臺灣臺北地方法院民事-TPDV,107,訴,4301,20190503,2

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第4301號
原 告 王吉勝
訴訟代理人 陳傑鴻律師
被 告 鄭寶元
訴訟代理人 劉秋明律師
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國108年4月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查本件原告起訴時聲明第1項原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）750,000 元，及自民國107年7月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息」，嗣於108年3月15日以民事聲請變更訴之聲明暨準備狀變更聲明第1項之金額為「135,000元」（見本院卷第147頁），核原告所為，係減縮應受判決事項之聲明，與前述規定相符，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告主張：被告於107年1月10日向伊借款75萬元欲進行官司訴訟，借款期限為6 個月，雙方並簽立「不動產設定契約書」，約定被告同意將於簽立上開契約後1 個月內將其名下所有坐落新北市雙溪區之6 筆土地設定最高限額抵押權予原告，且若違反約定，應給付伊違約金100 萬元。

經伊預先扣除半年利息7萬5000元、及給付第三人賴星光之介紹費6萬元後，已交付61萬5000元予被告。

嗣因被告已解除其與介紹人徐英智所屬博睿法律事務所鄭佑祥律師間之委任契約，始由原告向鄭佑祥律師取回55萬5000元。

本件縱令伊係將扣除利息後之借款交與徐英智，然伊係依被告指示交付，被指示人即原告與領取人即徐英智間並無給付關係存在，借款法律關係係存在於兩造間，被告辯稱兩造借貸關係不存在實無理由。

是以，伊已交付借款，然被告除未依約設定抵押權予伊作為擔保，6 個月借款期限已屆至亦未據還款，爰扣除伊給付賴星光之介紹費6 萬元、及鄭佑祥律師返還之55萬5000元，依消費借貸之法律關係訴請被告尚應返還13萬5000元等語。

並聲明：㈠被告應給付原告13萬5000元，及自107年7月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；

㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：伊因家裡房產糾紛欲委任律師處理，透過前妻孟淑紅介紹認識自稱博睿法律事務所律師之訴外人徐英智，然因伊無法支付律師費用，徐英智遂稱伊得以不動產設定抵押為借款，並於107年1月11日邀約兩造及不知名人士於大安地政事務所商談。

經原告表示願借貸75萬元，惟須以伊所有新北市雙溪區土地設定抵押，並預先扣除半年利息及收取介紹費共13萬5000元，伊迫於對方人多勢眾，遂於上開不動產設定契約書上簽名用印，徐英智並取走伊之土地權狀、印鑑證明書、印鑑章及原告交付之61萬5000元，伊自始未取得任何款項。

嗣經查詢方知徐英智並非律師，亦未於博睿法律事務所任職，伊係受詐欺脅迫始簽立系爭契約，其意思表示顯有瑕疵，且原告從未交付任何借款予伊，該借貸契約自始未生效，縱生效力，伊亦得依民法第88、92條為撤銷，原告請求自無理由等語。

並聲明：㈠原告之訴駁回；

㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：原告主張被告透由徐英智向其借貸75萬元，扣除第三人賴星光之介紹費6萬元及鄭佑祥律師返還之55萬5千元後，被告尚應依消費借貸之法律關係返還剩餘之13萬5 千元等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件爭點厥為：兩造間就本件預扣利息7萬5000元及其餘款項6萬元，是否成立消費借貸關係？茲分述如下：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；

債權人除民法第205條限定之利息，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第474條第1項、第206條規定分別定有明文。

再按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。

如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任，最高法院88年度台上字第1346號民事判決要旨參照。

且按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸，最高法院87年度台上字第1682號民事判決要旨亦足資參考。

經查，被告於107年1月10日簽立不動產設定契約向原告借款，原告實際交付數額為61萬5000元，其中即已預先扣除半年利息7 萬5000元乙節，為兩造所不爭執。

則依上揭判決意旨，該7 萬5000元部分自不成立金錢借貸，原告此部分所請，自非可取。

㈡次按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在，最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照。

查原告稱其實際交付之61萬5000元，扣除經鄭佑祥律師返還55萬5000元後，被告尚有6 萬元之借款部分應予返還云云，為被告所否認，抗辯因從未取得該6 萬元之款項，此部分消費借貸契約並未成立等語，則原告就其主張確有將借款交付予被告，而成立此部分之消費借貸關係乙節，自應負舉證責任。

惟觀諸原告所據之不動產設定契約書（見本院卷第15至17頁），內容並無兩造約定消費借貸及借貸款項為何之記載，僅有被告同意設定其新北市雙溪區不動產抵押權之約定；

原告雖復以被告寄發之台北老松存證號碼000056存證信函為據（見本院卷第77至80頁），以此主張兩造間確有75萬元之借款存在，然細繹該存證信函內文，原告僅係稱是徐英智聲稱能向原告借得75萬元，並強調其於過程中自始分文未取，相關款項係由徐英智逕自取走等情，而此亦核與被告提出之錄音譯文內容相符（見本院卷第103至128頁）；

況原告亦自承已不復記憶究將借款交付被告或徐英智，推論應係徐英智拿走該6 萬元等語（見本院卷第132、149頁），是堪信被告現實上確未取得任何原告主張之借貸款項。

至原告雖另主張本件成立指示給付關係，認因6 萬元款項部分係被告為進行訴訟而委任徐英智或博睿法律事務所所需之費用，被告始指示原告將借款交付徐英智，兩造間依此給付方式成立借貸關係云云，並以被告寄予徐英智之台北老松存證號碼000095存證信函為據（見本院卷第81至83頁）。

惟觀之被告於該存證信函乃係載明：「…107年1月10日徐英智約本人（按，即被告）、王吉勝至大安地政事務所交付借款75萬元，並預先扣除半年息13.5萬元，餘額61.5萬元也由王吉勝親自交給徐英智，本人均未經手金錢（以上事實有錄音為憑），本人也從未答應律師酬金高達40萬元，更何況裁判費如何計算得出15.5萬元？」等詞，足認被告未對原告指示借款之交付對象及給付方式，亦徵被告此間對相關款項之去向及用途並未為確認，自難認兩造間有何借款交付方式之合意。

而原告復未對本件成立指示給付關係之有利於己事實為其他舉證以實其說，是其主張被告應依消費借貸關係負此6 萬元款項之返還責任，即屬無據。

至被告尚抗辯之系爭契約因意思表示瑕疵故應予撤銷契約等情，則無庸再事審究有無理由，併此敘明。

四、綜上所述，原告未能舉證證明其有交付系爭款項予被告，則因消費借貸為要物契約，自難認定兩造間成立消費借貸契約。

從而，原告依此請求被告給付13萬5000元及自107年7月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，不足以影響本件判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 5 月 3 日
民事第五庭 法 官 楊承翰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 3 日
書記官 蕭欣怡