臺灣臺北地方法院民事-TPDV,107,訴,2560,20190517,1

臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第2560號
原 告 黃秋梅（許榮倫之承當訴訟人）

訴訟代理人 朱政勳律師
被 告 江月霞


訴訟代理人 吳奎新律師
複代理人 陳添信律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國108 年4 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將原告所有如附表所示土地，權利範圍均為四分之一，於民國七十年經臺北市建成地政事務所龍山字第○二五四四○號收件，登記日期為民國七十年九月一日，擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣貳佰伍拾萬元，存續期間自民國七十年八月三十一日至七十一年八月三十日之抵押權登記，予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。

但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。

民事訴訟法第254條第1項定有明文。

本件如附表所示土地（權利範圍均為4 分之1 ，下稱系爭土地），原為許榮倫所有，嗣於許榮倫提起本件訴訟後之107年2月12日以買賣為原因移轉登記予黃秋梅所有，業經黃秋梅陳述在卷並聲請承擔訴訟（見本院卷第95頁），有系爭土地所有權狀影本附卷可稽（見本院卷第57至71頁），經到場兩造表示同意（見本院卷第125頁筆錄），應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：系爭土地為原許榮倫所有，伊於107 年2 月12日向許榮倫買受系爭土地並已完成移轉登記。

系爭土地遭被告於70年9 月1 日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）250 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），且約定權利存續期間自70年8 月31日至71年8 月30日，系爭最高限額抵押權存續已屆滿，而系爭最高限額抵押權擔保之債權並不存在，基於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權自應歸於消滅；

縱令有擔保債權存在，系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已罹於請求權時效，至原告起訴時，已罹於時效35年，被告未於系爭最高限額抵押權所擔保之債權消滅時效完成後5年內實施系爭最高限額抵押權，該債權不再屬於系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，系爭最高限額抵押權應予塗銷。

爰依民法第767條第1項中段規定，訴請被告塗銷系爭最高限額抵押權等語。

並聲明：被告應將原告所有系爭土地，於70年經臺北市建成地政事務所收件（龍山字第025440號），登記日期為70年9月1日，擔保債權總金額為本金最高限額250萬元，存續期間自70年8月31日至71年8月31日之抵押權登記，予以塗銷。

二、被告則以：訴外人許成男即許榮倫之父親許成男於70年8月31日向被告借款163萬400元（下稱系爭債權），約定於71年8月30日清償，許成男並提供系爭土地為被告設定系爭最高限額抵押權，詎許成男屆期無法清償，被告於79年向本院聲請拍賣抵押物獲准並聲請強制執行，經本院民事執行處79年度民執乙字第4641號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行查封拍賣程序，惟經2次減價拍賣仍未拍定，本院民事執行處於80年4月30日依強制執行法第95、105條規定，選任被告為管理人後命付強制管理，雖被告於81年2月24日撤回系爭執行事件，惟系爭執行事件與強制管理程序乃屬不同程序，是被告債權請求權應視為自80年4月30日進入強制管理時重新起算時效。

另訴外人美商花旗銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）於97年間對系爭土地聲請強制執行，經本院97年度執字第2927號清償債務強制執行事件受理，執行法院依法通知被告參與分配，視為被告已實行抵押權，且若斯時系爭土地所有人許成男對被告系爭債權無提出異議，即視為承認被告系爭債權，均有中斷被告請求權消滅時效之效力，被告系爭債權請求權時效自該次執行程序98年9月21日終結日起重新起算。

又本院98年度司執字第74755號強制執行事件，亦有其他債權人聲請強制執行系爭土地，依法抵押權人即被告應強制參與分配，被告系爭債權請求權時效即再為中斷，是故被告系爭債權請求權時效至原告107年起訴時，尚未消滅，抵押權當然附隨尚未消滅。

縱認被告系爭債權已罹於消滅時效，系爭債權本金所生之利息及違約金尚未罹於時效，原告請求塗銷系爭最高限額抵押權，亦屬無由。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠許榮倫於100年9月30日因繼承取得系爭土地，嗣於107年2月12日以買賣為原因移轉登記予原告黃秋梅所有。

㈡被告於79年向本院聲請拍賣抵押物（即系爭土地）獲准並聲請強制執行，經本院民事執行處79年度民執乙字第4641號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行查封拍賣程序，經2次減價拍賣仍未拍定，本院強制執行處於80年4月30日依強制執行法第95、105條規定，選任被告為管理人後命付強制管理，被告嗣於81年2月24日撤回系爭執行事件，有本院銷毀檔卷清冊、系爭執行事件執行筆錄、本院囑託塗銷查封登記書附卷可佐（見本院卷第153至158頁）。

四、本院之判斷：㈠系爭債權及其利息、違約金請求權否罹於時效而消滅？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條定有明文。

再按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院29年上字第1489號判例意旨參照）。

是以債權人與債務人定有清償期者，消滅時效自清償期屆滿時起算。

系爭債權性質為借款債權，時效期間為15年。

被告抗辯系爭債權之清償期為71年8月30日，債務人許成男屆期無法清償，系爭債權之請求權消滅時效即自71年8月31日起算15年期間，至86年8月31日消滅時效完成，系爭債權之請求權已罹於15年時效而消滅，應堪認定。

而系爭最高限額抵押權所示之利息、違約金均係債務人未依約清償借款所生，屬因借貸契約所生系爭債權之從權利（民法第146條、最高法院104年度台上字第1376號、105年度台上字第1261號判決參照），自應隨同系爭債權之請求權消滅而不存在。

又按違約金債權，於因可歸責於債務人事由而債務不履行時即發生，且非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，應適用民法第125條所定15年之消滅時效（最高法院106年度台上字第2754號判決參照）。

況系爭債權所生之違約金債權自71年8月31日債務人延遲清償借款時起，迄86年8月31日止亦罹於15年時效期間未行使而消滅。

⒉至被告雖抗辯系爭執行事件雖因強制管理後撤回，時效應自80年4月30日進行強制管理程序時重新起算；

本院97年度執字第2927號清償債務強制執行事件，查封拍賣系爭土地，依強制執行法第34條規定，視為被告參與分配而實行抵押權，依民法第129條第2項第5款規定，有中斷時效之效力，嗣該程序於98年9月21日終結，時效應從98年9月間起算，系爭債權均未罹於時效消滅云云。

按時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第136條第2項定有明文。

查系爭執行事件業據被告於81年2月14日到院撤回執行，有系爭執行事件執行調查筆錄、本院囑塗銷查封登記書可稽（見本院卷第155至157頁），被告既聲請撤回其強制執行之聲請，可認無行使權利之意，依前揭說明，時效視為不中斷，仍自71年8月31日起算15年期間而罹於時效消滅。

次查，本院97年度執字第2927號清償債務強制執行事件係花旗銀行聲請對債務人許成男財產為執行，經查封拍賣許成男名下座落臺北市○○區○○段○○段000地號權利範圍40分之7土地及其上建號2781號門牌臺北市○○街0段000號建物，拍定後分配各債權人全數受償完畢，剩餘分配款則由本院98年度司執字第74755號執行事件之債權人高秋分受償（債務人為許成男），至另筆查封之系爭土地則未續行拍賣程序，亦未發函通知抵押權人即被告行使抵押權，旋執行法院即以98年9月9日北院隆97執木字第2927號函通知辦理系爭土地塗銷查封登記，經臺北市建成地政事務所98年9月23日北市建地一字第09831504000號函回覆以98年9月21日收件萬華字第129640號辦竣塗銷登記等情，業據本院調取本院97年度執字第2927號及本院98年度司執字第74755號執行事件卷宗核閱無訛，且為兩造不爭執，堪信屬實。

系爭土地於前揭執行程序中僅進行至查封階段，並未接續進行拍賣分配程序，執行法院未通知被告行使抵押權，被告亦未具狀聲明參分配，難認被告已實行其抵押權，尚不足認符合民法第129條第2項第5款規定之事由而生時效中斷之效力。

是被告所辯，尚非可採。

⒊末按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。

所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例意旨參照）。

默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾（最高法院21年上字第1598號判例意旨參照）。

本院97年度執字第2927號、98年度司執字第00000號執行事件之債務人雖均為許成男，但債權人各為花旗銀行、高秋分，被告既未於前揭執行程序中實行抵押權，尚無從擬制為許成男承認被告系爭債權請求權，自不生中斷時效之效力。

。

㈡原告請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，有無理由？⒈按抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。

又上開法律所規定5年之期間係屬「除斥期間」之規定，亦即抵押權因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及上開除斥期間之經過，即歸於消滅，縱債務人對業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響。

本件系爭最高限額抵押權所擔保之系爭債權既已罹於債權請求權15年時效，且被告迄今仍未行使系爭抵押權，足認被告於系爭最高限額抵押權於擔保債權消滅完成後5年以內即91年8月31日之前，未實行系爭抵押權，揆諸前揭規定及說明，系爭最高限額抵押權因其所擔保債權請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而消滅。

⒉再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項定有明文。

本件系爭最高限額抵押權已因被告未實行抵押權而消滅等情，業如前述，而系爭最高限額抵押權之登記顯對於原告就系爭土地之所有權有所妨害，是原告依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，即屬有據。

五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，原告其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 17 日
民事第一庭 法 官 熊志強
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 17 日
書記官 沈世儒
附表：
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│土地                                                                                      │
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│編│        土        地       坐       落      │地目│面積（平方公尺）│權利範圍        │
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│號│縣市  │鄉鎮市區│段    │小段  │地     號 │    │                │                │
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│1 │臺北市│萬華區  │龍山段│一小段│129       │建  │137             │4分之1          │
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│2 │臺北市│萬華區  │龍山段│一小段│129-1     │建  │3               │4分之1          │
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