臺灣臺北地方法院民事-TPDV,107,簡上,571,20190529,1

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度簡上字第571號
上訴人即附 彭怡萍
帶被上訴人 樓


訴訟代理人 陳怡伶律師
複代理人 姚盈如律師
被上訴人即 楊濬紳
附帶上訴人
訴訟代理人 劉曉穎律師
廖偉真律師
上一人
複代理人 廖願凱
上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於民國107年9月4日本院臺北簡易庭107年度北簡字第1799號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國108年5月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴暨該訴訟費用部分，均廢棄。

上開廢棄部分，上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣貳拾伍萬元。

第一審訴訟費用新臺幣伍仟玖佰參拾元、第二審訴訟費用之上訴部分新臺幣參仟玖佰柒拾伍元及附帶上訴部分新臺幣參仟玖佰柒拾伍元，均由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：㈠按對於簡易程序之第一審裁判之上訴程序，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第460條第1項前段定有明文。

本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審起訴請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）給付新臺幣（下同）50萬元本息（見原審卷第2頁），經原審判命上訴人應給付被上訴人25萬元本息，因上訴人不服提起上訴，被上訴人則於民國107年11月28日具狀就敗訴中之25萬元本金部分提起附帶上訴（見本院卷第67頁），核與前揭規定相符，應予准許。

㈡復按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第441條第1項第3款之規定，固應表明於上訴狀，惟此項聲明未明白記載者，如依其對於第一審判決不服之本旨，及其在第一審所為應受判決事項之聲明，已可認其上訴聲明之內容如何，自不得以其記載稍欠明確，即謂其上訴之程式有欠缺（最高法院30年抗字第417號判例參照）。

被上訴人附帶上訴狀聲明僅記載上訴人應再給付被上訴人25萬元，漏未記載應如何廢棄第一審判決之聲明，惟依其對於原判決不服之意旨，堪認係請求廢棄原判決關於駁回被上訴人請求上訴人給付25萬元之訴部分之意，本件上訴程式尚無欠缺，首先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：被上訴人欲購買內側有立體雕刻及防潮抗菌專利白瓷內膽、玉石骨灰罐及靈骨塔位，嗣經訴外人湧樺實業有限公司（下稱湧樺公司）員工游鎮嶸介紹從事葬儀用品業務之上訴人為賣家，被上訴人遂於106年7月4日與上訴人簽訂買賣契約（下稱系爭契約），約定由被上訴人分別以174萬元、126萬元及114萬元向上訴人購買龍巖塔位、玉石骨灰罐及內有立體雕刻之白瓷內膽各6個，共計414萬元，並於同日交付25萬元定金（下稱系爭定金）與游鎮嶸，經游鎮嶸將系爭定金交付上訴人收訖。

詎料，游鎮嶸與上訴人於106年8月1日相約檢驗買賣標的物時，上訴人竟無法提出被上訴人約定之白瓷內膽，游鎮嶸於106年8月2日二度確認時，發現上訴人確無可能於106年8月5日之約定期限內交付約定之白瓷內膽與被上訴人，依系爭契約第2條約定，上訴人已違約，且兩造間系爭契約顯係因可歸責於上訴人無法依債之本旨交付符合被上訴人指示之白瓷內膽，致不能履行，爰依民法第256條規定，以起訴狀繕本送達為解除系爭契約之意思表示，並依系爭契約、民法第249條第3款、第259條第2款規定請求上訴人加倍返還其所受定金，共計50萬元（25萬元×2＝50萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。

二、上訴人則以：游鎮嶸於106年6月間向上訴人表示被上訴人有意購買其所有之龍巖塔位、玉石骨灰罐及白瓷內膽各6個，其中白瓷內膽被上訴人並未特定樣式、品質，然因上訴人並無白瓷內膽，游鎮嶸遂稱上訴人可向訴外人李育憲所屬公司購買後再轉售被上訴人，兩造與游鎮嶸遂相約於106年7月4日碰面，被上訴人當天確認欲購買之物品為龍巖塔位、玉石骨灰罐及白瓷內膽各6個後，當場交付系爭定金，上訴人及游鎮嶸並簽立買賣仲介委託書以確保此交易係湧樺公司促成，且確保兩造於106年8月5日前正式立約買賣交易，故兩造尚未合意成立買賣契約之本約。

上訴人遂開始著手購買白瓷內膽，等待與被上訴人正式簽約，嗣因上訴人向李育憲詢問白瓷內膽一個竟要價15萬元而遠高於行情，上訴人擔心受詐騙而未為購買，游鎮嶸發覺上訴人未向李育憲購買白瓷內膽後，即稱上訴人準備之白瓷內膽不正確，並請求上訴人返還系爭定金與被上訴人。

而上訴人無被上訴人聯絡方式，是於約定期限106年8月5日前之106年8月4日寄發存證信函與湧樺公司通知被上訴人於三日內簽立買賣契約及完成交易，然被上訴人遲未出面締約。

又系爭定金應屬立約定金之性質，本件顯屬可歸責於被上訴人之事由致無法訂立買賣契約及完成交易，上訴人無須返還定金；

縱認兩造已簽訂系爭契約，依系爭契約約定，被上訴人應於106年8月4日前交付尾款，被上訴人亦未給付，應認被上訴人違約在先，上訴人可沒收系爭定金，是無論兩造買賣契約有無成立，上訴人均無須返還定金25萬元，被上訴人請求上訴人返還雙倍定金，顯無理由等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人應給付被上訴人25萬元，及自106 年10月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴，同時依職權宣告假執行及為供擔保免為假執行之宣告，上訴人就原審判決對其不利部分提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及其假執行聲請均駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

另被上訴人部分不服，提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開聲明部分廢棄；

㈡上訴人應再給付被上訴人25萬元。

上訴人對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。

四、得心證之理由：被上訴人主張兩造於106 年7 月4 日締結系爭契約，並給付上訴人系爭定金25萬元後，上訴人未能依系爭契約交付所約定之白瓷內膽，顯可歸責於上訴人之事由致契約無法履行，被上訴人業已解除系爭契約，爰依系爭契約及民法第249條第3款、259條第2款規定，請求上訴人加倍返還定金50萬元，為上訴人否認，並以上開情詞置辯。

茲就兩造爭點分述如下：㈠兩造是否成立系爭契約，其性質屬預約或本約？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；

當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條第1項、第2項定有明文。

又契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行；

買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例參照）。

次按買賣預約與本約雖同屬於買賣契約之一種，惟預約乃當事人本其交易上之實際需要及基於對本約之預備性功能，約定將來以該預約作為張本而成立本約之契約；

倘締結買賣契約之當事人係將來依所訂之契約履行而無須另訂本約者，其性質應屬於本約而非預約（同院64年台上字第1567號判例參照）。

故買賣標的物與價金之約定，固非不得作為認定契約是否成立之重要依據，然當事人之真意究係依所訂立之契約履行而無須另訂本約，抑或當事人訂立契約之目的乃在約定將來訂立一定之契約，自有再為審究之必要，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。

⒉被上訴人主張於106年7月4日交付上訴人系爭定金25萬元，兩造成立系爭契約乙節，提出買賣契約書、扣款證明書為證（見原審卷第8至10頁），上訴人寄送之存證信函亦稱「當日楊先生即給付25萬元作為定金，並同意以總價414萬元購買龍巖真龍殿骨灰位6個、玉石骨灰罐6個、以及白瓷內膽6個」等詞（見原審卷第43頁），復據證人游鎮嶸於原審結證稱：「是被告（即上訴人）先簽名，原告（即被上訴人）於2天後才簽名，我在旁邊看的。

被告簽名的時間是106年7月4日，甲為當下有做買賣，我信任被告才把定金25萬元交付給被告。

被告有簽名而且有蓋章。

我有拿扣款證明書給被告簽，有個依據。」

、「（問：上開買賣契約𥚃面除了簽名以外的文字是何人書寫？）」品名、數量及金額都是我寫的。

被告看完之後才願意簽名。

原告付了定金就先離開，我過2天才拿合約書給原告簽，我當時給被告簽這份買賣契約書是以防變卦…」等語（見原審卷第58頁反面），核與被上訴人於原審證述稱：「當天在談的時候，我沒有簽，我付定金給證人游鎮嶸時，他有給我一張定金收據，我那天有事先走。

隔天證人游鎮嶸打電話給我告知我合約沒有簽名，我們就約碰面，證人游鎮嶸拿給我簽。」

等語（見原審卷第82頁反面）互核相符，足認上訴人確於106年7月4日受領被上訴人交付系爭定金並簽名蓋章於買賣契約書，被上訴人則於106年7月6日始簽名於買賣契約書。

上訴人空言主張未簽立買賣契約書云云，並不足採。

次查，兩造簽立之買賣契約書內容載明被上訴人以總金額414萬元向上訴人購買「龍巖真龍殿5F-11F數量6、金額174萬，玉石骨灰罐數量6、金額126萬，白瓷內膽數量6、金額114萬」之產品，被上訴人已付定金25萬元，尾款389萬元，並約定被上訴人於106年8月4日前交付尾款，上訴人於106年8月5日前交付產品等詞，依其文義堪認兩造已就買賣之標的、價金及履行期有所約定，雙方即得逕依約定內容履行給付，而無需日後另行訂立書面契約。

上訴人固主張兩造僅約定白瓷作成之內膽，系爭定金係確保兩造於106年8月5日前簽立買賣契約之本約。

惟查，被上訴人於原審已證述購買白瓷內膽的樣式為游鎮嶸原審庭呈㈡①②③照片所示（見原審卷第85頁），復經證人游鎮嶸證稱：「（問：兩造何時約定白瓷內膽的圖形及燙金圖案？）7月4日雙方見面談的時候，被告（即上訴人）說想要知道原告（即被上訴人）要的是哪種產品，她要去看樣品，我就帶她去板橋殯儀館旁邊的禮儀社看，也有給她看白瓷內膽的樣品。

我向被告說樣本有防潮膽有防潮的功能，介紹給被告看，有說這是原告要的樣品。」

、「（問：證人有無特別強調白瓷內膽的圖案樣式嗎？）有，面要有燙金的圖案，被告於現場也有看到。」

、「我有帶被告去禮儀社看樣品，這是原告要的產品，我也有拍照，庭呈樣品的照片（編頁為㈡①－③）」等語無訛（見原審卷第58至59頁反面），亦足認兩造已約定買賣標物白瓷內膽係指證人游鎮嶸於原審庭呈㈡①②③照片所示具備防潮功能、燙金圖案之白瓷內膽。

依前述，兩造既已就買賣標的物、價金即414萬元及履行期明確約定，已具備買賣契約之必要之點即標的物與價金，且已意思表示合致後簽立買賣契約書，系爭契約即屬有效成立，系爭契約又無將來另訂本約之意旨，是以揆諸民法第345條第2項、第153條第2項之規定，系爭契約之性質為買賣契約之本約，而非預約。

上訴人主張兩造約定標的買賣僅指白瓷作成之內膽，系爭定金係擔保未來買賣本約之訂立云云，委不足採。

㈡被上訴人得否請求返還定金？金額為何？⒈按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。

債務人就其故意或過失之行為，應負責任，民法第249條第3款、第220條第1項分別定有明文。

復按債權人於有因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，得解除其契約，民法第256條、第226條第1項定有明文。

又按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言（最高法院22年上字第3180號判例參照）。

此債務人是否給付不能，祇須債務人之履行期或債務人得為履行之期間，若有不能給付之情形，皆當然發生給付不能之效果；

縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能，亦無從變更此已發生之法定效果。

（最高法院102年度台上字第806號判決要旨參照）。

⒉查系爭契約約定，上訴人如未在期限內交付被上訴人所需之產品，屬違約；

上訴人收取被上訴人交付定金不履行合約，則賠償被上訴人雙倍定金（見原審卷第9頁）。

上訴人依系爭契約之約定，應給付於被上訴人之買賣標的物，其中關於白瓷內膽部分，雙方已特定為證人游鎮嶸於原審庭呈㈡①②③照片所示具備防潮功能、燙金圖案之白瓷內膽，上訴人於106年8月5日履行期屆至均無法依約給付等情，業據證人游鎮嶸結證在卷，足證系爭契約係因可歸責於上訴人之事由致不能履行無訛。

上訴人雖主張證人游鎮嶸拒絕聯繫被上訴人出面交易，係可歸責於被上訴人致契約無法履行，並提出存證信函、LINE對話截圖、電話錄音及譯文為憑。

惟查，系爭契約屬買賣契約之本約，已如前述，上訴人再以存證信函通知游鎮嶸偕同被上訴人出面簽訂買賣契約及完成交易，自屬無據；

LINE對話內容僅附有白瓷內膽照片及「對」、「沒錯」之紀錄，憑此尚不足證明係游鎮嶸向上訴人確認被上訴人所購買白瓷內膽之型式；

電話錄音譯文固記載游鎮嶸與上訴人及上訴人之妹間對話，惟此內容未經上訴人於原審提出供游鎮嶸核實，其真實性已屬可疑，且依其內容記載，游鎮嶸係於106年8月2日表示上訴人無法於期限內給付約定白瓷內膽，應退還定金，所述尚核與游鎮嶸於原審證述上訴人於簽約後二次提出之白瓷內膽樣式均不符，上訴人於106年8月4日傳送白瓷內膽照片仍與約定樣本不同等語一致（見原審卷第57頁反面、60頁），上訴人於電話錄音中空言陳稱「我們已經準備了」云云，核與上訴人另稱「我跟你說，我們就約楊先生在那𥚃，他現金交易，我也直接把𥚃面的錢一個24萬，我就是給那邊的人，買6個一樣的內膽給楊先生，怎麼樣呢？」乙語相互矛盾，自難採信。

況上訴人於系爭契約成立時另與游鎮嶸所屬湧樺公司簽立買賣仲介委託書，委託湧樺公司居間銷售系爭契約約定之標的物，並同意脫售酬佣以5%給付予湧樺公司，此有上訴人提出之買賣仲介委託書可稽（見原審卷第41頁），證人游鎮嶸亦證稱：「我是兩方的仲介，兩造都是我的客戶。」

（見原審卷第59頁），則系爭契約順利履行後游鎮嶸可自雙方收取居間報酬，衡情游鎮嶸並無妨礙上訴人履約致喪失取得居間報酬之理。

上訴人空言主張游鎮嶸拒絕聯繫被上訴人出面交易云云，自不足採。

本件係因可歸責於上訴人之事由致無法於約定履行期交付約定之白瓷內膽，依系爭契約之約定即屬違約，則被上訴人依系爭契約約定及民法第249條第3款規定，請求上訴人加倍返還定金50萬元，應屬有據。

⒊再按雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當事人行使抗辯權而互相發生牽連而已。

雙方當事人均享有同時履行抗辯權，縱一方當事人未依債務本旨提出自己之給付，係就自己所負債務，應否負給付遲延責任之問題，仍非不得催告他方履行所負之債務，他方在未行使同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責。

是被上訴人雖未於106年8月4日前給付尾款，但上訴人於106年8月5日不能履行交付買賣標的物，而屬給付不能，經被上訴人於106年9月30日以上訴人未履行系爭契約所負擔之義務為由，以起訴狀繕本送達予上訴人為解除契約之意思表示，經上訴人受領後（見原審卷第3頁、18頁）即生合法解除之效力。

上訴人於系爭契約解除後，始辯以被上訴人未依約交付尾款係違約在先，自不可歸責於上訴人云云，自無足取。

⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。

本件被上訴人請求上訴人返還定金，係以支付金錢為標的，且無確定期限，復未約定利率，是被上訴人依上開規定請求上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即106年10月24日（見原審卷第18頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據。

五、綜上所述，被上訴人依系爭契約及民法第249條第3款之規定，請求上訴人給付50萬元及其中25萬元自起訴狀繕本送達翌日即106年10月24日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

原審就上開應准許之25萬元本息部分，判命上訴人給付，並依職權諭知假執行及被告供擔保後，得免假執行，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

至其餘尚應准許即25萬元本金部分，原審為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第3項所示。

六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。

七、本件訴訟費用為第1審裁判費5,400元、證人旅費530元、第2審上訴裁判費3,975元及附帶上訴裁判費3,975元，均應由上訴人負擔。

八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 姜悌文
法 官 李子寧
法 官 熊志強
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
書記官 沈世儒