臺灣臺北地方法院民事-TPDV,107,訴,3737,20190530,1

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第3737號
原 告 游曉薇


訴訟代理人 莫詒文律師
張智婷律師
被 告 倪莉玲


訴訟代理人 柴健華律師
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國108 年5月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣參佰捌拾柒萬玖仟元，及自民國一百零七年六月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新臺幣壹佰參拾萬元供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣參佰捌拾柒萬玖仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、程序事項訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴時，原聲明請求被告給付原告新臺幣（下未記載幣別者，均同）387萬9,000元，及自調解聲請書繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

嗣原告於民國108年1月17日本院言詞辯論期日當庭以言詞將上開利息起算日變更為為107年6月29日（即調解不成立之日，本院卷㈠第150 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許

二、原告主張略以：㈠被告多年來陸續向原告借款，當時未約定利息及清償日，嗣兩造於96年2 月28日彙算被告積欠金額，被告並親筆書立借款證明載明積欠原告330萬9,000元。

被告另於97年5至9月間，陸續向原告借款10萬元、11萬元、5 萬元、56萬元，扣除被告已返還之10萬元及15萬元，被告於97年10月20日親筆書立借款證明載明積欠原告57萬元。

上開合計387萬9,000元借款迄未清償，而原告就上開借款債權，於107 年6月6日向臺北市大安區調解委員會聲請調解，惟被告並未出席，致調解不成立。

㈡被告雖辯稱96年2 月28日之借款證明，係在未經彙算情況下簽立，且原告使用被告之信用卡消費，後續再按月將刷卡金額湊成整數匯入被告帳戶，另有匯款予被告供其無償花用云云，然被告不爭執前揭借款證明為其親簽，且原告因催討前揭借款，曾於107 年11月14日致電被告，於通話過程中被告皆未否認向原告借款或提及前揭信用卡消費款或無償供其花用等情，另就對話內容，被告顯然知悉借款金額經累計為330萬9,000元及57萬元，並與原告彙算後方簽立借據，則被告所辯並不可採。

㈢兩造於98年2 月共同設立有旭企業有限公司（下稱有旭公司），登記資本額為美金5 萬元，係兩造共同向被告之父借支，而有旭公司之經營所得，經由該公司設於香港之匯豐銀行帳號000000000000號帳戶，匯入被告之國泰世華銀行帳號000000000000號之外幣帳戶，再由被告自該帳戶轉匯至被告於同一銀行帳號000000000000號之新臺幣帳戶，用以支付有旭公司應付費用、撥款予兩造，及自99年起每年匯款約30萬元返還予被告之父親，被告亦自承向其父借款已清償150 萬元，則原告應負擔之資本額美金2萬5,000元已由有旭公司盈餘歸還被告之父，原告並無積欠任何款項。

㈣又被告對原告本無債權存在，兩造共同向被告父親所借支之資本額美金5萬元則已清償，至於被告所稱另一筆美金5萬元，並非有旭公司登記之資本額，而係有旭公司為營運而向被告之父借款，與原告無關。

再者，原告並未於98年2 月與被告協議，由被告代墊原告應分擔之有旭公司存入款，以清償前揭被告所負之債務。

因而被告所辯稱為原告代付美金4萬9,900元，折算為168萬7,970元，係為清償部分借款或主張抵銷一節，均屬無據。

㈤爰依消費借貸之法律關係提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告新臺幣387萬9,000元，及自107年6月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告答辯略以:㈠兩造前為親密戀人關係，自87年起開始交往，至107年3月協議分手，被告雖於交往期間，曾向原告借款，惟借還款次數頻繁，且當時兩造為愛侶關係，因而被告並未註記相關借款及還款數額，嗣於96年2月28日原告突然表示被告積欠330萬9,000 元借款，要求被告書立借據以明真心，被告遂在未經彙算情況下簽立借款證明。

原告雖提出其所製作之借款整理表（下稱系爭借款整理表），記載共32筆匯款，計340萬8,000元，而主張兩造於96年間彙算時，僅就其中330萬9,000元，要求被告書立借據，然除87年11月6日、90年9月11日、12月6日、12月14日及94年8月2 日原告分別匯款48萬元、50萬元、36萬元、80萬元、45萬元，確為被告向原告商借外，其餘1萬元至6萬元不等之匯款，均為原告使用被告之信用卡購物，再將前一個月之刷卡金額湊成整數匯入被告帳戶，以及無償提供被告分享花用，非屬被告之借款。

另97年10月20日所簽57萬元之證款證明，經被告詳加彙算結果，不爭執此部分金額之真正。

㈡原告雖提出兩造於107年2月14日之通話錄音，然就對話內容，可知被告對原告所稱330萬9,000元款項，是以何種方式交付及金額是否經雙方彙算，均提出質疑，故原告提出系爭借款整理表，並主張被告積欠330萬9,000元款項，是否均為被告之借款，實有疑義。

且於對話過程中，原告亦自承有供被告生活所需、零用錢之情，足證原告基於與被告間之戀人關係，長期無償提供金錢予被告花用及支應生活所需，嗣因感情生變，而將無償給予被告之金錢及信用卡消費款，扭曲為被告之借款。

㈢又兩造於98年2 月間共同設立境外公司從事進出口貿易，而委託動點管理諮詢有限公司籌辦貝里斯籍之境外公司SUMMITENTERPRISES CO.LTD（即有旭公司），兩造於成立有旭公司前，即約定平均分擔公司設立支出，如開辦費及海外銀行專戶存入款，惟因當時被告積欠原告借款，經兩造協議，原告同意由被告代付有旭公司於海外銀行存款專戶之存入款作為清償方法，被告因而於98年3月20日、98年4月13日各匯款美金8萬5,000元及美金1萬4,800元至有旭公司於香港匯豐銀行之存款專戶，其中美金4萬9,900元即為被告代原告支付之金額。

上述匯款合計美金9萬9,900元，為被告向父親所借，至今僅償還約150萬元，非如原告所稱已全部清償。

㈣而於98年3月20日、4月13日匯款美金8萬5,000元及美金1萬4,800元時，匯出匯款交易憑證所載新臺幣兌換美金之匯率分別為1：33.83及1：33.8101，以上開匯率計算，被告計代付168萬7,970元，兩造就被告代付原告應分擔之有旭公司存入款作為清償借款方法一事，雖未形諸書面，僅口頭約定，惟兩造為有旭公司唯二股東，自應共同負擔有旭公司設立時應支出之款項。

縱認兩造無此項清償之協議，被告亦得依不當得利及無因管理之規定，請求原告給付168萬7,970元，及自支出時即98年4 月13日起計算之利息42萬1,993元，計210萬9,963元，被告自得依民法第334條規定，而與原告請求之同額借款債務主張抵銷，爰以民事答辯㈠㈡狀繕本之送達為行使抵銷權之意思表示。

㈤因而聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、本院之判斷：按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

民法第474條第1項定有明文。

是當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實均負舉證責任（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判要旨可資參照）。

惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院91年度台上字第2578號民事裁判要旨可資參照）。

苟當事人之一造提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，即應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號、99年度台上字第483 號民事裁判要旨、19年上字第2345號民事判例可資參照）。

又按私人錄音、錄影所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除，惟刑法第315條之1關於「無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論或談話者。」

「無故以錄音、照相、錄影或電磁記錄竊錄他人非公開活動、言論或談話者」等規定，均係針對無故竊錄他人言論，未禁止參與談話者自行錄音對話內容，另依通訊保障及監察法第29條第3款「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」之規定，倘通訊一方非出於不法目的取得之錄音證據，即無證據排除原則之適用。

經查：㈠原告主張兩造於96年2 月28日彙算被告借款金額，被告因而書具借款證明，記載共欠原告330萬9,000元，被告另於97年5至9月間陸續向原告借款，嗣於97年10月20日書具借款證明，記載共欠原告57萬元，上開所欠借款，迄未清償等情，業據其提出被告96年2 月28日、97年10月20日借款證明、借款整理表、凱基銀行、台新銀行、國泰世華商銀行交易明細及107年2月14日兩造對話之錄音檔及譯文為證（本院卷㈠第15、17、87至125、198至207 頁）；

而被告就前揭借款證明確係其所簽署，原告借款整理表所示各筆款項均由原告匯款至被告金融帳戶，及前揭96年2月28日借款證明所記載之330萬9,000元，依上開原告借款整理表所載，於87年11月6日、90年9月11日、90年12月6日、90年12月14日及94年8月2日由原告分別匯款48萬元、50萬元、36萬元、80萬元及45萬元至被告帳戶，計259 萬元，以及97年10月20日借款證明所記載之57萬元，合計316 萬元，均係被告向原告借貸之款項，且均迄未清償等情，俱無爭執（本院卷㈠第49、51、149、155至157頁），自均堪認定屬實。

㈡被告雖就前揭96年2 月28日借款證明所載330萬9,000元之其餘71萬9,000 元借款（330萬9,000元－259萬元＝71萬9,000元）有所爭執，惟參被告不爭執文意正確性之前揭原告所提兩造107年2月14日電話對談錄音譯文：「原告：『你看到沒有？到1月31日2018年為止，目前的房貸有867934.72，這個是還沒有還清的部分，然後，目前的現金借款，你有一筆是57萬，另外一個是330的9,000 元，所以這二筆加起來是387萬9,000元，再另外……。』

被告：『等一下我想問一下330萬9,000，是跟你拿現金是不是？』 原告：『分別轉過去給你的，陸陸續續幾年來加起來的。』

被告：『那是我們那時候算的？是不是？』原告：『對。』

……被告：『那到時候我如果還的話，你正本會還給我嗎？』原告：『你如果還我那些錢，我當然就還給你，不然我留著那些幹嘛！』」（本院卷㈠第199至207、514頁），可知，被告簽署之96年2月28日借款證明，其所記載之被告借貸事宜及欠款金額，不僅確有其事，且係兩造彙算所得結果，乃被告否認上開欠款金額，自無可取。

㈢被告雖尚辯稱前揭原告所提對話錄音譯文，原告錄音未經被告同意云云。

然參前揭錄音譯文，係兩造針對96年2 月28日及97年10月20日借款證明所載內容商談被告所應償還原告借款等事項，非隱私性對話，且合於通訊保障及監察法第29條第3款不罰規定；

又從被告先後詢問語句以觀，被告一經提醒，即心裡有數，自陳系爭330萬9,000元借貸欠款係兩造彙算結果，其陳述並非因原告強暴、脅迫或誘導等不法行為所致，而係出於其自由意思，即原告並未以限制或侵害被告精神或身體自由等人格權之手段取得上開錄音證據；

復參此借款債權金額，影響當事人權益甚鉅，被告於與原告彙算及簽署前揭借款證明後，明知係經兩造彙算結果，仍在本件訴訟多所爭執，苟原告未就兩造商談系爭借貸債務過程錄音存證，將來未必有機會再與被告就系爭債權債務內容對談，而有難以舉證之虞；

況系爭錄音並非長時間、廣泛性之不法竊錄，原告出於防衛權利而就此兩造對話之錄音，未逾社會相當性之手段，本院認系爭錄音並無因違法而應排除之事由，自可作為本件證據方法。

㈣被告雖又辯稱原告所提出之系爭借款整理表，除前揭不爭執之部分確係其向原告商借外，其餘1萬元至6萬元不等之匯款，均為原告使用被告信用卡購物，再將前一個月刷卡金額湊成整數匯入被告帳戶云云。

然被告僅提出其花旗（台灣）銀行信用卡之消費明細（本院卷㈠第327至505頁），就其另有美國運通公司及星展銀行之信用卡，則未提出任何消費資料供參（本院卷㈠第319 頁）；

又經核對前揭原告系爭借款整理表及被告花旗（台灣）銀行信用卡消費明細，不僅原告匯款並非按月為之，且原告匯款與被告之花旗（台灣）銀行信用卡消費明細，亦全然無從認有被告所稱之規律性。

被告雖又稱原告主張之系爭借款整理表，亦有無償提供被告花用之金錢云云。

然原告系爭借款整理表所列金額，總計原較系爭330萬9,000元借貸欠款高，原告縱曾無償給予被告金錢花用，亦不悖於原告本件主張之借款債權；

況苟如被告所辯，兩造何需彙算系爭330萬9,000元借貸欠款並由被告簽署借款證明？乃被告上開所辯，均無從為其有利之認定。

㈤被告雖又辯稱其與原告於98年2 月間共同設立有旭公司，其當時與原告達成協議，以代原告支付應分擔之有旭公司專戶存入款約美金5 萬元作為清償系爭借款之方法，應以被告98年3月20日匯款美金8萬5,000元及98年4月13日匯款美金1萬4,800元之當日匯率，計算被告已然清償之金額；

又縱法院認無上述協議，被告亦已因代原告支付美金4萬9,900元，而得依不當得利及無因管理之法律關係，就原告主張之系爭借款債權主張抵銷云云。

然：⒈按民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，得各以其債務，與他方之債務互為抵銷，但依清償之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」

惟雖同為金錢之債，然因外國貨幣之價值恆以匯率折算新臺幣定之，其價值並非固定，再參諸民法第202條本文：「以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時、給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之。」

之規定，以外國通用貨幣定給付額之債權，僅債務人得選擇給付外國貨幣按給付時、給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付，債權人並無選擇權。

故當事人互負外國貨幣債權與新臺幣債權時，非可由外國貨幣債權之債權人逕為抵銷而發生清償之效力（最高法院82年度台上字第1106號民事判決、司法院83年12月14日（83）廳民一字第222562號法律座談會意見參照）。

⒉查原告否認有被告前揭所稱之98年2 月以代付原告應分擔有旭公司專戶存入款作為清償系爭借款方法之協議，且被告並未舉證以實其說，則被告辯稱其已依上開協議清償原告系爭借款168萬7,970元云云，自無從憑採。

又被告就其代付原告應分擔之有旭公司專戶存入款美金4萬9,900元一節，固提出公司申請表、註冊確認書、匯出匯款交易憑證及匯出匯款賣匯水單等影本為證（本院卷㈠第57至69頁）。

然被告同未舉證其與原告有以何時匯率將其代付之美金換算為新臺幣金額之合意，則被告所稱其代原告支付美金4萬9,900元，縱屬實情，其對原告可能取得之無因管理費用償還請求權或不當得利返還請求權，仍無非美金4萬9,900元，被告無從以任何時間之匯率，片面換算為新臺幣金額，而要求原告償還。

從而，被告以此作為主動債權，主張抵銷被告系爭借款債權，亦核屬無據。

㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

又遲延債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。

民法第229條、第233條第1項及第203條分別定有明文。

而聲請調解，亦屬前揭所謂「為其他相類之行為」，此參88年4月21日民法第229條修正理由足知。

查原告於提起本訴前，已就系爭借款債權，先於107 年6月6日向臺北市大安區調解委員會聲請調解，經臺北市大安區調解委員會對被告送達原告聲請調解書及107年6月29日調解期日通知書，然因被告屆期未到場而調解不成立等情，有臺北市大安區調解委員會108年1月23日北市安調字第1086002820號函檢附之調解事件卷宗及108年1月31日北市安調字第1086003570號函（本院卷㈠第179、185頁），堪認原告已先以聲請調解而發生與對被告為催告之同一效力。

從而，原告主張自107年6月29日起計法定利息，亦屬有據。

五、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告返還借款387萬9,000元，及自107年6月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據，均應准許。

六、原告雖聲請調查被告在美商花旗（台灣）商業銀行帳號00000000000000000號帳戶自99年3月起迄今之交易明細，以查明被告已然清償其因有旭公司資本額而向其父之借款云云，惟依被告前揭抗辯，無論原告是否證明被告已償還其對其父之借款，被告均無從以其代原告支付應分擔之有旭公司專戶存入款抵銷原告系爭借貸債權；

另被告雖表示擬聲請調查其之美國運通公司及星展銀行信用卡刷卡紀錄云云，惟即使可調得被告美國運通公司及星展銀行信用卡刷卡紀錄，然亦無從推翻本院依前揭原告提出之借款證明及錄音譯文暨被告就此等證據之陳述而認定系爭借貸債權存在之事實。

上開兩造聲請或擬聲請調查之證據，本院認無調查之必要。

此外，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及經提出或聲請而未調查之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，並此敘明。

七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第87條第1項、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
民事第八庭 法 官 陳賢德
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
書記官 黃啟銓