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臺灣臺北地方法院民事判決
111年度家繼訴字第16號
原 告即
反請求被告 陳怡如
被 告 官素熔
陳煜昇
被 告即
反請求原告 陳煒元
上 一 人
訴訟代理人 趙澤維律師
上列當事人間請求分割遺產等事件，本院於民國一百一十三年四月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被繼承人陳佳男如附表一、二所示之遺產，分割如附表一、二「分割方法」欄所示。
原告陳怡如其餘之訴駁回。
反請求被告陳怡如應給付反請求原告陳煒元新臺幣壹佰玖拾伍萬玖仟捌佰柒拾肆元及自民國一一一年十一月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
本訴部分訴訟費用兩造按附表三所示之比例負擔。
反請求部分由反請求被告陳怡如負擔。
本判決第三項反請求原告陳煒元勝訴部分，於反請求原告陳煒元以新臺幣陸拾伍萬參仟貳佰玖拾貳元為反請求被告陳怡如供擔保後，得假執行。
但反請求被告陳怡如如以新臺幣壹佰玖拾伍萬玖仟捌佰柒拾肆元為反請求原告陳煒元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款分別定有明文，上開規定依家事事件法第51條亦可準用之。
又數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。
前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求。
法院就前條第一項至第三項所定得合併請求、變更、追加或反請求之數宗事件，應合併審理、合併裁判，家事事件法第41條第1項、第2項及同法第42條第1項分別定有明文。
查本件原告陳怡如、被告陳煜昇、陳煒元為被繼承人陳佳男之子女，被告官素熔為被繼承人陳佳男之配偶，陳怡如原以官素熔為被告，起訴請求分割被繼承人陳佳男之遺產（見本院卷一第7頁），嗣於民國110年6月18日具狀追加陳煜昇為被告（見本院卷一第74頁），又於111年9月6日當庭追加陳煒元為被告（見本院卷一第358頁），並於112年5月17日具狀追加請求㈠被告陳煒元應每月如期償還債務即原告陳怡如所繼承之擔保人責任3分之1之債權。
㈡若被告陳煒元未履按月還款之責任，則請執行被告陳煒元應按年息百分之5計算之利息交與陳怡如，並請強制執行被告陳煒元之責任（見本院卷二第255頁）；
再於112年7月11日當庭捨棄上開對陳煒元之聲明（見本院卷二第335頁）；
另於113年3月31日具狀主張被告陳煒元喪失繼承權及特留分、請求分割遺產、請求酌定遺囑執行人的報酬暨請求原告得於每年清明節及被繼承人陳佳男生日及忌日，返回被繼承人陳佳男生前住處即臺北市○○○路0段000巷0弄0○0號祭拜陳佳男（見本院卷三第18至20頁）。
被告陳煒元於111年11月25日以陳怡如為被告，提起反請求，請求陳怡如應給付其新臺幣（下同）1,897,581元及遲延利息（見本院卷一第399頁），又於113年4月1日擴張請求之金額為1,959,874元及遲延利息，均合於上開說明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告即反請求被告陳怡如（下稱陳怡如）主張及答辯略以：被繼承人陳佳男自104年起長眠臥病在床，陳煒元卻在向被繼承人陳佳男借款600萬元後即失聯逾4年，在被繼承人陳佳男過世前，不但未盡人子扶養之責，更未探視陳佳男，致陳佳男身心及精神飽受重大痛苦，有被子遺棄之莫大受虐感，多次想以死逃避其痛苦，更於生前書立遺囑，明確表示陳煒元曾要求被繼承人陳佳男擔任其連帶保證人，不得繼承其財產（下稱系爭遺囑）。
陳煒元確已喪失對被繼承人陳佳男之繼承權及特留分。
又被繼承人陳佳男生前置於其名下房產之藝術品及藏酒，均為被繼承人陳佳男生前所有及收藏。
陳怡如以遺囑執行人之身分變賣部分藝術品，並將賣得價金依系爭遺囑之意，分配予陳怡如、被告陳煜昇及被告官素熔，尚有部分藝術品及藏酒尚未分配，爰依法請求裁判變賣被繼承人陳佳男所遺尚未分配完之動產（含藝術品及藏酒）。
被繼承人陳佳男尚有如附表一所示之存款，因遺囑執行人陳怡如執行分配時受阻，至今未能至各銀行辦理繼承。
爰依系爭遺囑之意，由陳怡如、被告陳煜昇及官素熔依3分之1比例分配，並由各繼承人持裁判書逕自前往銀行辦理繼承。
被告官素熔未經被繼承人陳佳男同意，私自盜領陳佳男之華南銀行帳號000000000000、000000000000帳戶及土地銀行帳號0000000000000帳戶內之存款共計76,055元，依系爭遺囑之意，應返還其中3分之1即25,352元予陳怡如。
被告官素熔又未經被繼承人陳佳男同意，私自將陳佳男家中床頭櫃旁之私人保險箱破壞，盜走其中300萬元，屬不當得利，應返還予全體繼承人，並在補繳遺產稅後，依系爭遺囑之意，將其中100萬元返還予陳怡如。
另附表二所示之不動產(下稱系爭不動產)之鑑定報告書記載：系爭不動產得申請陽台補登，補登後面積得比照同棟懷生段一小段890建號面積。
建物於補登陽台增建後之面積為174.91平方公尺（52.91坪＝45.91坪（原建物）＋7.00坪（陽台）。
然陳怡如於110年5月至地政事務所辦理被繼承人陳佳男遺留之系爭不動產之繼承登記時，不知陽台增建部分可以補登，地政人員亦未告知可進行補登。
故訴請將系爭不動產陽台增建部分（面積7坪）進行補登後，依系爭遺囑之意，辦理分割。
陳怡如應補登之面積為2.33坪（7坪÷3＝2.33坪）。
各繼承人應於裁判得以補登及分割陽台增建部分後，自行執裁判書至地政事務所辦理補登、繼承及分割。
因被告官素熔及陳煜昇於遺囑執行人陳怡如執行遺囑時，妨礙其職務之執行，故訴請被告共同返還遺囑執行人所代墊之裁判費11,692元，並支付陳怡如代墊裁判費翌日即110年6月15日起至分割裁判書送達日止，按年息百分之5計算之利息。
再者，陳怡如要求被告共同給付遺囑執行人報酬20萬元，並支付自裁判書送達翌日起至給付日止，另依年息百分之5計算之利息。
此外，陳怡如訴請得於每年清明節(國曆4月5日）及被繼承人陳佳男生日（農曆11月13日）及忌日（農曆12月12日），返回陳佳男生前住處（臺北市○○區○○○路○段000巷0弄0號）之靈位祭拜。
為此，提起本件訴訟等語。
並聲明：㈠陳煒元不得主張及請求被繼承人陳佳男之遺產特留分。
㈡變賣被繼承人陳佳男所遺尚未分配完之動產（含藝術品及藏酒）。
㈢如附表一所示之存款，由陳怡如、被告陳煜昇及官素熔依3分之1比例分配，並由各繼承人持裁判書逕自前往銀行辦理繼承。
㈣被告官素熔應返還未經被繼承人陳佳男同意，私自盜領陳佳男之存款共計76,055元，並返還陳怡如25,352元。
㈤被告官素熔應將300萬元返還予全體繼承人，並在補繳遺產稅後，依系爭遺囑之意，返還陳怡如100萬元。
㈥將系爭不動產陽台增建部分（面積7坪）進行補登後，依系爭遺囑之意，辦理分割。
陳怡如應補登之面積為2.33坪（7坪÷3＝2.33坪）。
各繼承人應於裁判得以補登及分割陽台增建部分後，自行執裁判書至地政事務所辦理補登、繼承及分割。
㈦訴請被告共同返還遺囑執行人所代墊之裁判費11,692元，並支付陳怡如代墊裁判費翌日即110年6月15日起至分割裁判書送達日止，按年息百分之5計算之利息。
㈧被告共同給付遺囑執行人報酬20萬元，並支付自裁判書送達翌日起至給付日止，另依年息百分之5計算之利息。
㈨陳怡如得於每年清明節（國曆4月5日）及被繼承人陳佳男生日（農曆11月13日）及忌日（農曆12月12日），返回陳佳男生前住處（臺北市○○區○○○路○段000巷0弄0號）之靈位祭拜。
㈩訴訟費用由被告負擔，並自陳怡如繳納裁判費翌日起至分割裁判書送達日止，按年息百分之5計算之利息；
並答辯聲明：㈠陳煒元之反請求駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、被告官素熔、陳煜昇則以下列情詞置辯：被繼承人陳佳男過世時，除留有附表二之不動產外，並無留下其餘財產，被告官素熔、陳煜昇對陳怡如指稱300萬元現金遭官素熔盜領一情，均予否認，陳怡如前以此提起侵占等告訴，業經檢察官為不起訴處分，足見官素熔根本未盜領被繼承人之現金。
又被繼承人家中所有之酒類、藝術品皆為官素熔購買，倘原告所稱之酒類、藝術品為被繼承人之遺產，則原告在申報被繼承人遺產稅時，怎會未申報被繼承人所遺留之現金、骨董及酒類。
縱原告前開所述屬實，被繼承人也已書立紙條，表示要將全數物品歸由官素熔所有，原告此部分之主張，即為無理由。
另原告已就分得附表二不動產應有部分3分之1出售予第三人郭大鈞、郭興華，原告如何再就附表二不動產一部分之陽台列為遺產而分割，亦未提出相應之證據。
被告陳煒元與被繼承人間有無成立保證契約，被告官素熔、陳煜昇並不清楚，陳煒元前些年返家探望被繼承人時，被繼承人會趕陳煒元出門，陳煒元前往日本發展後，已經好幾年未曾返家探望被繼承人，但就以此認定陳煒元喪失繼承權云云，尚嫌速斷等語。
三、被告即反請求原告陳煒元（下稱陳煒元）答辯及主張略以：㈠被繼承人陳佳男雖立有系爭遺囑，表示陳煒元不得繼承其遺產，但陳煒元對於附表一之遺產，仍有特留分8分之1之權利，此部分自應依兩造比例分割。
陳佳男生前生病多年，又無收入，難以理解其如何有300萬現金被官素熔侵占。
況原告以相關事證對官素熔提起之侵占告訴，業經檢察官不起訴及再議駁回確定。
又陳佳男生病期間，居家生活開支、住院醫藥費用、外傭及看護費用均由官素熔墊付，其支出金額龐大，陳佳男縱使留有金錢，亦已支出殆盡。
再者，目前留置於官素熔住所內之動產，究竟尚有何物？又該動產如何判斷係為陳佳男所留之遺產或官素熔所有之財產？官素熔主張其住所內之動產均為其所購置，如無其他明顯外觀屬於遺產，當認為係官素熔之財產而非被繼承人之遺產。
退而言之，綜原告能證明上揭動產之存在，陳佳男亦已於109年7月15日書寫字據同意將其現金及動產贈與給官素熔，官素熔亦同意受贈，則縱有原告所指之現金及其餘動產，然在陳佳男去世前，該部分財產之所有權均已歸官素熔所有，而非屬遺產。
又陽台為附屬建物，所謂附屬建物，係指依附於原建築物以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築物而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築物之效用（如由外部進出之廚廁）等是。
此類附屬建物依民法第811條之規定，屬於原建築物所有權之一部分，原建築物之處分及於該附屬建物。
官素熔、陳煜昇、陳怡如於110年5月11日以遺囑繼承為由，就如附表二所示之系爭不動產，向臺北市大安地政事務所申請辦理遺囑繼承分割登記，由官素熔、陳煜昇、陳怡如各取得1/3之應有部分，嗣陳怡如將其分割取得之系爭不動產持分部分，於000年0月00日出售給第三人郭大鈞、郭興華。
是屬於系爭不動產一部分之陽台於陳怡如與被官素熔、陳煜昇間，業已分割完畢，陳怡如又將其分得部分出售，何來再將陽台列為遺產而分割。
又陳怡如所提，關於官素熔侵占之錄音及譯文，是否經過變偽造，均有可疑，無法確認其正確性。
陳怡如請求分割之遺產，除附表一確實為尚未分割之遺產外，其餘分割請求均無理由，應予駁回等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被繼承人陳佳男稱陳煒元偷錢，完全不是事實，此僅是陳佳男將陳煒元邀其擔任保證人一事理解為偷錢，單純係其主觀上之認知錯誤。
況且其餘繼承人，如陳煜昇開設動物醫院及陳怡如購屋等，陳佳男都曾分別擔任借貸保證人，倘以此推論豈非三名子女均有喪失繼承權之原因。
又倘陳煒元失聯，又如何偷陳佳男之金錢，顯然矛盾不合理。
陳煒元並無讓被繼承人陳佳男為其代償任何債務，陳怡如以此主張陳煒元喪失繼承權並無依據，也非法定得表示喪失繼承權之原因。
陳怡如又稱陳煒元逾4年未曾探視陳佳男與事實情況不符。
過往陳佳男生病時，陳煒元與兄長陳煜昇亦曾在醫院輪流照顧病重之陳佳男，克盡人子孝道，當時陳怡如卻在中國大陸地區旅遊。
陳怡如自己未盡孝道，反指責其他人未盡孝道。
陳怡如先稱被繼承人過世前，陳煒元不曾返臺探視，然陳煒元曾於2017年至2019年多次返臺探視陳佳男，可證陳怡如之主張不實。
陳怡如又辯稱陳煒元回臺未必有回家探視被繼承人，此一與常理不合之主張應由其負舉證之責任，否則即應認其主張不可採。
陳煒元因決定前往日本發展，致陳佳男不滿陳煒元之決定，父子間因而有一些溝通上衝突及不諒解，陳佳男甚至告知陳煒元「不要再回來」，其後因109年初起疫情持續嚴峻，陳煒元居於日本沖繩，當時臺灣沖繩之航班完全停飛，直到111年10月才陸續復飛。
又往返入境都需長期隔離，探病亦有眾多隔離限制，因而返臺探視陳佳男困難重重，此並非陳煒元一人獨自面對的探親難題，在此一期間返臺探親是每一位海外民眾之困難，何能稱之為重大侮辱。
況且陳佳男最後病重住院期間根本無人通知陳煒元，直至官素熔通知被繼承人過世一事，陳煒元仍排除萬難返臺接受隔離兩週，以送被繼承人最後一程，解除隔離後隨即前往靈堂與花葬處祭拜，均為善盡孝道慎終追遠之行為。
陳佳男及官素熔亦常在陳煒元面前提及陳怡如不孝，陳怡如所持之錄音乃趁陳佳男病重時事先備妥引導陳佳男所為，難認為真；
且是否不孝亦有陳佳男個人主觀上之好惡，並非客觀之事實。
陳煒元無法經常探視陳佳男亦有部分係因每逢陳煒元返家時，陳佳男動輒趕陳煒元出門，此亦陳煒元無奈之處。
陳佳男動輒趕妻小出門，陳怡如更是最早被趕出去的人，亦為家人共見之事實。
另陳佳男於109年7月20日所立之系爭遺囑固載明：「因陳煒元在我生前叫我做他的連帶保證人，所以他不能分配我的財產」，但即使擔任保證人為事實，此亦係出自於陳佳男之自願，為何能當作表示喪失繼承權之原因，因此縱陳佳男曾於遺囑表示陳煒元不得分配其遺產，陳煒元對於陳佳男之遺產仍有繼承權，就遺囑指定分配之方式侵害陳煒元之特留分部分自得行使扣減權。
本院前囑託宏邦不動產估價師聯合事務所對系爭不動產進行估價，估價金額為47,036,990元(價格日期113年1月9日)，因此陳佳男之實際遺產總額即為47,073,580元（計算式：47,036,990+36,590＝47,073,580），陳煒元應取得之特留分金額為5,692,744元（計算式：47,073,580×1/4×1/2＝5,884,197元）。
兩造就附表一之動產分割，陳煒元分得4,574元後（計算式：36,590元×1/8=4,574元，元以下四捨五入），仍不足5,879,623元(計算式：5,884,197元-4,574元=5,879,623元)。
陳煒元已於111年11月25日以反訴狀繕本送達陳怡如，向陳怡如為行使扣減權之意思表示，自得依民法第1125條之規定，請求陳怡如返還陳煒元應取得之特留分金額1,959,874元(計算式：5,879,623元×1/3=1,959,874元)，併依照民法第233條、第203條之規定，請求年息5%計算之遲延利息等語，並聲明：⒈陳怡如應給付陳煒元1,959,874元及自111年11月25日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
⒉如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、得心證之理由：㈠被繼承人陳佳男為陳怡如及被告陳煜昇、陳煒元之父，被告官素熔則為陳佳男之配偶。
陳佳男生前於109年7月20日立有系爭遺囑，嗣於110年1月24日死亡，遺有如附表一、二所示之遺產(下稱系爭遺產)，兩造為其法定繼承人，均未拋棄繼承，應繼分及特留分比例如附表三所示，應繼分比例各為4分之1，特留分比例各為8分之1。
陳怡如於110年5月11日持系爭遺囑為據，以遺囑繼承為登記原因，將系爭不動產所有權移轉登記予陳怡如及被告陳煜昇、官素熔等3人分別所有，其後，陳怡如將其所有部分出售予第三人等情，為兩造所不爭執，並有系爭遺囑、兩造之戶籍謄本、陳佳男之除戶謄本、繼承系統表及本院民事紀錄科查詢表等件在卷可稽（見本院卷一第15至29頁、第101至109頁、第283頁），首堪認定。
㈡陳怡如主張陳煒元喪失繼承權及特留分，為無理由：⒈按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款定有明文。
依此規定，喪失繼承權之要件，須符合「繼承人對於被繼承人有重大之虐待或侮辱」及「被繼承人表示繼承人不得繼承」，始足當之。
又所謂對於被繼承人有重大之侮辱情事，係指毀損被繼承人人格價值的行為，且以重大為必要，是否為重大侮辱之情事，須依客觀的社會觀念衡量之，即應考慮當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事，具體決定之，不得僅憑被繼承人之主觀認定。
⒉陳怡如主張陳煒元均未探視或致電關心被繼承人，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦，構成對被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，並經被繼承人表示不得繼承，被告陳煒元已喪失繼承權云云（見本院卷ㄧ第342頁），惟為被告陳煜昇、陳煒元及官素熔所否認，並辯稱如上。
而查，系爭遺囑記載「因陳煒元在我生前叫我做他的連帶保證人，所以他不能分配我的財產」等語，被繼承人顯係以陳煒元要求其擔任陳煒元之連帶保證人為由，而表示陳煒元不得繼承。
然擔任連帶保證人與民法第1145條第1項第5款所指對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，尚屬有間。
陳怡如又主張陳煒元偷竊被繼承人之錢，並提出錄音譯文為證。
然依譯文所示，被繼承人固稱：「不孝，偷拿錢」、「阻止陳煒元不能分錢，小偷」、「600萬被他拿走了!包袱捲一捲就走了」等語，然其具體情形為何?是否致被繼承人有重大之虐待或侮辱?均未見陳怡如舉證以實其說。
另以現今人員流動頻繁之地球村概念，為人子女因就學就業，旅居在外，而未能時常隨侍父母左右，並非少見，倘無其他對於被繼承人有重大之侮辱或虐待情事，尚不得僅以未探視被繼承人一節，即認屬喪失繼承之事由。
陳煒元陳稱其自104年起至日本創業，並於106年至108年間，多次返臺等語，並有卷附之出國日期證明書可憑（見本院卷二第262至263頁；
卷三第237至241頁）。
是陳怡如片面指稱陳煒元失聯逾4年均未探視或致電關心被繼承人云云，即屬有疑，此外，復無其他事證證明陳煒元對於被繼承人陳佳男有重大之虐待或侮辱之情事，則陳怡如主張陳煒元喪失繼承權，不得請求特留分云云，為不可採。
㈢按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。
查陳怡如主張裁判變賣被繼承人陳佳男所遺並尚未分配完畢之動產（含藝術品及藏酒），雖提出錄音譯文、動產清單照片、書寫的字據等件為證（見本院卷三第55、56、57、60、61、62、70、72、73、74、80頁、第107至112頁、第115、119、120、223頁），惟均為被告官素熔、陳煜昇、陳煒元否認。
而上開對話譯文不但僅擷取部分對話，亦不知對話時間為何時，其內容亦均不足以證明被繼承人陳佳男尚遺有陳怡如所指之藝術品及藏酒。
而陳怡如更自承動產清單之物品，不知現在何處（見本院卷二第220頁），已難認陳怡如之主張為真。
況縱有陳怡如所指之藝術品及藏酒等遺產尚未分割，而依陳怡如提出於110年3月20日自行書寫之字據，記載「依國稅局遺產動產申報法，父親生後遺產需列清冊，故在新生派出所警員陪同下入內標記動產編號列序造冊」（見本院卷三第115頁），倘非虛，則陳怡如列冊後，為何未依法申報?況依陳怡如提出於110年5月2日自行書寫之字據，記載分別於4月28日、5月2日賣出藝術品及價金分配情形（見本院卷三第119、120頁），則動產清單照片之物品，是否未經賣出仍存在，亦屬有疑。
準此，陳怡如既無法證明被繼承人陳佳男確遺有動產清單照片之物品尚未分配，則其請求裁判變賣被繼承人陳佳男所遺並尚未分配完畢之動產（含藝術品及藏酒），洵屬無據。
㈣陳怡如主張被告官素熔於陳佳男住院期間，未經被繼承人陳佳男同意，私自盜領之陳佳男存款76,055元，固提出取款憑條、錄音譯文為證(見本院卷三第52、135、139、143頁)。
然官素熔與陳佳男為夫妻，依民法第1003條第1項之規定，於日常家務，互為代理人。
官素熔雖自承於陳佳男住院期間，分別提領50,000元、7,455元、18,600元，然陳稱係避免陳佳男死亡後，無法領出，「會被國稅局扣住」（見本院卷三第62頁），顯係為免將上開存款計入遺產範圍，影影響遺產稅之課徵，無從依此逕認未經被繼承人陳佳男同意。
而陳怡如提出之譯文11，陳怡如：「…你要說錢是你們夫妻倆的，我也沒有意見，啊!房子你要給媽媽我有沒意見，我是怕媽媽做出犯法的事情，因為像這個從你的戶頭沒經過你的同意，轉去她的戶頭，她已經犯法了…現在不是怕她一個好好的媽媽怎會做出犯法的事情?這樣怎辦才好?是要幫她的忙?還是你要放過她?」，陳佳男回答：「絕不放過她」。
依上開對話內容，陳佳男顯然曾說過錢是與其配偶官素熔共有的；
另陳怡如陳述內容並未提及官素熔何時提領、轉帳、提領目的等節，難認陳佳男於知悉詳情後為上開表示，無從逕以片段之對話內容即認官素熔未經陳佳男同意而提領上開款項。
況陳怡如既主張官素熔提領之6,055元，為陳佳男所有，即屬陳佳男之遺產，尚未分割前屬繼承人公同所有，則陳怡如依應繼分比例，逕請求官素熔給付25,352元，即不足採。
㈤陳怡如提出譯文主張官素熔私自將陳佳男家中床頭櫃旁之私人保險箱破壞，盜走其內之300萬元現金等情，僅提出對話譯文及保險箱照片為憑（見本院卷三第50至52頁、第56頁、第58至60頁、第68、69、75、77、211頁），然為被告官素熔所否認。
而該對話譯文僅擷取部分對話內容，並加註陳怡如個人主觀意見，難信為真。
是陳怡如僅片面提出質疑，惟並未能提出任何具體事證以實其說，所為主張，尚難憑採。
㈥兩造均不爭執陳怡如於110年5月11日以遺囑繼承為由，辦理系爭不動產之繼承分割登記，由官素熔、陳煜昇、陳怡如各取得1/3之應有部分，嗣陳怡如將其分割取得之系爭不動產持分部分，於000年0月00日出售給第三人等情，則系爭不動產既已分割完畢，原告亦非系爭不動產之所有人，則其請求將系爭不動產陽台增建部分（面積7坪）進行補登後，依系爭遺囑之意，辦理分割，為無理由。
㈦按因財產權而起訴，應依民事訴訟法第77條之13以下之規定，徵收裁判費，當事人並依民事訟法第78條以下之規定，負擔訴訟費用。
又原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正；
民事訴訟法第249條第1項第6款定有明文。
足見原告起訴應先依法繳納裁判費，於法院裁判時，再依裁判之結果命當事人負擔訴訟費用。
從而，陳怡如起訴主張被告應共同返還遺囑執行人所代墊之裁判費11,692元，並支付陳怡如代墊裁判費翌日即110年6月15日起至分割裁判書送達日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由。
㈧另按除遺囑人另有指定外，遺囑執行人就其職務之執行，得請求相當之報酬，其數額由繼承人與遺囑執行人協議定之；
不能協議時，由法院酌定之，民法第1211條之1定有明文。
次按法院得依財產管理人之聲請，按財產管理人與失蹤人之關係、管理事務之繁簡及其他情形，就失蹤人之遺產，酌給相當報酬。
第八章之規定，除法律別有規定外，於遺產管理人、遺囑執行人及其他法院選任財產管理人準用之，家事事件法第153條及第141條亦定有明文。
另按民法第548條規定，受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。
又遺囑執行人報酬請求，除遺囑另有訂定外，係屬於委任契約之法律關係，應適用民法第548條第1項規定。
遺囑執行人於受委任之事務尚未處理完畢前，依委任報酬後付之原則，尚不得請求報酬。
查被繼承人陳佳男於110年1月24日死亡後，陳怡如僅將遺產中之系爭不動產辦理繼承分割，就附表一部分則迄未分配，陳怡如就遺囑事務執行尚未終了，依前揭說明，不得預先請求報酬。
是陳怡如請求被告共同給付遺囑執行人報酬20萬元，並支付自裁判書送達翌日起至給付日止，另依年息百分之5計算之利息，為無理由。
㈨陳怡如已將系爭不動產之持分出售予第三人，現非系爭不動產之所有人，陳怡如復未說明有何進入系爭不動產之具體法律依據，且慎終追遠亦非僅止於祭拜靈位，是陳怡如主張得於每年清明節（國曆4月5日）及被繼承人陳佳男生日（農曆11月13日）及忌日（農曆12月12日），至系爭不動產祭拜陳佳男之靈位，核無權利保護之必要。
㈩系爭遺產應如何分割：⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；
繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條定有明文。
查兩造均為被繼承人陳佳男之法定繼承人，應繼分及特留分比例如附表三所示，應繼分比例各為4分之1，特留分比例各為8分之1，陳佳男於110年1月24日死亡，遺有附表一、二所示之遺產，其中附表二之系爭不動產經陳怡如於110年5月11日持系爭遺囑，以遺囑繼承為登記原因，辦理繼承分割完畢，尚餘附表一之遺產尚未分割等情，已如前述；
又陳佳男無以遺囑限定不得分割系爭遺產，兩造亦無不分割之約定，系爭遺產並無不能分割之情形，是陳怡如依民法第1164條訴請分割陳佳男所遺之其餘遺產，自屬有據。
⒉遺囑人於不違反特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產，民法第1187條定有明文。
又按直系血親卑親屬之特留分均為其應繼分二分之一。
應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1223條第1款、第1225條前段分別明定之。
特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之，亦為民法第1224條所規定。
是以，如被繼承人以遺囑為遺贈，或為應繼分之指定、遺產分割方法之指定等與遺贈同視之死因處分，侵害繼承人之特留分時，性質上係屬處分遺產，故應受上開條文之限制。
若遺囑所指定之分割方法違反特留分之規定時，該遺囑並非無效，僅係特留分被侵害之繼承人得類推依同法第1125條規定扣減。
倘被繼承人因以遺囑指定遺產分割方法致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人固得行使扣減權，然不得再就扣減義務人依遺囑指定分割方法所取得之遺產部分，主張有公同共有權存在，而應請求扣減義務人以金錢補足其不足額。
又特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之，民法第1224條定有明文。
特留分之扣減，固以返還現物為原則，然特留分扣減權係以財產為對象，考量遺產分割得以金錢補償之法理，並尊重被繼承人以遺囑指定由其中一人或數人繼承人取得特定標的物完整權利之意旨，若以價值、價額計算特留分扣減權利人所受之侵害，仍可達保障特留分權利人之目的。
⒊查陳佳男生前所立之系爭遺囑記載：「法定繼承人：本人與配偶育有三子，長子陳煜昇，長女陳怡如，次子陳煒元。
因陳煒元在我生前叫我做他的連帶保證人，所以他不能分我的財產。
不動產：在我名下所有坐落在們牌號碼：臺北市○○區○○○路○段000巷0弄0○0號之不動產，分成三份，由陳煜昇、陳怡如、陳煒元各三分之一。
動產：我所有的動產也分成三份，由陳煜昇、陳怡如、陳煒元各三分之一。
」等語，足認系爭遺囑兼有指定應繼分及指定遺產分割方法之意思。
而系爭遺囑內容致陳煒元之特留分有所不足，是陳煒元主張系爭遺囑所載內容侵害其特留分，類推民法第1225條規定，向陳怡如行使扣減權，並於111年11月25日以原告為被告，具狀提出反請求，主張特留分受侵害，已生扣減之效力。
又如上所述，系爭遺囑侵害陳煒元之特留分，陳煒元業已行使扣減權，而附表一之遺產尚未分割，則兩造分別依附表三之應繼分、特留分比例分割，應屬妥適公平。
至附表二之系爭不動產，已由陳怡如、被告陳煜昇及官素熔分割完畢，陳怡如並將其應有部分出售予第三人，則陳煒元請求陳怡如依價額比例扣減，以金錢補足其不足之數，核屬有據。
陳怡如主張應按繼承開始時計算系爭不動產之價值，陳煒元則主張應以現行市價即鑑定時之113年1月9日為計算基準時點。
揆諸特留分扣減權係以財產為對象，性質上係扣減權利人就其特留分權利受有損害部分，請求其他繼承人或受遺贈人由遺囑分配所得之財產予以金錢賠償。
而損害賠償其目的在於填補所生之損害，其應回復者並非原來狀態，而係應有狀態，故請求金錢賠償，應以請求時之市價計算其損害。
故本院認計算系爭不動產之價值，非以繼承開始時之價值計算。
本院依陳煒元之聲請，囑託宏邦不動產估價師聯合事務所對系爭不動產以現行市價進行估價，估價金額為47,036,990元，有該事務所出具之報告書可考。
依此計算，被繼承人陳佳男所遺附表一、二之遺產價值共計47,073,580元（計算式：47,036,990+36,590＝47,073,580），陳煒元之特留分價值為5,884,197元（計算式：47,073,580×1/4×1/2＝5,884,197元）。
又陳煒元受分配附表一之金額4,574元(計算式：36,590元×1/8=4,574元，元以下四捨五入）後，其特留分仍不足5,879,623元（計算式：5,884,197元-4,574元=5,879,623元)。
從而，陳煒元類推適用民法第1225條規定，行使特留分扣減權，請求陳怡如給付1,959,874元(計算式：5,879,623元×1/3=1,959,874元)，及自111年11月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，陳怡如依民法第1164條之規定，請求分割附表一之遺產，為有理由，爰分割如附表一「分割方法」欄所示；
原告其餘請求，均無理由，應予駁回。
又陳煒元請求陳怡如給付1,959,874元及自111年11月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；
逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
陳煒元逾此部分之假執行聲請，因無所附麗，併予駁回。
六、兩造分明陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金，併准許之。
七、本件判決事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：因共有物分割、經界或其他性質上類似事件涉訟、由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文，此依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件亦有準用。
又分割遺產之訴為形成訴訟，法院決定遺產分割之方法時，應決定適當之分割方法，不受起訴聲明之拘束，亦不因何造起訴而有不同，核其性質，係固有必要共同訴訟，兩造本可互換地位，本件陳怡如起訴雖於法有據，然被告等人之應訴乃法律規定所不得不然，且本件分割結果，兩造均蒙其利，訴訟費用應由兩造依其應繼分之比例負擔訴訟費用，始為公平。
爰依民事訴訟法第79條規定，職權酌定如主文第4項所示。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
家事第二庭 法 官 蘇珍芬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書 記 官 羅 蓉
中 華 民 國 113 年 5 月 7 日
附表一：被繼承人陳佳男之遺產中動產明細
編號 數量 金額(新臺幣) 分割方法 1 台灣土地銀行忠孝分行存款 5元 按附表三之比例原物分割。
2 台灣銀行松山分行存款 994元 3 華南商業銀行活期儲蓄存款 35,591元 合計 36,590元 附表二：被繼承人陳佳男之遺產中不動產明細
編號 遺產項目 面積 權利範圍 價值(新臺幣) 備註 1 臺北市大安區懷生段一小段826地號土地 284㎡ 6分之1 47,036,990元 業經陳怡如持系爭遺囑，以遺囑繼承為登記原因，辦理繼承分割完畢 。
2 臺北市大安區懷生段一小段888建號(門牌臺北市大安區忠孝東路三段217巷5弄1之1號) 151.78㎡ 全部 附表三：兩造對被繼承人陳佳男遺產之應繼分、特留分比例 姓名 應繼分比例 備註 官素熔 24分之7 陳怡如 24分之7 陳煜昇 24分之7 陳煒元 8分之1 特留分
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