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臺灣臺北地方法院民事判決 108年度訴字第583號
原 告 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 吳東進
訴訟代理人 邱怡婷
詹貯麟
被 告 謝淑芬
陳玉茹
上 一 人
訴訟代理人 劉師婷律師
林垕君律師
上列當事人間確認債權存在等事件，本院於民國108 年5 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院52年台上字第1240號著有判例。
原告主張其為被告謝淑芬之債權人，向本院聲請強制執行謝淑芬對被告陳玉茹所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）於民國107 年7 月12日設定予謝淑芬之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），經本院以108年度司執字第1053號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，經陳玉茹聲明異議否認系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，因原告主張系爭抵押權所擔保之債權額為新臺幣（下同）300 萬元，然為被告所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在且已確定，並回復抵押權之從屬性，既為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認，則原告欲主張之權利是否存在，無法明確，即不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險。
執此，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，有即受確認判決之法律上利益。
二、原告主張：謝淑芬曾擔任訴外人陳清棟之連帶保證人，先後於84年4 月15日、92年5 月7 日向伊借款150 萬元、30萬元，惟未依約清償，經強制執行後仍積欠本金82萬3,603 元及自96年7 月27日起至清償日止，按週年利率4.75% 計算利息暨按前述利率20% 計算之違約金。
伊執臺灣苗栗地方法院核發之債權憑證聲請強制執行陳玉茹所有之系爭不動產，經本院以系爭執行事件受理，然陳玉茹聲明異議否認系爭抵押權所擔保之債權存在，致伊無法受償，伊認陳玉茹異議不實，系爭抵押權確有擔保之債權存在且已確定，而回復抵押權之從屬性，為此提起確認陳玉茹就系爭不動產設定予謝淑芬之抵押權及所擔保債權存在之訴訟；
又因謝淑芬怠於對陳玉茹行使系爭債權，伊得代位謝淑芬請求陳玉茹清償債務，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認陳玉茹就系爭不動產於107 年7 月12日設定予謝淑芬之抵押權及所擔保之債權存在。
㈡陳玉茹應給付原告82萬3,603 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被告則以：陳玉茹前雖欲向謝淑芬借款，並將系爭不動產設定最高限額抵押權予謝淑芬，惟謝淑芬並未借款予陳玉茹，而無擔保之債權存在，系爭抵押權亦無從確定等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、本件原告主張其對謝淑芬有借款債權82萬3,603 元及自96年7 月27日起至清償日止，按週年利率4.75% 計算之利息暨按上開利率20% 計算之違約金，陳玉茹則於107 年7 月12日將其所有系爭不動產設定最高限額抵押權予謝淑芬，約定擔保債權總金額為300 萬元，擔保債權種類及範圍為陳玉茹對謝淑芬現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據等情，業據其提出土地登記第二類謄本為證（見卷第19至24頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
五、原告另主張謝淑芬就系爭抵押權所擔保之債權存在，且該債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，另謝淑芬怠於行使其向陳玉茹之上開債權，應由原告代位行使給付請求權等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。
是本院應審酌者如下：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在且已確定？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院83年度台上字第2775號判決意旨參照）。
次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。
又按一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同（最高法院86年度台上字第2769號判決意旨參照）。
再所謂最高限額抵押權所擔保之原債權之確定，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。
最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103 年度台上字第1977號判決意旨參照）。
因最高限額抵押權與一般抵押權須從屬於債權而存在者不同，最高限額抵押權於設定時既不必先有債權存在，自難僅以謝淑芬就陳玉茹所有系爭不動產設定最高限額抵押權之事實，遽認謝淑芬對陳玉茹有債權存在，仍應由原告舉證證明於最高限額抵押權擔保債權確定時，謝淑芬對陳玉茹有金錢債權存在，及該債權法律關係發生所須具備特別要件之有利於己事實。
⒉經查，系爭不動產所設定之最高限額抵押權，係以陳玉茹為義務人兼債務人，此固有土地登記申請書在卷可查（見卷第40頁），足見陳玉茹係以自己所有之系爭不動產設定最高限額抵押權，用以擔保自己對於謝淑芬之債權。
惟依系爭不動產土地登記第二類謄本記載，系爭抵押權所擔保債權確定期日為137 年7 月9 日（見卷第19至24頁），該期日尚未屆至，原告亦未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權已發生民法第881條之10至881 條之12所定確定事由；
且就設定系爭抵押權之經過一情，經證人即辦理系爭不動產設定最高限額抵押權之代書劉煜明於本院審理時證稱：系爭不動產設定系爭抵押權是謝淑芬請伊處理，伊沒有問被告謝淑芬設定原因，也沒有告訴謝淑芬設定需要擔保債權存在為前提，伊不清楚被告陳玉茹與謝淑芬間有無債權債務關係，土地登記謄本上擔保範圍記載票據是制式用語，並非基於謝淑芬之告知，擔保債權總額記載300 萬元是依謝淑芬所述，伊沒有問謝淑芬債權成立於何時與如何還款等細節等語明確（見本院卷第78、79頁），顯見證人劉煜明無法證明設定系爭抵押權前後，被告間有消費借貸合意及交付金錢之事實，原告復未能舉證證明系爭抵押權擔保之債權存在，則原告主張謝淑芬就系爭不動產設定最高限額抵押權所擔保之原債權已經確定，該最特定債權回復抵押權之從屬性，並訴請確認謝淑芬對陳玉茹所有系爭不動產於107 年7 月12日設定之抵押權及所擔保之債權存在，自無理由。
㈡原告既不能證明謝淑芬對陳玉茹有何債權存在，則原告主張謝淑芬怠於行使其債權，代位謝淑芬受領陳玉茹給付82萬3,603 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，亦屬無據。
六、綜上所述，原告不能證明謝淑芬對陳玉茹就系爭不動產設定最高限額抵押權所擔保之債權存在，及該債權已經確定並回復抵押權之從屬性。
從而，原告依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條，請求確認謝淑芬對陳玉茹就系爭不動產於107 年7 月12日設定之抵押權及所擔保之債權均存在，及陳玉茹應給付原告82萬3,603 元暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 林芳華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
書記官 馮莉雅
附表
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│編│權利人│義務人│抵押物標示 │抵押權內容 │
│號│ │ │ │ │
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│1 │謝淑芬│陳玉茹│苗栗縣○○市○○段○○○段000 地號│苗栗縣頭份地政事務所107 年7 月10日│
│ │ │ │土地（應有部分10,000分之32） │收件頭地資字第55350 號，擔保債權總│
│ │ │ │ │金額：新臺幣300 萬元。 │
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│2 │謝淑芬│陳玉茹│苗栗縣頭份市蟠桃段忠孝小段592 -1地│同上 │
│ │ │ │號土地（應有部分10,000分之32） │ │
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│3 │謝淑芬│陳玉茹│苗栗縣○○市○○段○○○段0000○號│同上 │
│ │ │ │土地（應有部分全部） │ │
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