臺灣臺北地方法院民事-TPDV,112,原訴,53,20240426,3

臺灣臺北地方法院民事判決
112年度原訴字第53號
原 告 劉博綱
劉博元
共 同
訴訟代理人 曾學立律師
邱敏維律師
被 告 周志民
訴訟代理人 楊志航律師
複代理人 雅蔀恩伊勇律師
被 告

法定代理人 夷將．拔路兒

訴訟代理人 新北市烏來區公所

法定代理人 周至剛
訴訟代理人 黃國仁
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國113年3月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

查本件原告起訴時主張其為新北市○○區○○段00地號土地（下稱系爭86地號土地）地上權人，於聲明第一項請求確認原告就被告所有之同段60、84地號土地（下分稱系爭60、84地號土地）如起訴狀附圖（見本院112年度店司補字第1031號卷第17頁）所示斜線部分（面積以實測為準）之通行權存在；

嗣於民國113年3月6日具狀更正、變更聲明第一項為：確認原告對被告所有系爭60、84地號土地如新北市新店地政事務所112年12月14日複丈成果圖（下稱附圖）所示A、B範圍有通行權存在（見本院卷第163頁）。

經核原告所為，係就請求確認具通行權土地之位置、範圍為事實上之補充、更正，非屬訴之變更，揆諸前揭規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張略以：系爭60、84、86地號土地為原住民保留地，原告為系爭86地號土地之地上權人。

系爭86地號土地為於山坡處，地勢陡峭，高低差有40公尺，無從以自己土地連接公路，長久以來均係通行系爭60、84地號土地至最近之西羅岸路，被告周志民之尊親屬周陳梅養亦曾於92年12月17日就系爭60地號土地出具同意書供公眾使用，新北市烏來區並派工維護道路而屬既成道路。

詎被告周志民繼承系爭60地號土地後，即設置鐵製固定圍柵攔阻，通行範圍縮小至僅能行走、機車通行，然因系爭86地號土地位於山區，多以汽車代步，且如原告遇有防災、避難、緊急醫療等狀況，消防車、救護車等車輛將無法通行，顯難謂得為通常使用，使系爭86地號土地與公路於適宜之聯絡。

為此，爰依民法第800條之1準用第787條規定，訴請確認原告對於系爭60、84地號土地有通行權存在，被告不得妨礙原告通行等語，並聲明：㈠確認原告就被告周志民所有系爭60地號土地及被告原住民族委員會所有系爭84地號土地，如附圖所示A、B範圍有通行權存在。

㈡被告應將前項土地上之地上物除去，不得禁止或妨害原告通行。

二、被告之抗辯：㈠被告周志民則以：系爭86地號土地為保安保護林，除依法申請許可外，不得為任何土地開發使用，原告未經許可即在系爭86地號土地上建築房屋使用，屬違建而應予拆除；

且原告於原住民保留地以先設定600萬元抵押權、再設定地上權方式建築房屋，無異規避山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，實現非原住民取得原住民保留地之效果，地上權之設定應屬違法行為而無效，故原告不得主張使用違建地上物，亦不得主張設定地上權之效果，自不得援用民法準用通行權之規定。

又依該地區都市計畫之變更烏來水源特定區細部計畫所示，系爭60地號土地並無指定任何既成道路，該處實際上縱有道路，亦僅供西羅岸路12號、18號之1、20號、22號及原告之12號之1號房屋利用，非供不特定公眾通行，不合於既成巷道之要件。

另系爭86地號土地雖未與公路直接相通，但可經由現存路寬約二公尺至二公尺半之道路與左側之產業道路聯絡，難認為袋地。

另原住民族委員會前同意提供系爭60地號土地不逾450/6581範圍作為整體路段通行之用，經計算約425.48公尺，以通行路徑而言，寬度約三公尺，已足敷原告使用，原告之主張並非使周圍地損害最小之方法等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告原住民族委員會則以：系爭86地號土地為烏來特定區的保安保護區，原告使用系爭86地號土地須有合法性，始得主張通行權等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決先例意旨參照）。

原告主張其依民法第787條第1項規定，對被告所有系爭60、84地號土地有通行權，被告有容忍原告通行之必要乙節，為被告所否認，則原告得否通行被告系爭60、84地號土地，即屬不明確，致使其等在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸首開說明，原告提起本件訴訟確認通行權存在之訴，自有確認利益存在。

㈡原告主張渠等為系爭86地號土地之地上權人，系爭86地號土地長久以來均通行系爭60、84地號土地，被告周志民於系爭60地號土地設置鐵製固定圍柵攔阻，使系爭86地號土地對外無適宜之聯絡而無法為通常之使用，爰訴請確認渠等就系爭60、84地號土地有通行權，並請求被告不得為妨礙原告通行之行為等語，為被告所否認，並以前詞置辯。

茲查：⒈按憲法增修條文第10條第11項明示，國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化；

第12項，國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。

又原住民族基本法受憲法增修條文第10條委託立法，第1條，為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係而制定。

原住民族基本法第20條第1項，承認原住民族土地及自然資源享有權利；

第23條，應尊重原住民族選擇生活方式……社會經濟組織型態、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利，有原住民族自決權實質涵義。

就原住民保留地設置並限定由具原住民族身分取得之法源依據，除原住民族基本法外，已內國法化《公民與政治權利國際公約》第27條規定，「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之」。

依公民與政治權利國際公約作成之第23號一般性意見第7點，指出第27條所保障之文化權利，乃指文化本身以多種形式所表現，包括與土地資源之使用有聯繫的特定生活方式，原住民族的情況更是如此。

是以依現行有效之各個實證法，包括憲法增修條文、原住民族基本法、公政公約及一般性意見，原住民族對於原住民保留地之取得及享有，有身分專屬性，非原住民身分者，即欠缺身分上之適格。

為完成憲法任務及原住民族基本法有關原住民族文化永續發展目的，原住民保留地之設置取得，需具體化於各法規命令，形成制度性保障，最高法院110年度台上字第709號判決意旨參照。

⒉次按原住民保留地乃文化經濟發展之載體，與原住民族文化及經濟生活保障，密不可分。

立法者為維護、保障原住民族文化與經濟土地權利，延續文化多元性，自得制定保障原住民族權益之相關法規，以賦與制度性之保障。

而山坡地保育利用條例第37條第6項授權行政院訂定發布並施行之「原住民保留地開發管理辦法」（原名山胞保留地開發管理辦法），以對山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或租賃權為目的。

第按原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限」，乃為確保原民地永續供原住民族所用，以落實維護、保障原住民族文化、經濟土地及生存權而制定之法規，此參諸同法條第1項、第4項分別規定「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權」、「政府依前項（第3項）第三款及第四款規定承受之原住民保留地，除政府機關依法撥用外，其移轉之受讓人以原住民為限」，及山坡地保育利用條例第37條第2項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限」益明。

準此，原住民族文化權本身既內含原住民身分要素，且有集體權特性，因此，不具原住民身分關係者，不能享有原住民族基本法及相關法規所賦與之各種利益或地位。

原住民保留地既係因前述目的而設置，乃原住民族文化權之載體，非原住民身分者，自無享有對存在於原住民保留地上利益之法律上資格或地位，此資格或地位之限制，自規範目的解釋，當包括對原住民保留地之使用收益權及實質控制權能在內。

因此非原住民無論直接以自己名義或以借用原住民之名義，所為原住民保留地買賣之債權行為，或為原住民保留地所有權移轉登記、設定負擔之物權行為，以迂迴方法規避上開有關原住民族文化權保護規定所禁止之相同效果之行為，依民法第71條本文規定，亦屬無效（最高法院111年度台上字第1425號判決意旨參照）。

⒊再按108年7月3日修正刪除前之原住民保留地開發管理辦法第9條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。

該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」

，係規定對於原住民保留地申請設定地上權之資格、條件及方式。

換言之，原住民得申請地上權之要件為下列兩者之一：上開管理辦法施行前（即79年3月26日前）由該原住民租用造林，並已完成造林之土地；

或是該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。

然配合總統108年1月9日華總一經字第10800003861號令公一號令公布山坡地保育利用條例修正第37條條文，刪除原住民需取得耕作權、地上權滿五年，始無償取得原住民保留地所有權之規定，將原條文中關於原住民保留地申請設定地上權登記之資格、條件及方式，納入第17條及第20條原住民申請無償取得原住民保留地所有權之資格、條件及方式，故刪除原住民保留地開發管理辦法第9條條文。

由上可知，原住民保留地之地上權取得，仍以為具有原住民身份為前提要件。

若不具原住民身份而於原住民保留地設定地上權，揆諸前揭說明，自應認違反上開規定，依民法第71條前段規定而屬無效。

㈢復按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；

又上開規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第787條第1項、第2項前段、第800條之1定有明文。

又該條項所謂鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所有人及其他利用權人均有容忍其通行之義務。

至無權占有袋地者，因無權占有本身乃違法行為，如認其有相鄰關係之權能，無異對於違法者給予過度之保護，自不能賦予其鄰地通行權。

經查，原告固提出土地登記謄本（本院112年度店司補字第1031號卷第31頁），主張其為系爭86地號土地之地上權人，惟系爭86地號土地為原住民保留地，且原告不具有原住民身份，此經土地登記謄本記載明確，並有個人戶籍資料存卷可稽（見本院卷第185頁、第187頁），依前開說明，該設定地上權之行為應屬無效，原告不能取得地上權，自無從本於地上權人地位對被告所有之系爭60、84地號土地主張有通行權。

四、綜上所述，原告依民法第800條之1準用第787條規定，請求確認原告就系爭60、84地號土地如附圖所示編號A、B部分之土地有通行權存在，且被告應將該範圍上之地上物除去，不得禁止或妨礙原告通行，均無理由，應予駁回。

五、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
原住民法庭 法 官 宣玉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
書記官 林怡秀