臺灣臺北地方法院民事-TPDV,105,訴,3764,20170512,2

臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第3764號
原 告 王昌平
被 告 林黃敏
訴訟代理人 林東陽
陳萬吉
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國106年4月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號五樓屋頂平台上如附圖二編號甲所示面積七點三五平方公尺、編號乙所示面積零點八一平方公尺之增建物予以拆除。

被告應給付原告新臺幣伍佰伍拾壹元，及自民國一百零五年一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣壹拾萬陸仟元供擔保後，得為假執行。

如被告以新臺幣叁拾壹萬陸仟元預供擔保，免為假執行。

本判決第二項得假執行。

但被告如以新臺幣伍佰伍拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

查本件原告起訴時主張被告於其所有門牌號碼為臺北市○○○路0段00巷0弄0號5樓建物（下稱系爭4號建物）之屋頂平台加蓋增建物（下稱系爭增建物），佔用原告所有門牌號碼為臺北市○○○路0段00巷0弄0號5樓建物（下稱系爭2號建物）之屋頂平台，請求被告將系爭增建物之屋簷、房屋牆壁退後內縮，且應返還相當於租金之不當得利，其訴之聲明原為：「被告應將如附圖一編號A、B、C、D、E、F所示部分拆除，並將該部分面積返還原告。

被告應給原告新臺幣（下同）380,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」

（見本院卷第20頁）。

嗣原告於民國106年4月11日本院言詞辯論期日變更訴之聲明第二項為：「被告應給付原告141,380元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」

（見本院卷第48頁），核原告所為其請求之基礎事實同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張略以：被告為系爭4號建物之所有權人，原告為系爭2號建物之所有權人。

被告於系爭4號建物之屋頂平台搭蓋系爭增建物，而系爭增建物有排水管延長至系爭2號建物屋頂平台、水槽漏水、占用共用水孔及熱水器、水錶、抽水馬達、鐵窗、屋簷位置超界等侵害系爭2號建物屋頂平台之情形。

其後因屋頂平台漏水情況嚴重，造成系爭2號建物室內家具泡水、產生壁癌、油漆剝落，須被告配合修繕始能解決。

然原告屢次與被告溝通協調，被告均藉詞推拖，拒不配合。

為此，爰依民法第767條第1項、第179條規定請求被告拆除如附圖一編號A、B、C、D、E、F所示部分，將該部分面積返還原告。

並請求回溯5年期間，按占用面積7.35平方公尺於系爭4號建物面積之比例，以每月租金15,000元計算之相當於租金之不當得利共141,380元等語。

並聲明：㈠被告應將如附圖一編號A、B、C、D、E、F所示部分拆除，並將該部分面積返還原告。

㈡被告應給原告141,380元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：原告雖與訴外人陳素香等五人成立調解筆錄，約定系爭2號建物之屋頂平台由原告管理使用，然渠等僅係就管理使用之權利義務歸屬為確認，非就屋頂平台所有權為約定，且屋頂平台為共用部分，不得約定為專用部分，故原告無權主張任何權益。

而系爭增建物於被告購買系爭4號建物時已存在，迄今已逾20年，符合默示分管契約之情形。

又系爭增建物為被告所自住，並未出租他人，自無獲取利益之問題，且原告搭建之遮雨棚亦有超出部分。

況原告主張之拆除之權利及不當得利請求權均已罹於時效而消滅等語，資為抗辨。

並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經查，原告為坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上同小段1231建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00巷0弄0號5樓之所有權人，被告為同小段1161建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00巷0弄0號5樓之所有權人，被告於系爭4號建物之屋頂平台加蓋系爭增建物等情，為兩造所不爭執，並經本院現場勘驗，並囑託臺北市建成地政事務所派員測量，製有勘驗測量筆錄、複丈成果圖在卷可稽，且有建物登記謄本、土地登記謄本附卷足參（見本院105年度北簡字第2654號卷第25頁、第59頁、本院卷第15頁、第16頁、第30頁、第37頁），堪信為真正。

原告主張系爭增建物無權占用系爭2號建物屋頂平台7.35平方公尺，侵害原告權利，請求拆除及返還占用部分，並返還5年期間相當於租金之不當得利共141,380元等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者厥為：被告之系爭增建物有無占有使用屋頂平台之合法權源？原告得否請求被告拆除占用系爭2號建物屋頂平台部分之增建物，有無理由？被告應否返還相當於租金之不當得利予原告？茲分述如下：㈠按數人區分一建築物而各專有其一部者，專有部分以外之其他部分，應為該建築物全體區分所有人所共有，此觀民法第799條第1項、第2項規定可明。

此項規定雖係98年1月23日修正後之條文，惟依其修正前所定「數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有」，規範意旨亦無不同。

此所謂共同部分，指區分所有建物之特定部分，欠缺構造上之獨立性，或欠缺使用上之獨立性，且其效用與專有部分及其附屬物具有一體之關係，為全體區分所有人利用該建築物所不可或缺，而不能作為專有部分之客體者而言。

又建物頂樓之屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共同部分，依民法第799條規定，應推定為建物各樓層之區分所有人所共有（最高法院84年度台上字第2683號判決意旨參照）。

查系爭2號、4號建物所在為5層樓建築之公寓（下稱系爭公寓），於72年9月29日建築完成，於74年7月23日完成第一次保存登記，每層有2號、4號、10號、12號等門牌號碼，系爭2號、4號建物之屋頂平台並未登記為單獨所有等情，為兩造所不爭執，並有建物登記謄本在卷可稽（見105年度北簡字第2654號卷第25頁、本院卷第15頁）。

而依屋頂平台之構造、功能及目的觀察，應係供全體住戶共同使用，性質上不得獨立於區分所有之各樓層而存在，因此不許分割而獨立為區分所有之客體，是系爭2號、4號建物之屋頂平台應為整棟建築共計20戶區分所有人所共有。

㈡次按共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用，收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，固非不得認有默示之分管契約存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。

惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。

又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237號判決意旨參照）。

再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有明定。

準此，被告主張伊有權占有系爭4號建物之屋頂平台加蓋建物，自應就其合法之占有權源負舉證之責。

查：⒈系爭公寓為74年7月23日完成第一次登記之5層鋼筋混凝土造建築物，被告於82年11月22日因買賣取得系爭4號建物之所有權，而依公寓大廈管理條例第55條第2項規定，該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，就公寓大廈之樓頂平台部分得約定專用，不受公寓條例第7條第3款不得將屋頂之構造約定專用之限制。

惟被告就其與系爭4號建物前手間就系爭4號建物頂樓平台約定有專用權一情，並未能舉證證明之。

又系爭公寓之其他區分所有權人有何舉動可推知有默示同意之意思表示，或因長期隱忍不發，或因顧及鄰里情誼而不願得罪他人，或因不願耗費時間、勞力、金錢，原因多端，非必然可逕以系爭公寓區分所有權人從未反對被告使用系爭4號建物之屋頂平台乙節推認有默示同意使用或分管契約存在。

是被告抗辯系爭增建物於伊購買系爭4號建物時已有，迄今久遠而有默示分管契約存在云云，委無足採。

⒉又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院92年度台上字第41號判決參照）。

本件系爭公寓之區分所有權人間縱就系爭4號建物之屋頂平台約定由被告管理使用，其使用仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。

而屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。

系爭增建物為違章建築，其設計、建造顯未經主管機關查驗，安全自非無虞。

且於樓頂平台搭蓋建物，依建築法規定應先申請主管機關核准，以免不當減損屋頂平台功能，甚至因增加載重而影響全棟建物結構安全。

被告於系爭4號建物屋頂平台加蓋系爭增建物，係供作自住之用，顯與屋頂平台之使用目的有悖，難認為正當。

㈢復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。

次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。

又倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名（最高法院84年台上字第339號判例、86年度台上字第1747號判決意旨參照）。

查：⒈系爭增建物屋簷占用系爭2號建物屋頂平台如附圖二編號甲部分所示，其面積為7.35平方公尺；

系爭增建物超出系爭4號建物登記範圍如附圖二編號乙部分所示，其面積為0.81平方公尺乙節，業經本院會同臺北市建成地政事務所至現場勘測屬實，並有臺北市建成地政事務所106年3月2日北市建地測字第10630372400號函暨土地複丈成果圖可參（見本院卷第36頁、第37頁）。

本件原告為系爭公寓屋頂平台之共有人，被告搭蓋系爭增建物占有屋頂平台並無合法權源，已如前述，揆諸上開說明，原告依民法第767條第1項中段之規定請求被告應將如附圖二編號甲、乙所示之部分拆除，應屬有據。

被告雖以系爭增建物存在已逾20年，原告不得請求拆除之為抗辨。

然按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用；

已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用（大法官會議釋字第107號、第164號解釋參照）。

本件原告為系爭公寓已登記之不動產所有人，其本於所有權人之地位行使所有物返還請求權、除去妨害請求權，自無消滅時效規定之適用，被告此項所辯，要難憑採。

⒉又原告雖主張伊與其他區分有所權人成立分管契約，約定由伊使用收益系爭2號建物之屋頂平台云云。

惟按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。

依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之，民法第820條第1項定有明文。

查系爭公寓每層有2號、4號、10號、12號等門牌號碼，為5層樓四拼建築物，其屋頂平台屬全體區分所有權人之共有部分。

而觀諸兩造提出之約定專用書、本院104年度北小移調字第71號調解筆錄（見本院105年度北簡字第2654號卷第17頁、本院卷第45頁），其中僅有臺北市○○區○○○路0段00號1弄2號1樓、3樓、4樓及4號1樓之區分所有權人與原告就系爭2號建物屋頂平台之使用達成分管協議，並未有共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，則原告主張系爭2號建物之屋頂平台為伊所專用云云，難認有據。

是原告依民法第767條第1項前段規定，請求被告應將占用之系爭2號建物屋頂平台返還予原告個人，於法不合，不應准許。

㈣原告請求被告給付回溯5年期間相當於租金之不當得利：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。

次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

又按租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。

其請求權之時效期間，仍應依前開規定為五年（最高法院9年台上字第1730號判例、96年度台上字第2660號民事裁判意旨足資參照）。

查本件被告之系爭增建物占用系爭2號建物之屋頂平台如附圖二編號甲、乙所示，無合法權源，則其獲有相當於租金之不當得利，並致原告受有損害，揆諸前揭說明，原告依民法第179條之規定，請求被告給付自本件起訴時回溯前五年即自100年1月8日起至105年1月7日止所受有相當於租金之不當得利，應屬有據。

被告雖抗辯系爭增建物為伊自住，未出租他人，並無不當得利之問題云云。

然系爭增建物無權占用系爭2號建物之屋頂平台，被告獲有使用收益系爭爭2號建物屋頂平台之利益，致其他區分所有權人無法就該被占用部分為使用收益，受有損害，且未給付任何對價，自負應返還此一利益即相當於被告使用期間內租金額之責，與被告是否將系爭增建物出租他人或自用無涉，被告上開所辯，核不足取。

⒉另按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，此於租用基地建築房屋時準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。

再依土地法施行法第25條規定，土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。

土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，土地法第148條定有明文。

舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，亦為平均地權條例第16條前段所明定。

又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。

查系爭公寓之登記總樓層數為5層，本件原告係請求系爭2號建物屋頂平台之租金，而此部分之用益，係平均分散於各樓層，故不當得利之計算應以系爭2號建物屋頂平台被占用部分面積除以系爭公寓登記樓層數即5層計算（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第27號參照）。

本院審酌系爭2號建物屋頂平台係上層屋頂，提供各住戶日常生活使用及緊急時之避難空間等功能，無獨立產權，被告占用屋頂平台，影響全體區分所有權人對屋頂平台之使用，又依被告所述系爭增建物供自住所用，復參以斟酌系爭公寓位置、週遭環境、工商繁榮程度等情狀，認以申報地價年息5％計算不當得利，應屬妥適。

⒊繼查，系爭公寓之屋頂平台係由5層樓、共20戶之區分所有權人所共有，即各區分所有人就屋頂平台之權利範圍應為1/20。

而系爭公寓屋頂平台坐落之土地於99年1月、102年1月、105年1月之公告地價分別為每平方公尺40,622元、43,734元、54,111元，此有臺北市地價查詢多功能服務系統網頁資料可稽（見本院卷第53頁），則系爭公寓坐落土地於99年1月之申報地價為每平方公尺32,498元（計算式：40,622元×80％＝32,498元），於102年1月之申報地價為每平方公尺34,987元（計算式：43,734元×80％＝34,987元），於105年1月之申報地價為每平方公尺43,289元（計算式：54,111元×80％＝43,289元）。

又系爭增建物占用系爭2號建物屋頂平台如附圖二編號甲、乙所示，面積合計為8.16平方公尺，是被告應給付之相當於租金之不當得利數額如下：⑴100年1月8日起至101年12月31日期間：32,498元/平方公尺×8.16平方公尺×5％×723/365（占用期間）÷5（登記樓層數）×1/20（原告之應有部分）＝263元⑵102年1月1日起至104年12月31日期間：34,987元/平方公尺×8.16平方公尺×5％×730/365（占用期間）÷5（登記樓層數）×1/20（原告之應有部分）＝285元⑶105年1月1日起至105年1月7日期間：43,289/平方公尺×8.16平方公尺×5％×7/365（占用期間）÷5（登記樓層數）×1/20（原告之應有部分）＝3元⒋準此，原告請求被告給付自起訴日回溯5年即100年1月8日起至105年1月7日止相當於租金之不當得利，共計551元（計算式：263元＋285元＋3元＝551元），及自起訴狀繕本送達之翌日即105年1月20日（見本院105年度北簡字第2654號卷第31頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，自應准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告拆除如附圖二編號甲、乙所示部分，及依民法第179條規定，請求被告給付551元及自105年1月20日起至清償日止，按法定年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。

六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
民事第八庭 法 官 宣玉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
書記官 巫玉媛