月支付租金、管理費、廣宣費及實際支出水電費，與原告嗣欲要求被告更換之專櫃合約內容條件變更為：結帳月結15天、有目標營業額、商品抽成、POS （電腦銷售點管理系統）建置、收銀機使用費等，顯見兩者設櫃型態不同，前者即系爭合約主要權利義務僅在於被告使用系爭商場櫃位場地並支付租金，後者以原告為營業人、被告為供應商。

又被告所營集立舜企業社經核定營業登記按特種稅額計算查定課徵之營業人，即小規模營業人，依法免用統一發票。

再者，被告於兩造訂立系爭合約前已變更登記從事營業項目為「網際網路拍賣（487113）」，依財政部104 年9 月16日台財稅字第10400128120 號解釋令意旨，其實際交易均於網路交易平台完成，該營業登記處所不視為實際營業行為地，是被告於原告商場從事實體店面營業行為，僅需辦理原稅籍登記地址變更並新增營業通路項目即可，原營業主體仍屬同一，不影響被告經核定為小規模營業人資格。

況兩造於訂立系爭合約前，已就被告以「免用統一發票資格進駐」乙事進行磋商，嗣後原告同意被告以免用統一發票方式訂定系爭合約，且系爭合約更係原告所擬定，顯見原告已就前開事由詳為審酌，是原告於104 年3 月20日訂立系爭合約後，片面再以「免用統一發票」乙事，指稱被告違反法令並損其名譽云云，顯刻意毀約。

㈡、被告向原告承租商場櫃位係為提供商品出售以營利，協力輔助承租人即被告取得登記合法營業乃為原告之附隨義務，然原告於兩造訂立系爭合約後，反悔不於系爭合約上用印並交付被告，致被告無從提出營業所在地租賃契約俾辦理相關商業變更登記。

且原告要求被告應開立發票否則不得販售商品，妨礙被告經營，原告亦未盡其契約附隨義務。

被告於104年8 月10日以電子郵件限期請原告完成系爭合約簽署，已催告原告履行系爭合約附隨義務，原告逾期仍拒不履行，被告自得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利，並類推適用民法第256條終止系爭合約。

縱原告於兩造合意訂立系爭合約後，即反悔而不承認系爭合約，除從未表示欲依系爭合約履行外，更以電子郵件向被告拒絕依系爭合約為給付意思，則被告亦得不經催告即終止系爭合約。

是被告於104 年9 月22日寄發被告終止函予原告，表示自104 年10月1 日起終止系爭合約，系爭合約自104 年10月1 日起已生終止效力。

又被告於104 年6 月9 日以電子郵件就原告不履行系爭合約而要求被告換約乙事，業向原告提出主張，包括換約條件及不換約而請求原告損害賠償之內容，被告已明確向原告表示自2014年5 月15日起至換約，被告退出前的租金，管理費，廣宣費，水電費等任何可能費用，原告不得向被告要求收取，堪認被告業因原告不履行系爭合約，拒絕支付租金等相關費用至原告債務不履行狀態終了止，已行使同時履行抗辯。

況原告或未交付合於所約定使用、收益之租賃物予被告，或未於系爭合約關係存續中保持租賃物合於約定使用、收益之狀態，均致被告無法依系爭合約約定為租賃物之使用、收益，被告亦免其原租金及相關費用支付義務。

原告於104 年10月19日寄發原告終止函予被告，被告既已合法於104 年9月22日寄發被告終止函予原告，則系爭合約自104 年10月1日起已因終止而消滅，原告不得再終止系爭合約等語資為抗辯。

並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，原告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（本件卷第158 頁反面、第159 頁）：

㈠、系爭合約（本件卷第43頁至第59頁）於104 年3 月20日成立生效。

自104 年5 月15日至同年10月20日間計算之租金、管理服務費、廣宣費及櫃內水電費共計417,212 元。

㈡、原告已依系爭合約將專櫃位置於開幕前交予被告使用，被告於104 年4 月間即商場開幕日前完成櫃位裝潢，並於104 年5 月15日時開幕正式進駐系爭合約所定專櫃位置，被告於104 年5 月15日進駐系爭合約所定專櫃位置。

㈢、被告於104 年9 月22日寄發被告終止函予原告，原告於同年月23日收受。

㈣、被告於104 年9 月25日撤離系爭合約所定專櫃位置，且未經原告同意。

㈤、原告於104 年10月19日寄發原告終止函予被告，被告於同年月20日收受。

㈥、倘原告終止函有效，本件懲罰性違約金204,750 元、剩餘期間租金1,283,540 元及其餘損害138,228 元等，共計1,626,518 元。

四、本件經本院與兩造整理並協議簡化之爭點（本件卷第159 頁、第245頁 ）：

㈠、原告得否依系爭合約第3條請求給付欠繳租金、管理服務費、廣宣費及櫃內水電費417,212 元，兩造爭執在於：１、原告是否未按民法第423條履行出租人義務？原告是否有以被告未依法令開立發票為由，禁止被告販賣商品？２、如１成立，被告是否得據此行使同時履行抗辯拒絕給付？３、如２成立，被告終止函之終止契約意思表示是否有效？

㈡、原告依系爭合約一般條款第14條第3項約定，請求被告賠償懲罰性違約金204,750 元、補足剩餘期間租金1,283,540 元及其餘損害138,228 元，兩造爭執在於：１、被告終止函之終止契約意思表示是否有效？２、原告終止函之終止契約意思表示是否有效？

五、茲就爭點分別論述得心證之理由如下：

㈠、出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。

民法第423條定有明文。

經查：１、被告於104 年8 月10日寄予原告之電子郵件記載：「貴公司（即原告）迄今未與本公司（即被告）完成三創生活園區4樓R415-2專櫃契約簽訂，亦遲未依雙方合議之條件提供專櫃契約，卻於104 年5 月13日片面告知本公司要更換合約，以致本公司無法正常營業至今，故特以本電子郵件通知貴公司應於收到本通知日起7 日內，即104 年8 月17日前完成專櫃廠商合約書簽署，逾期未完成者，本公司即終止與貴公司間一切進行中合作協商，貴公司應立即賠償本公司於三創生活園區自籌備期起至今造成之損失，並復（應為負）損害本公司聲譽之責，逾期未公開道歉並賠償者，視同違背103 年11月5 日簽訂之專櫃契約，任由本公司求償，並賠償騰空清除費用；

貴公司另應給付104 年5 月15日起迄今使用本公司名號做為商場宣傳之不當得利、費用及本公司所受一切損害。

」（本件卷第122 頁）。

由上開電子郵件中，未見被告指明其欲辦理商業變更登記，因此需要原告交付已簽署之系爭合約紙本。

對照被告自承：因為還沒有作，所以沒有任何證據顯示我們要作（本件卷第325 頁）。

可見被告既尚未要辦理商業營業所在地變更事宜，也未向原告表明其在何具體期間內需要系爭合約紙本辦理商業變更登記，無從明確原告何時應履行交付系爭合約紙本的義務，縱使原告至今仍未簽署並交付系爭合約紙本，亦難認已違反契約上義務。

顯見被告辯稱原告未交付被告系爭合約紙本，致無從辦理營業所在地變更云云，為臨訟之詞，即不可信。

２、系爭合約第3條：「乙方（即被告）之設櫃條件約定如下（一般條款詳如【附件二】）：專櫃資料：稅率別，免稅（免用統一發票）（本件卷第4 頁），可見兩造係約定被告設櫃條件及資料為免用統一發票。

則：

⑴、訂定營業人使用統一發票銷售額標準為平均每月200,000 元乙情，有財政部75年7 月12日台財稅字第7526254 號函在卷可稽（本件卷第60頁，下稱財政部免用統一發票函）。

又被告經核定為按特種稅額計算查定課徵之營業人，而營業人平均每月營業額達200,000 元以上，將核定使用統一發票乙情，亦有財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局101 年8 月29日北區國稅桃縣三字第1013013804號函說明一㈡及二㈤附卷可稽（本件卷第61頁正反面）。

再者，關於經核定為依法查定銷售額課徵營業稅之小規模營業人，如查得其實際銷售額已達使用統一發票標準者，同意照貴廳意見，應按其實際銷售額依百分之一稅率計算應納稅額，扣除原查定已納稅額後，予以補徵並核定其自次月1 日起使用統一發票等情，有財政部84年2 月15日台財稅字第841605772 號函附卷可參（本件卷第215 頁）。

可見營業人使用統一發票銷售額標準為平均每月200,000 元，如超過該標準，將核定自次月1 日使用統一發票。

依104 年9 月9 日兩造合約協商及回復資料、103年10月27日設櫃提案書及104 年8 月17日被告單方塗改後用印的專櫃廠商合約所示（本件卷第143 至155 頁），僅得證明被告「預估」或「目標」營業額，不能證明被告實際營業額已逾每月200,000 元。

又系爭合約於104 年3 月20日成立生效乙事，為兩造不爭執如三㈠所載，被告係於103 年10月27日簽署設櫃提案書載明月目標營業額2,000,000 元（本件卷第145 頁），苟被告有違法漏開發票之嫌，何以系爭合約仍記載為免用統一發票。

再者，被告自104 年5 月15日時開幕正式進駐系爭合約所定專櫃位置，於104 年9 月25日撤離系爭合約所定專櫃位置乙事，為兩造不爭執如三㈡及㈣所載，如被告每月實際營業額已逾每月200,000 元，何以原告及稅務機關均未查悉。

對照原告當時員工宋元志於103 年9 月22日寄發電子郵件予被告記載：我們已與公司法務及會計針對免用統一發票設櫃的事務進行討論。

內容如下：⒈若免用統一發票單位月營業額超過200,000 元，稅務單位會計對帳務進行查核，有可能之後無法繼續免用發票。

⒉為避免影響貴公司營運業態，建議成立一個開立發票之新公司進駐。」

（本件卷第184 頁）。

則原告主張被告擬於原告商場所經營項目及目標營業額，與被告所申請免用統一發票資格不符，恐有違法漏開發票情事云云，僅為推測，並不可信。

至於原告主張被告營業登記項目及地址與實際經營項目及地址不符云云，均與財政部免用發票函所示應否使用統一發票標準無關，無從認為被告有違法漏開發票。

⑵、於104 年8 月3 日時，被告櫃位員工鐘咨青傳送訊息向被告業務經理即證人李其欣，表示有客人向原告樓管投訴被告未開發票，原告樓管即前來詢問情形，質問這樣賣東西賣了幾樣，李其欣表示先把架上的標籤都收到下面櫃子裡面，另於104 年8 月4 日向鐘咨青表示先不要賣東西等情，有訊息列印附卷可查（本件卷第116 至117 頁，下稱鐘咨青訊息），並為李其欣證述在卷（本件卷第329 頁反面），且提出其手機供本院勘驗確有鐘咨青訊息（本件卷第330 頁），堪信為真。

李其欣另證述：因事情發生之日我休假，我無法處理，我就打電話給宋元志，宋元志跟我說他也休假，會去了解後回覆我，之後宋元志表示要向我解釋這件事情，隔日，宋元志表示因為發生這件事情，三創數位公司有表示我們不能再賣任何東西。

我就請我的員工將櫃位裡面的東西都收起來不要再賣了；

（問：自此事發生後，被告櫃位有無再販售過任何商品？）沒有。

前面所述賣不超過5 件的事情，是在這件事情發生前；

（問：提示本件卷第116 至117 頁，原告樓館查訪時有無禁止販售？）當時我不在場，但鐘咨青告訴我說，客人反應說為何我們沒有開發票？樓管就問鐘咨青，這樣的過去賣了多少東西？意思就是告訴鐘咨青不能賣東西，怎麼還會有賣東西，鐘咨青因是工讀生，現場很緊張，就只能跟樓管說不知道等語（本件卷第330 頁）。

惟觀諸鐘咨青前開傳送之訊息所示（本件卷第116 至117 頁），僅顯示被告自行決定先將商品下架不再販售，並無證據證明原告員工於被告設櫃期間，有要求被告不開發票即不准銷售商品，即與李其欣證述係原告員工稱原告表示不能再賣東西云云不符。

徒憑李其欣1 人證述，無從逕認於被告在原告商場設櫃期間即以被告未開立發票為由，禁止被告販售商品。

況李其欣證述：（問：營業狀況？）我就還是每日放一個工讀生在那邊，不會主動招呼，沒有放商品去賣，只是放一些展示品與文宣品而已；

（問：從104 年5 月15日至同年9 月25日，在這期間，有無在三創數位公司內完成實際的交易？）有，因為我們就只是放一些展示品與文宣品，有時候客人看到了，還是會詢問表示要買，因為原告不讓我們賣，我們就請客人到我們的分店去買，但有時候客人認為麻煩，想要買，我們還是有賣，具體的交易從頭到尾不超過5 件數，具體的交易金額應該有紀錄但我現在無法每件都記起來，那些展示品與零配件大約都是幾千元等語（本件卷第328 頁反面）。

如原告自系爭合約成立後，即禁止被告販售商品致被告完全無法營業，何以被告仍有上開銷售實績。

此外，由被告所舉與原告人員間對話錄音譯文所示（本件卷第118 至119 頁、第185至192 頁），為兩造間商議如何解決本件糾紛過程中對話，自有可能為解決兩造爭執而彼此有所退讓或保留，且綜觀全部譯文，也未見原告人員承認原告有何禁止被告營業之事實，只是陳述被告目前營業上困境，不能證明被告未再為販賣商品乙事為原告所致，即無從為被告有利之認定。

至於兩造爭執被告與原告人員間對話錄音譯文（本件卷第118 至119頁、第185 至192 頁）有無證據能力云云，惟上開對話錄音譯文既無從為被告有利之判斷，即無必要論述，併予指明。

⑶、證人鄭維忠即原告當時攝影部經理於104 年6 月11日寄發電子郵件予被告稱：很遺憾通知您，因為發票問題我們雙方一直無法有繼續合作的共識，故來信通知目前要與貴公司（即被告）終止在三創設櫃的提案。

雖然貴公司的設櫃對我們攝影樓層是很重要的一環，我們也都很正面的希望盡快開啟與貴公司在商場中的任何活動，並共創佳績，但面對市府的要求與稅法的規範，以三創的立場是無法去閃避的，這方面真的要請您體諒等語（本件卷第114 頁）。

又鄭維忠於104 年8 月18日寄發電子郵件予被告稱：「昨日下班前收到貴公司（即被告）的用印合約，對於貴公司擅自塗改、增加的條文，我方完全無法接受，因8 月17日期限已過，貴公司與三創亦終止合作協商，請貴公司即刻遷離三創生活園區4 樓R415-2櫃位，並恢復原狀（本件卷第121 頁，下稱原告104 年8月18日電子郵件）。

對照鄭維忠證述：（問：提示本件卷第114 頁，這封電子郵件是你發的嗎？寄給誰？）是的，是寄給被告專櫃的負責人就是李其欣先生；

（問：信中記載「來信通知目前要與貴公司終止在三創設櫃的提案」…等語，是何意思？）因為被告一直無法對開發票的事情去配合政府機關的要求，因為商場營業是要有發票的，而被告無法配合，所以我們會希望被告仍有一個退場的動作，所以就發這電子郵件；

（問：提示本件卷第121 頁，這封電子郵件是你發的嗎？寄給誰？）是的。

是寄給被告的李其欣先生；

（問：信中記載「因8 月17日期限已過，貴公司與三創亦終止合作協商，請貴公司即刻遷離三創生活園區…，並恢復原狀」，真意為何？）因為我們在與被告換約過程中，有押一個期限給被告，因為始終沒有共識，所以我們業務部門要求被告撤櫃；

（問：是否因兩造對於換約無共識，即要求被告撤離商場？）是等語（本件卷第336 頁正反面）。

可見原告確因被告未開立發票乙事，要求修改系爭合約內容，惟兩造始終未能合意修改，原告即逕為要求終止兩造間合作協商，並命被告即刻遷離系爭合約所定專櫃，且須回復原狀。

對照證人王國瑞即當時原告總經理證述：（問：為何原告要求被告與其另訂合約？）因為我們的財務部門有跟我們營業部門反應，這個店家需要開立發票，因為他簽回來的營業額不符合免開統一發票，財務稽核部門希望我們回去與店家溝通，所以才會有後續的商業重新談判，因為希望能夠雙方順利進駐營業，在不違法的情況下就是指要開立發票而是合法營業；

（問：原告是否曾經或是原告的員工因被告未開立發票問題而禁止或限制原告營業？）應該是這樣，我們是希望李其欣營業的話要開立發票，我沒有親自跟李其欣這樣講，但是我有跟下屬講說，如果李其欣要在原告營業的話，一定要開立統一發票，因為這是政府的規定，且我們是BOT 的案件，我們要合法營業；

（問：是否講過被告未開立發票就禁止營業？）我應該是沒有講過這句話（本件卷第339 頁、第340 頁反面至第341 頁）。

此外，原告於104 年8 月7 日寄送電子郵件予被告稱：貴公司（即被告）迄今未與本公司（即原告）完成三創生活園區4 樓R415-2專櫃契約簽訂，亦未給付任何費用款項，卻於104 年5 月15日占用迄今，故特以本電子郵件通知貴公司應於收到本通知起10日內，即104 年8 月17日前完成專櫃廠商合約書簽署，逾期未完成者，本公司即終止與貴公司間一切進行中合作協商，貴公司應立刻遷離三創生活園區4 樓R415-2專櫃，並復回復原狀之責，逾期未返還者，視同拋棄現場遺留物之所有權，任由本公司處理，並賠償騰空清除費用；

貴公司另應給付104 年5 月15日起迄今占用該櫃位相當於租金之不當得利、費用及本公司所受一切損害。

請查照辦理，以免訟累（本件卷第120 頁，下稱原告104 年8月7 日電子郵件）。

可見原告總經理縱未講過被告未開立統一發票就禁止營業，但也向其員工指示如被告要在原告櫃位營業，一定要開立統一發票。

則系爭合約既載明被告設櫃絛件為免用統一發票，原告也未證明被告應用統一發票如⑴所載，原告仍一再以被告未開設發票為由，要求與被告另議新約，復指示其員工如被告要在原告商場營業，即應開立發票，其員工因而以被告未配合開立發票，亦未與原告締立新約，即單方要求被告撤櫃，更以兩造間從未成立系爭合約為由，恫嚇被告如不完成新約簽署，應即刻遷離並回復原狀，否則將任由原告清空櫃位，並向被告請求賠償云云。

⑷、出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，為民法第423條所明定。

為滿足前開主給付義務，出租人如無正當理由，即有不得妨礙、干擾承租人使用收益之附隨義務。

徵之系爭合約一般條款第1條記載：甲方（即原告）提供附件一之專櫃位置供乙方（即被告）設置專櫃商品或服務（本件卷第5 頁反面）。

可見系爭合約係由原告於其商場內提供櫃位予被告設置專櫃，供被告營業之用，性質與租賃相符，即應符合民法第423條所載義務。

則原告已依系爭合約將專櫃位置於開幕前交予被告使用，被告於104 年4 月間即商場開幕日前完成櫃位裝潢，並於104 年5 月15日時開幕正式進駐系爭合約所定專櫃位置等事實，如三㈡所載，且被告未能證明於其設櫃期間，原告有禁止其販售商品之事實，如⑵所載，即難謂原告未盡民法第423條所載契約主給付義務。

然而，原告卻以被告未開立發票乙事，一再要求被告另立新約，並指示其員工如被告要在原告商場營業，即應開立發票，其員工因而以被告未配合開立發票，亦未與原告締立新約，即單方要求被告撤櫃，詳如⑶所述。

雖未達不履行民法第423條主給付義務之程度，惟依系爭合約一般條款第1條所載，原告既負有提供專櫃予被告營業之主給付義務，當然負有不得以系爭合約未載事項，妨礙、干擾被告繼續正常營業之附隨義務，然原告如⑶所為，顯已違反此項附隨義務，至為灼然。

㈡、因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；

契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。

民法第227條第1項、第254條定有明文。

次按繼續性契約，若當事人之一方發生債務不履行（如給付遲延、給付不能或不完全給付）時，雖無終止契約之明文規定或約定，但對於不履行契約之債務人，債權人對於將來之給付必感不安，自得類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係。

經查：被告於104 年8 月10日寄送電子郵件予原告記載：貴公司（即原告）迄今未與本公司（即被告）完成三創生活園區4 樓R415-2專櫃契約簽訂，亦遲未依雙方合議之條件提供專櫃契約，卻於104 年5 月13日片面告知本公司要更換合約，以致本公司無法正常營業至今，故特以本電子郵件通知貴公司應於收到本通知日起7 日內，即104 年8 月17日前完成專櫃廠商合約書簽署，逾期未完成者，本公司即終止與貴公司間一切進行中合作協商…（本件卷第122 頁）。

顯見被告已定期催告原告不得再以系爭合約未載事由（即應開立發票乙事）妨礙被告正常營業。

又原告仍有持續違反系爭合約附隨義務乙事，如㈠２⑶原告104 年8 月18日電子郵件所載內容。

揆諸前開說明，被告即得終止系爭合約。

又被告於104 年9 月22日寄發被告終止函予原告，原告於同年月23日收受乙事，為兩造所不爭執如三㈢所載，被告終止函已表明原告未履行系爭合約內容，造成被告無法正常營業，通知原告於104 年10月1 日起終止系爭合約（本件卷第14頁），是系爭合約已經被告於104 年10月1 日合法終止。

㈢、契約之終止，乃繼續性契約當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續之契約關係向將來消滅之意思表示。

契約終止無溯及效力，僅使契約效力向將來消滅而已，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。

又因雙務契約而發生，且立於互為對待給付之債權債務關係，雙方當事人固得行使其同時履行之抗辯權，惟享有同時履行抗辯權之當事人，在他方當事人應為對待給付之義務消滅前，未行使是項權利，其後因已無同時履行之問題，即無再行使該抗辯權之餘地。

經查：１、系爭合約既經被告於104 年10月1 日起終止，如㈡所載，惟終止前系爭合約仍然有效，則原告依系爭合約第3條請求被告於終止前應給付之租金、管理服務費、廣宣費及櫃內水電費，即屬有據。

至於終止後者，即屬無據。

又系爭合約既經被告於104 年10月1 日合法終止，兩造自終止後即無同時履行義務問題，揆諸前開說明，被告以原告如㈠２⑶所載事由行使同時履行抗辯云云，即屬無據。

況如㈠２⑵及⑷與三㈡所載，原告亦已提供系爭專櫃予被告設櫃營業，亦無證據證明原告禁止被告營業，縱有違反如㈠２⑶及⑷所載契約上附隨義務，被告亦不得行使同時履行抗辯或免為給付。

另觀諸被告於104 年6 月9 日寄發予原告之電子郵件所載（本件卷第115 頁），內容係就原告請求換約乙事，被告提出可接受方案，無從判讀被告於當時已有行使同時履行抗辯之意。

是被告以同時履行抗辯拒絕給付云云，即屬無據。

此外，被告辯以原告已拋棄此項請求云云，以兩造間對話譯文為證（本件卷第191 頁）。

觀諸兩造間對話譯文，僅為兩造爭執商議如何更換新約過程中的對話，既然最終並無結果，期間對話內容僅為彼此退讓折衷方案，不能證明原告即已拋棄此項請求，不足為被告有利之證明。

２、系爭合約約定：租金結帳條件為每月5 日前繳付，每月65,000元；

另有每月廣宣費2,000 元、管理服務費5,000 元及櫃內水電費依實際計算，每月收取之費用自正式營業日當月起計收（本件卷第4 頁）。

被告於104 年5 月15日時開幕正式進駐系爭合約所定專櫃位置（如三㈡所載），並於104 年10月1 日起終止系爭合約（如㈡所載），則被告仍應給付104年5 月15日至105 年9 月30日間之租金、廣宣費、管理服務費，另關於水電費既依上開約定係實際計算，則被告於104年9 月25日撤離系爭合約所定專櫃位置如三㈣所述，是水電費用計算至105 年9 月25日。

因此參酌原告專櫃對帳單及專櫃對帳單內各項費用請求金額計算式所示（本件卷第63至68頁、第311 頁），被告亦未為爭執（如三㈠及本件卷第325頁反面），原告所得請求租金、管理服務費、廣宣費及櫃內水電費金額，詳如附表所示，合計共363,170 元。

又按系爭合約前開約定，租金應於每月5 日前繳付，其他費用為當月計收，即給付有確定期限，復經原告以原告終止函催告被告給付（本件卷第16至18頁），並為被告於104 年10月20日收受（如三㈤所載），則原告請求均自104 年10月31日起至清償日止計算之遲延利息，亦屬可信。

㈣、系爭合約一般條款第14條第3項：「如乙方（即被告）重大違約時，甲方（即原告）得立即解除或終止本合約，乙方不得請求已繳交之任何租金及費用外，甲方尚得沒收營運保證金並同時向乙方為下列請求：㈠補足按本合約期間剩餘之租金。

㈡給付本合約期間內單月租金金額之三倍，作為懲罰性違約金。

…㈣負擔其他損害賠償責任（包括但不限於至本合約期間屆滿之日止之所有之費用款項。」

、第14條第2項：「乙方如有下列情事之一者為重大違約：「㈡無故空櫃未營業達一日、未經甲方同意撤櫃、以違約或其他任何方式規避本合約規定以達未營業目的、停業、歇業、解散、清算、破產、公司重整，或經法院或行政執行搜索、扣押、強制執行等情事發生或可能發生之虞者」（本件卷第8 頁反面）。

經查：１、原告於104 年10月19日寄發原告終止函予被告，被告於同年月20日收受乙事，為兩造所不爭執如三㈤所載。

惟系爭合約已經被告於104 年10月1 日起終止，如㈡所載。

則原告終止函已無從發生終止效力。

２、被告於104 年9 月25日撤離系爭合約所定專櫃位置，且未經原告同意乙事，為兩造不爭執，如三㈣所論。

惟原告104 年8 月18日電子郵件及104 年8 月7 日電子郵件如㈠２⑶所載，原告已一再催促被告搬離，則被告搬離系爭合約所定專櫃位置時，縱未再徵得原告同意，亦非無故或違背原告之意思撤櫃。

如認被告搬離仍需賠償，顯與原告自己於104 年8 月18日電子郵件及104 年8 月7 日電子郵件所示言行不符，顯悖於誠信。

從而，原告依系爭合約一般條款第14條第3項請求被告給付懲罰性違約金204,750 元、補足剩餘期間租金1,283,540 元及其餘損害138,228 元，均與系爭合約前開約定不符，即無所據。

㈤、綜上所述，原告依系爭合約第3條請求給付欠繳租金、管理服務費、廣宣費及櫃內水電費合計363,111 元，及自104 年10月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分，即無理由，應予駁回。

本件原告勝訴部分，因判決所命被告給付之金額未逾500,000 元，故依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，原告雖聲請願供擔保請准宣告假執行，然僅係促使本院為職權之發動，爰不就此另為諭知假執行之准駁。

又原告勝訴部分，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，爰酌定相當擔保金額准許之。

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
民事第五庭 法 官 藍家偉
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 楊振宗
附表：原告所得請求租金、管理服務費、廣宣費及櫃內水電費表┌──────┬─────┬────────────────┬──────┐
│合約期間（民│費用項目  │請求金額/計算式                 │  合計      │
│國104 年）  │          │                                │            │
├──────┼─────┼────────────────┼──────┤
│5 月15日至5 │租金      │37,427元（計算式：65,000×17/31 │44,158元    │
│月31日      │          │×1.05稅＝37,427，元以下四捨五入│            │
│            │          │，下同）                        │            │
│            ├─────┼────────────────┤            │
│            │廣宣費    │1,097 元（計算式：2,000 ×17/31 │            │
│            │          │＝1, 097）                      │            │
│            ├─────┼────────────────┤            │
│            │管理服務費│2,742 元（計算式：5,000 ×17/31 │            │
│            │          │＝2,742 ）                      │            │
│            ├─────┼────────────────┤            │
│            │電費      │2,571 元（計算式：36.72 ×5.8 每│            │
│            │          │度電費＋430 ×10坪×17/31 天＝2,│            │
│            │          │571 ）                          │            │
│            ├─────┼────────────────┤            │
│            │費用稅額  │321元（計算式：〈1,097+2,742+2,5│            │
│            │          │71〉×0.05 =321 ）              │            │
├──────┼─────┼────────────────┼──────┤
│6月         │租金      │68,250元（計算式：65,000×1.05稅│80,529元    │
│            │          │＝68,250）                      │            │
│            ├─────┼────────────────┤            │
│            │廣宣費    │2,000元                         │            │
│            ├─────┼────────────────┤            │
│            │管理服務費│5,000元                         │            │
│            ├─────┼────────────────┤            │
│            │電費      │4,694 元（計算式：68×5.8 每度電│            │
│            │          │費+430×10坪＝4,694 ）          │            │
│            ├─────┼────────────────┤            │
│            │費用稅額  │585 元（計算式：〈2,000 ＋5,000 │            │
│            │          │＋4,694〉×0.05＝585 ）         │            │
├──────┼─────┼────────────────┼──────┤
│7月         │租金      │68,250元（計算式：65,000×1.05稅│80,334 元   │
│            │          │＝68,250）                      │            │
│            ├─────┼────────────────┤            │
│            │廣宣費    │2,000元                         │            │
│            ├─────┼────────────────┤            │
│            │管理服務費│5,000元                         │            │
│            ├─────┼────────────────┤            │
│            │電費      │4,509 元（計算式：36×5.8 每度電│            │
│            │          │費+430×10坪＝4,509 ）          │            │
│            ├─────┼────────────────┤            │
│            │費用稅額  │575 元（計算式：〈2,000 ＋5,000 │            │
│            │          │＋4,509〉×0.05＝575 ）         │            │
├──────┼─────┼────────────────┼──────┤
│8月         │租金      │68,250元（計算式：65,000×1.05稅│78,628 元   │
│            │          │＝68,250）                      │            │
│            ├─────┼────────────────┤            │
│            │廣宣費    │2,000元                         │            │
│            ├─────┼────────────────┤            │
│            │管理服務費│5,000元                         │            │
│            ├─────┼────────────────┤            │
│            │電費      │2,884 元（計算式：19×5.8 每度電│            │
│            │          │費+430×10坪×20/31 ＝2,884 ）  │            │
│            ├─────┼────────────────┤            │
│            │費用稅額  │494 元（計算式：〈2,000 ＋5,000 │            │
│            │          │＋2,884 〉×0.05＝494）         │            │
├──────┼─────┼────────────────┼──────┤
│9 月1 日至9 │租金      │68,250元（計算式：65,000×1.05稅│79,521 元   │
│月30日（電費│          │＝68,250）                      │            │
│僅計算9 月25├─────┼────────────────┤            │
│日）        │廣宣費    │2,000元                         │            │
│            ├─────┼────────────────┤            │
│            │管理服務費│5,000元                         │            │
│            ├─────┼────────────────┤            │
│            │電費      │3,734 元（計算式：26×5.8 每度電│            │
│            │          │費+430×10坪×25/30 ＝3,734 ）  │            │
│            ├─────┼────────────────┤            │
│            │費用稅額  │537 元（計算式：〈2000+5000+3734│            │
│            │          │〉×0.05＝537 ）                │            │
├──────┴─────┴────────────────┼──────┤
│合計                                                      │363,170 元  │
└─────────────────────────────┴──────┘