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臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第4740號
原 告 林滄祺
訴訟代理人 陳宏銘律師
被 告 祭祀公業林乾記
法定代理人 林大隆
訴訟代理人 陳雅萍律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國108年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。
本件原告主張對被告有派下權存在，為被告所否認，則原告是否具備祭祀公業林乾記之派下員資格，於兩造間存有爭議，致使原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險，得經確認訴訟予以釐清，應認原告提起本件確認訴訟，具備法律上之利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張： ㈠ 林乾記之本名為林汝初，諱名為乾，為安溪柏葉林姓開基祖，其第7世後代林伯祥移居福建省泉州府安溪縣駟嶺鄉，後代子孫尊稱其為赤嶺開基祖，其下五房系之二房祭祀公業林裕齊、四房祭祀公業林坦齊目前於新北市新店區公所登記有案。
林千智（別稱千智公）為林乾記第17世後代，輩份字循為「君」，故又稱林世君，其於清代乾隆20年間來臺，於公館、文山堡新店庄開墾，後再輾轉定居於文山堡深坑庄，亦即現今之臺北市文山區軍功路（舊名）一帶，而被告即為林千智捐地設立，以遙祭柏葉林姓開基祖。
又林千智名下共有兩房，分別為長子林動與次子林信，此二人輩分字循為「臣」，故又稱林臣動與林臣信，林臣動名下共有7房，而林臣信則有5房，原告為林千智之大房即林臣動之後代男系子孫，依祭祀公業條例第3條第4、5款規定及第4條第1項原告自屬被告之派下現員，詎被告以資料造表向當地公所申報時，竟將大部分包括原告在內之派下現員名單漏報，致原告並未列名於被告派下現員，形同否認原告之派下權，爰提起確認之訴。
㈡ 對被告抗辯之陳述：被告辯稱其創設係為奉祀其先祖林送明公一事並不屬實，蓋自早年林進古與林積善等人之土地爭訟中，林進古及證人林玉建均證稱被告所有之土地（下稱案關土地）為祖先所遺留，非林進古之父林溪潭所留，而林送明為林溪潭之父，案關土地既非林溪潭所購置，如何於購置後祭祀林送明。
況依祭祀公業清水祖師之管理選任書可稽，其管理人有王受清、劉廷獻、林六、林進古與林炳臣等人，而依祭祀公業林裕齊之管理選任書亦可稽，其管理人有林六、林進古與林良山等人，又依臺帳等早年之案關土地登記資料可稽，被告之管理人為林七等人，是以，因祭祀公業之管理人均為各該祭祀公業後代子孫所選任，上開管理人多與被告祭祀公業之後代子孫重複，換言之，上開祭祀公業之派下現員與管理人均屬完整之申報資料，而縱使其各自屬於旁系後代子孫，亦可成為該祭祀公業之派下現員與管理人，益證被告確實將原告遺漏，而被告所提之規約，亦係其將原告漏報後所自行訂定之協議，實無從據此否定原告為被告祭祀公業後代子孫之事實，再依祭祀公業林恭記早年之分家紀錄，亦足證案關土地當年確實係原告之先祖分家而來。
另原告確實曾於新北市金山蓬萊陵園祭祀先祖林千智公等語。
並聲明：確認原告對被告之派下權存在。
二、被告則以：1.觀諸「祭祀公業林乾記」即被告之規約及派下員名冊可知，被告係林溪潭為奉祀先祖林送明公所創設，而非原告主張之千智公。
原告係林千智之大房即林臣動之後代男性子孫，而非林送明之後代子孫，自非被告之派下員。
2.原告雖提出日據時代判決資料，欲證明當時林進古及證人林玉建於訴訟中均證述土地為其祖先所遺留下來的，而非其父親林溪潭所留，惟被告否認上開判決資料之真正。
且查，被告派下員及原告共同來臺始祖千智公，其下分為「臣信」、「臣動」兩支，臣信下有穆壹、傳興、添福、養成、送明等五子，林臣信為分產事宜於道光18年5 月開具分產書載明：「立閹（應為鬮）分約字人母鄭氏從來本一而支分水合源而派衍天地間由合而分者萬物皆然而況於人乎余念嬪於爾父百計勤儉持家產爾兄弟五人長曰穆壹次曰傳興三曰添福四曰養成五曰送明俱各婚娶完. . . . 酌將爾父建有宅舍山田? 木竹林菜園果子雜物等項抽起祖厝后關公坑果子宅及宅中? 木及祖厝對邊坑田松柏山存為膳養甘旨之資待余百歲之後存為公業交倫其祖厝. . . . 松柏山作五分均分立為壽富寧德命五字為房號五人對神站閹照配分管以及墓忌門戶雜費公仝策應不得推諉. . . . 」，即將其下五子分以壽、富、寧、德、命列為房號，並將產業作分配，其中「命」房號之林送明公因此取得一定產業，並提及將部分祖產存為公業。
3.其後林送明公獨傳子林溪潭，林溪潭為分產事宜於光緒7 年12月開具分產書，並特別於其中明確交待：「立遺下付閹見分字人溪潭妻謝氏有生下四男長曰坑泉次曰積善三曰慶昌四曰性古兄弟等既長而婚娶或幼而提攜. . . . 家中所有財產家器等項除存公養膳踏貼以外付與吾兒兄弟作四份均分. .. . 一批明先後承買承買小租栗壹佰石公堂抽起歸就長貳房桃情富記本厝應份公田小租栗壹拾貳石又本厝應份公田年小租栗陸石又重溪觀光坑應份小租栗肆石合共貳拾貳石正存為公費日後作四房輪流祭祀之計」之文字，將其產業分配予林坑泉、林積善、林慶昌、林進古等四子，而後渠四子再以此等土地之租賃所得（即小租栗）作為祭祖所需費用。
由上可知被告係由來臺第四代林溪潭所創設成立，並以繼承自其父林送明公之產業，提撥部分土地作祭祀公業，並以土地收益所得作為祭祀祖先之用。
被告之祭祀公業土地係源於林溪潭繼承林送明分產所得家產，則土地皆為祖先所遺留，縱非林溪潭所購置，亦無法否定被告係由林溪潭為祭祀其父林送明所設立。
4.況日據時代判決所載「. . . . 為林乾記公業之事業，由其派下原告與被告及訴外人林東燦、林木土等四名擁有均等持分」，該林乾記公業事業擁有人共四人，其中林進古、林積善均為林溪潭之子，林東燦、林木土均為林溪潭之孫，由林乾記公業之事業擁有者均為林溪潭之後代子孫，可證林乾記公業確係林溪潭所設立。
5.原告另主張「依祭祀公業清水祖師之管理選任書，其管理人有王受清、劉廷獻、林六、林進古與林炳臣等人，而祭祀公業林裕齊之管理選任書，其管理人有林六、林進古與林良山等人，又依台帳等早年案關土地登記資料，祭祀公業林乾記之管理人為林七等人，因祭祀公業管理均為各該祭祀公業後代子孫所選任，上開管理人多與祭祀公業林乾記之後代子孫重複，上開祭祀公業派夏現員與管理人均屬完整之申報資料，而縱使其各自屬於旁系後代子孫，其各自亦可成為該祭祀公業之派下現員與管理人，亦正祭祀公業林乾記確有將原告予以遺漏. . . . 」，然查林千智之子孫林峻立於鈞院另案105 年度訴字第3342號提出管理選任書資料，主張被告為林千智設立，於申報時漏報林峻立，上開判決及高等法院均未予採認，並判決林峻立敗訴確定。
6.又原告提出「台帳等早年案關土地登記資料」，然其上土地登記資料番號為「十四張六二番地」、「十四張五九番地」，不知與被告成立土地有何關連？再者其上管理人林領、林士七、林清雲、林爾、林柳、林生均非林千智子孫或被告派下員，無從推知原告所主張「上開管理人多與祭祀公業林乾記之後代子孫重複」之結論。
且觀之「十四張六二番地」登記資料，除有管理人林士七、林領知記載，未見有與被告相關資料登載，自難為有利於原告之證明。
而「十四張五九番地」登記資料雖有「業主林乾記」，然該林乾記與被告並無關聯。
且上開登記資料各管理人均非林千智子孫或被告派下員，不能逕認該登記資料上載「林乾記」與被告「祭祀公業林乾記」同一，亦無從作為「祭祀公業林乾記」係由林千智公所創設之證明。
7.又原告所提咸豐年間之分家紀錄，業據鈞院 107 年度訴字第 2034號判決認定「系爭咸豐年間分家協議書既敘明欲分配前以公號恭記名義承買之水田，又林恭記倘即是林千智，何以全無林臣動之子孫分得上開水田，是系爭咸豐年間分家紀錄自難認其為真正，自不得採為本判決之基礎」，自不得以此證據採為本件判決基礎。
至原告提出於陵園祭祀先祖林千智公照片及相關通訊紀錄，亦均與其是否為被告之派下現員無關等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，林千智下有二房，分別為長子林臣動及次子林臣信，原告為林千智大房即林臣動之後代男系子孫，且未經列名於被告之派下現員名單，有林千智大房、二房家族繼承系統表、原告戶籍謄本、祭祀公業林乾記、林恭記變動後派下現員名冊為證（見本院卷第17至40、134至136頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、本院得心證之理由：原告主張被告為林千智捐地設立，其為林千智之大房即林臣動之後代男系子孫，屬被告之派下現員，被告向公所申報之派下現員名單將原告漏報，為被告所否認，並以前詞置辯。
茲就兩造爭執分敘如下： ㈠ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。
有關臺灣地區之祭祀公業，有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。
故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。
法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313號判決意旨參照）。
原告主張其為被告之派下現員，自應負舉證之責，惟因祭祀公業之檔籍資料甚難查考，揆諸前開判決意旨，法院於個案應綜合全辯論意旨而為認定。
㈡ 次按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。
無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫，祭祀公業條例第4條第1項定有明文。
本條例係於民國96年12月12日制定公布，並於97年7月1日施行，前開條文立法理由載明：「祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定...」，是本條實為傳統習慣之明文化。
查被告曾於89年11月5日召開派下員大會，並經決議通過修訂祭祀公業林乾記、林恭記規約（下稱系爭規約），系爭規約第4條明文：「本公業之派下員資格，以創設人之所傳男性直系血親卑親屬為限。
如無親生子女時，始得以養子女為派下員。
如若女子招贅傳有林姓男子時，則不在此限，或女子嫁出生男從母姓亦同」，有被告提出之新北市新店區公所107年6月13日新北店民字第1072127560號函所附祭祀公業林乾記、林恭記規約書及主任委員、管理委員備查函在卷可憑（見本院卷第127、130至132頁），且其派下員之資格規定與我國傳統習俗相符，堪信為真實，足見被告於前開條例施行前即已存在且訂有規約，揆諸前開規定，其派下員資格自應依規約定之。
職是，被告之派下員依系爭規約應以創設人之所傳男性直系血親卑親屬為限。
㈢ 原告主張被告係由林千智捐地設立，被告確實漏將原告申報為被告之派下現員一節，雖據其提出祭祀公業清水祖師協議書、祭祀公業林裕齊管理選任書及臺帳土地登記資料等影本為證（見本院卷第253至262頁、第263至278頁），惟查，徵諸祭祀公業清水祖師之協議書、祭祀公業林裕齊之管理選任書，其上僅載有前開祭祀公業關係人選任管理人之旨，而無各該祭祀公業之設立人及其派下員之記載，亦無隻字與被告之設立相關，台帳土地登記資料亦僅載明土地之權利，無從自前開文獻知悉祭祀公業清水祖師及林裕齊等之派下現員與管理人均屬完整申報之資料，亦無法據以推知被告確於申報時將原告遺漏。
況據原告於起訴狀自陳：「林乾記之本名為林汝初，為安溪柏葉林姓開基祖，其第 7 世後代林伯祥移居福建省泉州府安溪縣駟嶺鄉，後代子孫尊稱其為赤嶺開基祖，其下五房系目前在新北市新店區公所登記有案，即二房祭祀公業林裕齊與四房祭祀公業林坦齊... 」（見本院卷第10 頁），足徵林汝初後代子孫設立之祭祀公業眾多，而各該祭祀公業之設立人及享祀人未必相同，其派下現員名單更不必相同，無從自一祭祀公業之派下現員名單推知另一祭祀公業之派下現員成員。
是以，原告提出前開協議書、管理選任書及台帳資料，實不足證明林千智係被告之設立人或原告亦為被告之派下現員。
㈣ 原告復主張自祭祀公業林恭記早年之分家紀錄，可知被告所有之土地確實係由原告之先祖分家而來。
惟被告否認前開分家紀錄之真正，而該文書係屬私文書，被告既否認其真正，原告自應先就該文書之真正負舉證之責。
查原告當庭自陳：前開分家紀錄係原告向國史館調閱者，無法取得正本（見本院卷第314頁），原告既未能舉證該文書之真正，自不得作為判決之基礎。
況原告所提之祭祀公業林恭記咸豐11年5月分家協議記載：「仝立約字人林恭記份下長房桃情私號壽記貳房傳興私號富記參房萬鎰私號寧記肆房勇成私號德記伍房送明私號命記兄弟姪等有存積公銀於咸豐捌年將公號恭記承買高派隣水田…此田承買時田價尚有欠缺命記撥出佛銀四百九十大元茲兄弟姪相議將承買高派隣貳叚之田及竹圍茅屋稻埕項欲對半付與命記耕管俱各欣悅邀請堂兄弟人等公仝酌議…」（見本院卷第279頁），縱認為真正，亦僅可證林恭記以分家協議分配前以公號恭記名義承買之水田予長房桃情、二房傳興、三房萬鎰、四房勇成、五房送明等五人，前開文獻既未提及林千智之名，則林千智與林恭記之關係為何、其上所載之林恭記是否即為祭祀公業林恭記，亦未見原告舉證以實其說，且分得林恭記產業之五人皆非林臣動之後系子孫（見本院卷第17至30頁），可認林恭記應非林千智，否則何以獨厚林臣信一支？是以，縱前開分家紀錄為真正，亦無從證明被告係由林千智捐地設立。
㈤ 再查，被告辯稱其係林溪潭所創設以奉祀林送明一節，業據其提出系爭規約為證，應堪信實（見本院卷第131頁）。
原告雖主張，自林進古及林玉建於案關土地相關訴訟之陳述可稽，被告所有之土地係祖先所留，並非林溪潭所購置，實無可能於購置後祭祀林送明。
惟查，據原告所提出之大正 6年民第 773 號判決暨譯本，林進古之主張記載：「臺北廳文山堡大坪林庒土名寶斗厝一番、三番、六番、十一番、十三番五筆土地為林乾記公業之事業，由其派下原告（即林進古）與被告（即林積善）及訴外人林東燦、林木土等四名擁有均等持分，並依順序輪流負責並享其收益，年間負責者為了祭祀公業，將土地租給被告.... 」等語，而理由中亦載明林玉建之證言係證明大正 5 年度祭祀是由林積善主辦，有該判決影本暨譯本可參（見本院卷第 163 至 189、第234 至 237 頁），雖林進古主張前開五筆土地為林乾記公業之事業，惟林乾記公業之土地從何而來，自其陳述尚無從認定，而林玉建之證言則與前開土地來源無關，實未有原告所稱「林進古及林玉建均證述案關土地為祖先所遺留下來的，而非其父親即林溪潭所留」等相關文字。
又該判決理由記載林乾記派下員為被告林進古、被告林積善、訴外人林東燦、林木土，擁有均等持分，並依序輪流負責並享其利益，上開四人均為林溪潭之子孫，並無林臣動之子孫，足認被告所辯林乾記公業之事業擁有者均為林溪潭後代，林乾記公業確係林溪潭所設立為可採。
況祭祀公業之設立方式有鬮分字與合約字二種，前者係分割遺產或家產之際，抽出財產之一部而設立；
後者係早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立，故未必須另行購置土地方可設立，原告所言實難憑採。
㈥ 原告另主張其曾於新北市金山蓬萊陵園祭祀祖先林千智，並提出現場照片、相關祭祀祖先與通訊錄資料為證（見本院卷第 297 至 310 頁）。
惟查，縱原告曾祭祀林千智，亦與其是否為被告之派下員無關。
且祭祀公業之享祀人與設立人未必相同，而本件被告派下現員之資格係以設立人及其男性直系血親卑親屬為限，縱享祀人為林千智，亦無從據以證明設立人亦為林千智。
是原告所提資料實與本件法律關係之認定無關，要無可採。
五、綜上所述，本院綜合兩造所提出之相關證物，仍無從認定原告所主張被告為林千智捐地設立一節為真，亦不能認原告確屬被告之派下員而存有派下權。
從而，原告請求確認對被告有派下權存在，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
民事第一庭 法 官 薛嘉珩
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
書記官 劉庭君
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