臺灣臺北地方法院民事-TPDV,106,建,422,20190523,1

臺灣臺北地方法院民事判決 106年度建字第422號
原 告 欣琪營造股份有限公司


法定代理人 楊合發
訴訟代理人 于衍錕
楊珮君律師
張旭業律師
複 代理 人 邱珮瑩
被 告 王鼎營造股份有限公司

法定代理人 鍾世明
訴訟代理人 劉兆珮律師
黃明展律師
許丕駿律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國108年4月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳拾參萬壹仟壹佰貳拾柒元，及自民國一○六年九月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之十九，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告如以新臺幣貳拾參萬壹仟壹佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查，原告起訴時訴之聲明第1項原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）120 萬2274元，及自民國106年6月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。」

（見本院卷一第2頁）；

嗣於108年3月7日具狀變更上開聲明為：「被告應給付原告120 萬2274元，及自106年7月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。」

（見本院卷四第71頁）；

核屬應受判決事項之減縮，依上揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：㈠原告承攬被告之「文山區辛亥路憲兵營區停車場滯洪池新建工程」（下稱系爭新建工程）基地內之連續壁工程（下稱系爭工程），並簽訂工程承攬書（下稱系爭契約），承攬總價為2525萬1426元（含稅）。

原告於105年4月30日完成系爭工程，並經被告及業主臺北市政府工務局水利工程處（下稱業主）驗收通過，於105 年5月4日將連續壁溝渠清潔完畢後，全部退場，並將工地現場交還被告施作系爭新建工程外部結構體。

原告雖有陸續請領到90％之工程款，惟剩餘10％之保留款，當原告依系爭契約第6條第2項約定，於系爭滯洪池新建工程之1FL 版澆置、結構體完成後，即106年6月20日檢附請款單向被告請領保留款，被告卻未依同條第1項約定於次月即106年7月20日付款，經原告不斷催討，被告方於106年8月9日交付不足額之支票乙紙，惟仍欠120萬2274元款項未給付，嗣原告委請律師於106 年9月1日發函催請被告付款，被告仍未付款，爰依系爭契約及民法第505條規定，請求被告給付120 萬2274元。

又因被告未於106年7月20日給付上開款項，故應自106年7月21日起負遲延責任，加計法定遲延利息。

㈡對被告答辯之陳述：⒈原告施作系爭工程並無瑕疵，且經被告及業主於107年1月31日驗收合格，益徵系爭工程並無瑕疵。

又原告於105年11月7日進行系爭工程補強止漏工作，嗣經5 個月後之106年3月24日，已與被告之工地主任馮長興確認全部止漏完成，已無滲漏水瑕疵。

⒉台北市結構工程工業技師公會所作之鑑定報告並未述明原告施工有何瑕疵導致滲水，僅不斷提及連續壁中混凝土瑕疵、不緻密等不均質存在之水密性不佳，造成連續壁滲漏水，甚而研判係連續壁混凝土「品質」瑕疵造成其水密性不佳，且註明非屬偵查單位，故鑑定不負責各資料真偽之辨別及確認云云，顯見鑑定報告有未盡詳言、互有矛盾之處。

依鑑定人之證述，縱使排除混凝土材料因素，但施工過程中影響因素眾多，事後並無法辨別係在何項施工程序中產生瑕疵，而造成滲漏水狀況，自無法證明滲漏水瑕疵造成原因確實是在原告施工程序中所發生。

又鑑定人所述穩定液、混凝土澆置、鋼筋籠及混凝土單元量的施工因素部分，均有被告之監工人員現場監工及檢驗，原告施工均符合相關施工標準，並無任何疏失，並無任何證據可證明原告施工程序存有瑕疵。

又鑑定人所提混凝土拌合及有無加水等可能因素，然混凝土材料之提供、水泥預拌車之運輸及車內拌合等均非原告承攬範圍，亦無從由施工程序中之混凝土拌合及有無加水等可能影響因素加以歸責予原告。

⒊退步言，縱認有漏水瑕疵，而被告所提出之瑕疵修補費用中，其中如附表項次二之編號1、3、5、6、7 之款項與原告無關，至編號2、4之款項計71萬8011元，亦含有被告應負責之瑕疵修補部分而應予扣減，分述如下：⑴編號3 之施工日期雖在106年11月24日至12月9日，然止水工程施工廠商侑鳴有限公司（下稱侑鳴公司）早已於106年11月10日進行施工，顯見該公司已能進行高空作業，是被告所提之編號3 之大紳有限公司、運福有限公司（下稱大紳及運福公司）之高空作業車、清運施工垃圾等項目支出金額5 萬4600元，與滲水瑕疵修補並無關聯。

⑵106年12月1日就初驗缺失進行複驗，滯洪池、繞流箱涵缺失均已改善完畢，未列有滲水缺失，則自106年12月1日至106年12月20日驗收日止，106年12月10日何來需要高空作業車？足證編號1日期為106年12月10日之力大貿易股份有限公司（下稱力大公司）高空作業車支出費用4 萬6200元，與滲水瑕疵修補無關。

⑶被告提出編號5日期為107年2月8日之財盛工程行防水工程請款單及50萬4000元之統一發票，惟無支付憑證。

且系爭工程既已於107年1月31日驗收完成，則編號5 同年2月8日之支出明細即與系爭工程之滲水瑕疵修補無關。

⑷依業主106 年10月27、30日初驗紀錄內容所載缺失需改善部分共列有97項，經扣除編號1、2、3、4、15、16、17、18、19、20、31、32、34、37、38、40、41、42、90、92、93、94、95、96、97等25項與滲水無關之部分，尚有72項缺失，其中編號5 、8、9、10、11、12、14、21、22、23、24、25、26、27、28、30、33、35、36、39、89、91等22項非屬連續壁所在之四方牆面位置，約佔3 成比例，此部分應由被告自行負擔。

又依106 年12月20日驗收紀錄內容，所載缺失需改善部分共列有41項，經扣除編號34、35、36、37、38、39、40、41等8 項與滲水無關之部分，尚有33項缺失，其中編號32、33等2 項非屬連續壁所在之四方牆面位置，此部分應由被告自行負擔。

故編號2、4之款項計71萬8011元，亦含有被告應負責之瑕疵修補部分而應予扣減。

⑸又106 年10月28日初驗作業尚未完成，同年11月10、14日另有侑鳴公司進行止水修補工作，故編號6 之費用無法證明與缺失改善有關。

初驗後止水工程已於106 年11月29日施作完畢，107年1月2、9日並無止水工程之施作，故編號7 之費用無法證明與缺失改善有關。

㈢並聲明：⒈被告應給付原告120 萬2274元，及自106年7月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠被告雖不爭執尚有5％之保留款120萬2274元未給付。

然原告施作之系爭工程有多處漏水瑕疵，原告雖有於105年11月7日到場修補，惟迄今連續壁仍有漏水情形，被告嗣委請律師於106 年10月19日函催原告修補漏水瑕疵，原告已於同年月20日收執該函，惟原告並未於指定之期限內即收函10日內進行修補改善，被告乃委由其他承商辦理修補，共計支出如附表項次二所列修補工作費用120 萬3636元，則依系爭契約第18條約定、民法第493條第2項、第494條規定，該瑕疵修補費用應由原告負擔，經與原告請求之工程保留款中扣抵、抵銷或減少報酬後，原告已無工程款餘額得以請求。

又系爭工程無從自外觀查知將因瑕疵而有漏水之情形，且瑕疵尚需時間始可顯現，是縱被告員工馮長興於106年3月24日就系爭工程開立驗收單，亦不能免除原告應負法定無過失之瑕疵擔保責任。

再者，系爭契約第10條就驗收後訂有保固2 年之條款，原告既經催告修補拒不修補，被告自得於保留款中扣除抵銷。

又系爭工程有漏水瑕疵，未符契約所定止水預期結果，自不得謂為完工，且原告拒絕被告之修補請求，被告自得就本件保留款之請求，依民法第264條之規定行使同時履行抗辯權。

㈡又附表項次二之編號1記載之106年12月10日，係指附件1-1所示之估驗單計價日期，非施工日期，而因現場環境因素，高空作業車需有吊車才可深入地下約16公尺處，故編號1 之吊車係搭配編號3高空作業車之工作。

又編號2之侑鳴公司係先於106 年11月10日進場止漏較低而無須高空作業車部分，而無法徒手止漏之高度，方藉由編號3 大紳及運福公司於11月24日以吊車協助掀蓋，並將編號1 之高空作業車吊入約16公尺深之地底協助止水工程之進行，故原告上開所辯，委無足取。

又編號5財盛工程行記載之107年2月8日，係指附件5-1所示之請款日期，非施作日期；

被告經業主於106 年12月20日驗收後，得知原告施工漏水瑕疵尚待改善，故於107年1月初同時委請編號4之侑鳴公司及編號5之財盛工程行等進場施作止水工程，至業主於107年1月31日驗收時還在現場敲除針頭，故編號5 係驗收前就已施作之工程。

至編號6、7係大紳及運福公司以吊車吊取載滿修補所生垃圾之太空包及自走車之費用，為配合改善工作所支出費用。

又被告上開支出之修補費用，均係針對原告施工漏水瑕疵處所施作，原告空言否認，自無可採；

退步言，各項缺失項目無法反映裂縫長度、所需止水針數量，遑論得以藉此知悉修復所需支出之金額，原告單就相關驗收報告所示非其施作連續壁位置之缺失項目數量，逕就被告支出費用以不足為據之比例折算，亦屬率斷。

㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第167反面至168頁，茲依判決格式修正部分文句）：㈠被告先承攬業主臺北市政府水利工程處之「文山區辛亥路憲兵營區停車場滯洪池新建工程」，計有「地下三層」（即B1至B3）之工程。

嗣被告將系爭新建工程其中之連續壁工程（即系爭工程）交由原告次承攬施作，而原告先依被告所交付之新建工程「圖說」施作連續壁，方由被告施作外部結構體，兩造並簽訂系爭契約，有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠第7 至11、60至63頁）。

㈡原告施作之連續壁緊鄰土壤側（見本院卷㈠第104至108頁）。

㈢系爭工程已經結構體包覆，非外觀可見。

㈣兩造簽訂之系爭契約第10條第1項本文訂有：「本承攬書及其附件，自簽訂及保證書簽章經甲方對保無訛之日起至驗收合格日起保固二年，為有效期間…。」

之保固條款。

㈤原告於105年4月30日完成系爭工程，經被告工地主任馮長興驗收通過，並於105 年5月4日將連續壁溝渠內清潔完畢，全部退場，將工地現場交由被告施作外部結構體。

㈥原告前經被告通知其施作之連續壁有漏水及鋼筋外露之瑕疵，而於105年11月7日進場修補（見本院卷㈠第101、149頁）。

㈦被告員工馮長興於106年3月24日簽發連續壁驗收確認單（見本院卷㈠第81頁）。

㈧被告於106 年10月19日發函催告原告修補外部結構體之漏水瑕疵（見本院卷㈠第96至97頁）。

㈨臺北市政府106 年10月27日、30日初驗紀錄顯示緊鄰原告所施作連續壁之外部結構體牆面有多處漏水（見本院卷㈠第111至118頁）。

㈩被告依系爭契約之約定，尚保留總工程款5％之120萬2274元未給付。

被告承攬之系爭新建工程於107年1月31日經業主臺北市政府水利工程處驗收合格。

四、得心證之理由：原告起訴主張系爭工程已完工，並經被告驗收合格，惟被告尚有工程保留款120 萬2274元未給付，爰依系爭契約及民法第505條規定，請求被告給付120萬2274元等語；

然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件應審究者應為：㈠原告依契約向被告請求未給付工程保留款120 萬2274元，有無理由？㈡原告施作連續壁工程有無瑕疵？㈢被告抗辯因原告施工不當之漏水瑕疵，委請力大公司等5 家廠商修補所支出相關瑕疵修補費用共計118 萬7361元，主張自保留款扣抵及抵銷抗辯，有無理由？茲分論述如下：㈠原告得請求被告給付工程保留款120 萬2274元：⒈依系爭契約第6條第2項約定：「1FL版澆置完成請領5％保留款，結構體完成後請領5 ％保留款。

票期：60天期票。」

（見本院卷㈠第7頁反面），是於系爭新建工程之1FL版澆置完成後，原告即得向被告請領5 ％之保留款，至系爭新建工程結構體完成後，則得另請領剩餘5 ％保留款。

經查，系爭新建工程（含整體結構體工程）業已完工，並經業主臺北市政府水利工程處於107年1月31日驗收合格，為兩造所不爭執，且有107年1月31日驗收紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第134 頁）。

是原告已得依上開約定向被告請領系爭工程之全部工程保留款，而被告尚有剩餘5％之保留款120萬2274元未給付予原告，為兩造所不爭執，故原告依前開約定，請求被告給付剩餘未付之工程保留款120 萬2274元，自屬有據。

⒉被告雖辯稱系爭工程有漏水瑕疵，自不得謂已完工，且原告拒絕被告修補請求，被告自得就本件保留款之請求，依民法第264條規定行使同時履行抗辯權云云。

惟按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。

倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨參照）。

次按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。

是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號判決意旨參照）。

是工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，倘承攬之工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成；

且定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務。

查原告承攬之系爭工程既已完工，並交由被告進場施作系爭新建工程，而系爭新建工程業已完工，並經業主驗收合格，則縱原告施作之系爭工程未具約定之品質，亦不能謂尚未完工，此係原告應負工程瑕疵擔保責任之問題，被告仍無解於應給付承攬報酬之義務。

故被告辯稱系爭工程尚未完工，其得主張同時履行抗辯，拒絕給付工程保留款云云，自屬無據。

㈡原告施作之連續壁工程確有瑕疵之存在：⒈觀之系爭契約之連續壁詳圖中，有關連續壁施工說明記載：「3.材料說明：3.1 混凝土：…A.本工程連續壁壁體混凝土，除需符合水中混凝土之要求外，同時需符合低透水性混凝土之要求，即水密性混凝土。」

（見本院卷㈠第105 頁），是系爭工程連續壁壁體所使用之混凝土，需符合水中混凝土及水密性混凝土之要求。

而該水密性混凝土之要求，係為提高澆置完成之混凝土體之緻密性，以減少孔隙，增高水密性，降低滲透性，以使混凝土體達防水及止水效果。

故系爭工程施作完成之連續壁壁體應有防水及止水功能，即有防止連續壁壁體外之地下水或其他水體滲入連續壁壁體內部，並進而滲入系爭新建工程之結構體內部。

復觀之原告所提送予被告送交監造單位及被告，所核定之連續壁工程分項施工計畫之前言明載：「地下連續壁工程為國內所使用的擋土措施工程中，止水性、剛性及安全性皆佳之工法，其壁體可作為主體結構物，…」（見本院卷㈡第13頁），益徵原告確已知悉連續壁工程為止水性、剛性及安全性皆佳之工法，所施作完成之連續壁壁體可直接作為主體結構物，即可作為建築物地下室結構外牆使用，無須於連續壁前側再施作第2 道結構牆，並無須擔心外部之地下水或其他水體會滲入地下室內部，故系爭工程所施作完成之連續壁工程應具備止水品質及功效，應可確定。

⒉本院就兩造本件連續壁滲漏水瑕疵之爭執事項，送請台北市結構工程工業技師公會辦理鑑定，經鑑定單位於107年9月3日作成「臺灣臺北地方法院106年度建字第422號給付報酬事件評估鑑定報告書」（下稱鑑定報告），依鑑定報告之鑑定結果研判建議之記載：「研判可能造成連續壁產生滲水之原因包括有連續壁混凝土材料瑕疵因素及連續壁混凝土施工瑕疵因素，茲分別評估如下：1.連續壁混凝土材料瑕疵因素：依民國107 年7月5日被告王鼎營造股份有限公司訴訟代理人所提供松達建材、國產建材實業及榮工實業等股份有限公司三家之混凝土配合比例設計表，以及歷次混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告所載歷次試驗結果均屬合格情況，並經業主臺北市政府工務局水利工程處驗收合格，研判尚可排除本項因素。

2.連續壁混凝土施工瑕疵因素：（1） 依本會委託大誠公司以透地雷達非破壞方式進行系爭工程前、上、下側連續壁內部混凝土品質掃描探測結果，系爭工程前、上、下側連續壁中混凝土在部分平面及深度範圍都有甚多處部分產生混凝土瑕疵、不緻密等不均質存在之水密性不佳情況，因而造成掃描探測處連續壁滲水情況，並因連續壁前側另行施作地下室外牆亦已施工完成，導致連續壁之滲水沿該地下室外牆向下、左、右等三向延滲，致產生被證10之初驗報告第3頁第一點第（一）小點之『序號7 、43至50、53至62、64至75、77至82、85至88、90』等資料所示系爭連續壁產生滲水之範圍，幾乎涵括大部分系爭連續壁四側前方之B2～B3F 之梁、柱、牆或平頂，以及B1F 前側連續壁（在X1柱線位置）之Y9～Y17柱線範圍與上側連續壁（在Y17柱線位置）之X1～X4柱線範圍之柱、牆；

而系爭工程前、上、下側連續壁中混凝土在部分平面及深度範圍都有甚多處部分產生混凝土瑕疵、不緻密等不均質存在之水密性不佳情況，研判係原告施作連續壁施工瑕疵所造成。

（2） 另依民國107年7月18日被告王鼎營造股份有限公司訴訟代理人所提供後側連續壁下部現況滲水照片研判，系爭工程後側連續壁亦有產生混凝土瑕疵、不緻密等不均質存在之水密性不佳情況，因而可推估研判未進行透地雷達掃描探測之連續壁後側亦有類似情況，研判係原告施作連續壁施工瑕疵所造成；

至於後側連續壁主要滲水部分位於下部之原因，係滯洪池內部目前之儲放水量，大約僅位於連續壁下部範圍所致。

（3）另依在B1F僅設置有鋼筋混凝土樓版之處，進行目視可及之現場勘查結果，系爭工程滯洪池靠近辛亥路側之右前側連續壁及上側連續壁上半段部分，自B1開始至B3F ，其連續壁前方另行施作之地下室外牆至今仍普遍產生滲水情況，由於之前已在地下室梁、柱、外牆等處施作止漏處理，至今仍卻繼續產生滲水情況，研判係連續壁混凝土品質瑕疵造成其水密性不佳，致連續壁後側地下水滲入。

而此單單於地下室梁、柱、外牆施作止漏處理，研判尚無法收到實效，需至連續壁本身壁體做源頭止漏處理，方可產生作用。

（4） 綜上所述，系爭工程連續壁滲水研判建議係原告施作連續壁施工瑕疵造成，其瑕疵係指上開序號之連續壁在甚多處部分產生混凝土瑕疵、不緻密等不均質存在之水密性不佳情況。」

（見鑑定報告第9 至10頁），復依鑑定人梁敬順證述：「（…請問鑑定人在什麼情況下會產生混凝土瑕疵、不緻密等不均質存在之水密性不佳現象？）有混凝土材料瑕疵、施工瑕疵兩方面。

混凝土瑕疵在鑑定報告第9 頁（二）1.是目前工程界都這麼用來試驗合格之檢驗，因為經過檢驗後可以作相關排除混凝土瑕疵之因素，之後就是（二）2.不緻密之瑕疵可能是在挖掘連續壁裡面必須放穩定液，穩定液如果控制得當，旁邊的土壤就不會坍進來，這是第一個要控制好的。

第二個是澆置混凝土時要適當，速度不能過快，拌合要均勻，穩定液不能滲到混凝土裡面，鋼筋籠不能上浮，打混凝土時連續壁的每個單元量不能超過原設計的量，影響因素很多。

另外還有混凝土有沒有加水也會影響，因為施工影響因素眾多，事後無法辨別，所以只能由最後結果有無漏水判斷有無此因素。」

（見本院卷㈣第75反面至76頁）。

是由上開鑑定報告內容及鑑定人證述可知，經鑑定單位以透地雷達非破壞方式進行連續壁內部混凝土品質掃描探測，及依現場滲漏水之情況研判，系爭工程連續壁確有發生滲漏水之情形，且該滲漏水發生原因，係因原告施作完成之連續壁混凝土結構壁體，有多處不緻密及不均質之情形，造成混凝土水密性不佳之情況。

故原告施作系爭工程所完成之連續壁壁體，確有施作瑕疵而致生滲漏水之情。

⒊原告雖主張鑑定單位認滲漏水瑕疵屬原告施工所致，復說明係因混凝土「品質」瑕疵所造成，互有矛盾云云。

惟查，鑑定報告於上開所載之連續壁混凝土品質瑕疵，係指原告施作澆置完成之連續壁混凝土品質有不均勻及不緻密之瑕疵，並非指原始供應之混凝土材料有品質瑕疵，且依鑑定報告上開記載內容及歷次取樣之混凝土圓柱試體抗壓試驗報告可知，系爭工程所使用之混凝土材料及配比，均符合系爭契約約定之要求，並無瑕疵。

故原告主張鑑定報告有前後矛盾之情，自無可採。

⒋原告復主張系爭工程於105 年5月6日已作連續壁完整性檢測，於同年11月7日已修補滲漏完成，經過4個多月後之106年3月24日，請被告工地主任簽認驗收，確認已全部止漏完成，且經業主於107年1月31日驗收合格，足徵系爭工程並無瑕疵云云。

惟查，依鑑定人梁敬順證述：「連續性完整性檢測，是指掃瞄連續壁挖完後的深度、厚度與原設計是否相符。

我們鑑定時，四周連續壁B2、B3層還是有很多漏水情況，所以當時如果抓漏後沒有漏水情形，只是暫態性不漏，隨著時間過去，防漏效用失去，又繼續漏，這是根本體質性的問題，因為混凝土打的不好，不緻密、不均勻，再怎麼抓漏都沒有用。」

、「（問：經過105年11月7日到106年3月24日4 個多月，均無滲漏水狀況，是否可認定連續壁已無滲漏水之可能？）107年1月31日驗收之後到我們前次鑑定會勘時還在漏，代表混凝土體質不好，抓漏後過一段時間後還是會再漏。」

（見本院卷㈣第76頁正反面），由上開證言可知，連續壁完整性檢測，僅係檢測掃描連續壁開挖完成後的深度、厚度與契約設計是否相符，並非檢測施作完成之連續壁壁體有無瑕疵。

又因原告施作完成之連續壁壁體，存有混凝土不緻密及不均勻等瑕疵，是縱於滲漏水處完成暫時之止漏工程，惟隨著時間的經過，止漏工程之效用失去後，仍會發生滲漏水之情形。

故原告主張其已完成連續壁完整性檢測，且已完成止漏工程施作，逕認系爭工程已無瑕疵云云，自無可採。

⒌原告又主張鑑定人所述穩定液、混凝土澆置、鋼筋籠及混凝土單元量的施工因素部分，均有被告之監工人員現場監工及檢驗，原告施工均符合相關施工標準，並無任何疏失云云。

惟按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。

此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任（最高法院100年度台上字第848號判決參照）。

經查，原告施作之系爭工程確有滲漏水瑕疵之存在，已如前述，是原告自應對被告負瑕疵擔保之責任，縱施工期間，被告現場之監造人員有辦理查驗作業，亦無得減輕或免除原告應負之瑕疵擔保責任。

故原告主張其施作之系爭工程，均經被告監造人員檢驗完成，其施工並無疏失云云，自無可採。

㈢被告以瑕疵修補之費用97萬1147元主張抵銷，經抵銷後，被告尚應給付原告23萬1127元：⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。

承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。

民法第493條第1、2項、第494條第1項前段分別定有明文。

是系爭工程如存有瑕疵，經被告依前述規定，定相當期限催請原告修補，而原告不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，被告即得就請求原告給付修補必要之費用或減少報酬。

經查，原告施作之系爭工程確有瑕疵，致生滲漏水之情形，已如前述，而被告已於106 年10月19日委由律師事務所發函，催請原告辦理漏水瑕疵修補（見本院卷㈠第96頁），惟原告於收受該函後，並未於指定之期限內進行修補改善工作，是被告乃委由其他承商辦理修補，則依前開規定，被告自得請求原告給付修補瑕疵所支出之必要費用。

⒉次查，系爭新建工程於106 年10月27、30日業主辦理初驗時發現有相關缺失需改善事項，有初驗紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第111反面至118頁），則依該次初驗紀錄所載缺失需改善事項共計97項，其中編號1、2、3、4、15、16、17、18、19、20、31、32、34、37、38、40、41、42、92、93、94、95、96、97等24項與滲漏水及裂縫無關，故與滲漏水及裂縫有關之缺失項目共計73項（97-24=73）。

又屬滲漏水及裂縫有關之缺失項目中，編號5 、8、9、10、11、12、14、21、22、23、24、25、26、27、28、30、33、35、36、39、89、91等22項，非屬連續壁所在牆面之滲漏水及裂縫，故屬於原告系爭工程施作範圍之滲漏水瑕疵及裂縫項目計51項（73-22= 51）。

而被告係將初驗所列全部之滲漏水及裂縫缺失之修補工作交由侑鳴公司施作，計支出修補費用48萬1761元，有侑鳴公司報價單及付款支票在卷可按（見本院卷㈠第138至139 頁）；

且為配合施作上開修補工作，被告向力大公司租用高空作業車，計支出費用4 萬6200元，有工程款估驗單、付款支票在卷可稽（見本院卷㈠第136至137頁）；

又為配合施作上開修補工作，被告於106 年10月28日、11月10、14、24至28、30日及12月9 日向大紳及運福公司租用吊籃及吊車辦理施工，計支出費用5 萬4600元、9975元，有應收明細對帳單、付款支票在卷足憑（見本院卷㈠第140至141頁、卷㈣第94頁）；

合計支出上開費用為59萬2536元（48萬1761元+4萬6200元+5萬4600元+9975=59萬2536元）。

然上開滲漏水及裂縫等修補缺失項目中，屬原告施作缺失項目所佔之比例約為69.86％（51/73 =69.86％，小數點2位以下四捨五入，下同），故原告應負擔瑕疵修補費用金額應為41萬3946元（59萬2536元×69.86％=41萬3946元，元以下四捨五入，下同）。

⒊又查，系爭新建工程於106 年12月20日業主辦理驗收時發現有相關缺失需改善事項，有驗收紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第126反面至129頁），則依該次驗收紀錄所載缺失需改善事項共計41項，其中編號34、35、37、38、39、40、41等7 項與滲漏水及裂縫無關，故與滲漏水及裂縫有關之缺失項目共計項（41-7= 34）。

又屬滲漏水及裂縫有關之缺失項目中，編號32、33、36等3 項，非屬連續壁所在牆面之滲漏水及裂縫，故屬於原告系爭工程施作範圍之滲漏水瑕疵及裂縫項目計31項（34-3 =31）。

而被告係將驗收所列全部之滲漏水及裂縫缺失之修補工作交由侑鳴公司及財盛工程行施作，計支出修補費用23萬6250元、36萬8550元，有侑鳴公司報價單及付款支票、財盛工程行請款單及付款支票在卷可按（見本院卷㈠第142至144頁、卷㈣第54頁）；

又為配合施作上開修補工作，被告於107年1月2、9日向大紳及運福公司租用吊車辦理施工，計支出費用6300元，有應收明細對帳單、付款支票在卷足憑（見本院卷㈣第95頁）；

合計支出費用為61萬1100元（23萬6250元+ 36萬8550元+6300元=61萬1100元）。

然上開滲漏水及裂縫等修補缺失項目中，屬原告施作缺失項目所佔之比例約為91.18％（31/34=91.18％），故原告應負擔瑕疵修補費用金額應為55萬7201元（61萬1100元×91.18％=55萬7201元）。

⒋按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；

抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。

本件原告對被告有120 萬2274元之工程款債權，惟被告對原告有瑕疵修補費用97萬1147元（41萬3946元+55萬7201元=97萬1147元）之債權，詳如前述，而兩造所負債務之給付種類相同，均已屆清償期，且兩造並無不得抵銷之特約，或依債之性質不能抵銷之情形，則被告自得以其上開瑕疵修補費用之債權與原告之工程款債權主張抵銷，經抵銷後，原告尚得請求被告給付23萬1127元（120萬2274元-97萬1147元= 23萬1127元，相關本院認定之計算式均可見附表）。

㈣末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。

民法第229條第1、2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。

經查，本件工程保留款之請求權並無確定之給付期限，是於原告得請求被告給付工程保留款時，經其催告而未為給付，被告方自受催告時起，負給付遲延之責。

而原告係於106 年9月1日委由律師發函請求被告於文到後7日內給付本件工程款，該函並於106年9月4日送達予被告，有106年9月1日明業法律事務106年明字第0901號函及郵件收件回執影本附卷可憑（見本院卷㈠第43至45頁），是原告業已定期催告被告給付本件工程款，堪以認定，則被告應於該函送達後經過7 日之翌日即106年9月12日起，始負遲延責任，原告並得請求依法定利率計算之遲延利息。

故原告僅得請求自106年9月12日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，逾此部分之請求，則無理由。

五、綜上所述，原告依系爭承攬契約，請求被告給付23萬1127元，及自106年9月12日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

六、原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟因原告勝訴所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，本院應依職權宣告假執行。

上開命假執行部分，因被告亦聲明願供擔保請求宣告免為假執行，故亦為適當擔保金之諭知。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。

七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經本院逐一審酌後，認與判決之結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
工程法庭 法 官 楊承翰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
書記官 蕭欣怡