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臺灣臺北地方法院民事判決
112年度重訴字第333號
原 告 中華民國資訊軟體品質協會
法定代理人 吳道文
訴訟代理人 游嵥彥律師
複 代理人 葉冠彣律師
被 告 任成傑
林健俍
陸念慈
共 同
訴訟代理人 林育生律師
複 代理人 朱峻賢律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國113年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄；共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權。
但依第4條至前條規定有共同管轄法院者，由該法院管轄，民事訴訟法第15條第1項、第20條分別定有明文。
又按管轄權之有無，應依原告主張之事實，按諸法律關於管轄之規定而為認定，與其請求之是否成立無涉（最高法院65年臺抗字第162號裁定意旨參照）。
查原告主張被告於原告址設臺北市○○區○○○路0段00000號11樓時對原告實行侵權行為，揆諸前揭規定，本院應有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
查原告起訴時聲明：㈠被告任成傑應給付原告新臺幣（下同）991萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；
㈡被告任成傑、林健俍及陸念慈應連帶給付原告1,014萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（卷一第10頁）；
嗣原告於民國112年10月23日具狀變更聲明為：先位聲明：㈠被告任成傑應給付原告991萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；
㈡被告林健俍應給付原告521萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；
㈢被告陸念慈應給付原告493萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；
備位聲明一：㈠被告任成傑應給付原告991萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；
㈡被告任成傑、林健俍及陸念慈應連帶給付原告1,014萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；
備位聲明二：㈠被告任成傑應給付原告310萬8,980元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；
㈡被告林健俍應給付原告164萬5,175元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；
㈢被告陸念慈應給付原告152萬6,274元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（卷一第306-308頁），係請求之基礎事實同一，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告鑑定業務管理手冊明定應由原告會員大會決議遇有囑託鑑定案件時是否辦理鑑定，以及執行編組合宜的鑑定小組等事宜，被告任成傑、林健俍、陸念慈於106年5月20日至110年8月28日分別擔任原告第8屆及第9屆之理事長、秘書長、副秘書長，於本院108年度建字第57號案件於109年11月27日囑託原告鑑定（下稱系爭鑑定A案）、本院107年度重訴字第655號案件於110年2月4日囑託原告鑑定（下稱系爭鑑定B案）時，竟未經會員大會決議，即由被告任成傑指定自己、被告林健俍、陸念慈共同擔任鑑定人進行系爭鑑定A、B案，被告任成傑並以該等鑑定案之專案獎金名目發放991萬元予自己、521萬元予被告林健俍、493萬元予被告陸念慈，被告任成傑以原告名義指派自己為系爭鑑定A、B案之鑑定人違反自己代理規定；
指派被告林健俍、陸念慈為系爭鑑定A、B案之鑑定人屬無權代表，均應對原告不生效力，被告支領上開專案獎金顯屬不當得利，均應依民法第179條規定返還所受利益。
被告林健俍、陸念慈明知被告任成傑無權代表原告為分派報酬，仍分別支領521萬元、493萬元，被告顯屬故意違背善良風俗之方式侵害原告所應得之鑑定費用，應依民法第184條第1項後段、第185條第1項規定連帶賠償損害。
㈡縱認上開主張無理由，依原告先前承辦鑑定案件之報酬分配慣例，多由原告保留稅後約收入的35％作為原告營業收入，其餘65％則作為參與鑑定人員、行政人員之人事費用支出，是被告領取超過扣除鑑定案稅後收入65％之金額部分，仍屬不當得利。
系爭鑑定A案得分派金額為928萬5,714元〔計算式：（鑑定費1,500萬元－營業稅71萬4,286元）×65％＝928萬5,714元〕，被告就系爭鑑定A案共支領超過437萬6,286元〔計算式：928萬5,714－5萬6,000×2－1,355萬＝-437萬6,286〕；
系爭鑑定B案得分派金額為464萬2,857元〔計算式：（鑑定費750萬元－營業稅35萬7,143元）×65％＝464萬2,857元〕，被告就系爭鑑定B案共支領超過190萬4,143元〔計算式：464萬2,857－2萬3,500×2－650萬元＝-190萬4,143〕，被告應按超額支領之比例返還原告：⒈被告任成傑應就系爭鑑定A案返還219萬6,896元（計算式：437萬6,286×50.2％＝219萬6,896）、就系爭鑑定B案返還91萬2,084元（計算式：190萬4,143×47.9％＝91萬2,084元），合計應返還310萬8,980元；
⒉被告林健俍應就系爭鑑定A案返還129萬1,004元（計算式：437萬6,286×29.5％＝129萬1,004）、就系爭鑑定B案返還35萬4,171元（計算式：190萬4,143×18.6％＝35萬4,171元），合計應返還164萬5,175元；
⒊被告陸念慈應就系爭鑑定A案返還88萬8,386元（計算式：437萬6,286×20.3％＝88萬8,386）、就系爭鑑定B案返還63萬7,888元（計算式：190萬4,143×33.5％＝63萬7,888），合計應返還152萬6,274元。
爰依民法第179條、第184條第1項後段、第185條第1項規定，請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任或返還不當得利等語，並先位聲明：㈠被告任成傑應給付原告991萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；
㈡被告林健俍應給付原告521萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；
㈢被告陸念慈應給付原告493萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；
㈣願供擔保請准宣告假執行。
備位聲明一：㈠被告任成傑應給付原告991萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；
㈡被告任成傑、林健俍及陸念慈應連帶給付原告1,014萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；
㈢願供擔保請准宣告假執行。
備位聲明二：㈠被告任成傑應給付原告310萬8,980元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；
㈡被告林健俍應給付原告164萬5,175元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；
㈢被告陸念慈應給付原告152萬6,274元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：受法院囑託鑑定非屬原告章程第14條規定須召開會員大會決議之事項，且原告受法院囑託鑑定之前例從未有召開會員大會決議之情形，而係由當屆理事長決定並指定鑑定人執行，並均由理事長決定發放專案獎金之時間及金額。
受囑託系爭鑑定A、B案時為疫情期間，被告任成傑指示被告陸念慈詢問原告現任理事長吳道文、理事鄧才偉、監事洪文昌等人參與鑑定之意願而均經婉拒，被告並無刻意隱匿系爭鑑定A、B案，且吳道文就任後曾轉發法院函文提醒被告準時就系爭鑑定A、B案出庭說明，可見原告承認被告出具之系爭鑑定A、B案報告書，自應認已承認被告任成傑之行為。
被告任成傑擔任系爭鑑定A、B案之鑑定人，係辦理原告內部事務，無需另與原告成立委任契約關係，自非為原告與自己之法律行為，而無自己代理規定之適用。
依原告鑑定業務管理手冊（下稱鑑定手冊）A.02.01規定，原告理事長有邀請及徵詢人員成立鑑定小組之權限，並無須經理監事會議或會員大會同意之程序，更無限制原告之理事長、秘書長不得擔任鑑定小組成員，依鑑定手冊A.10.02規定，分派鑑定費亦屬原告理事長權限，被告任成傑應有指派被告林健俍、陸念慈擔任系爭鑑定A、B案鑑定人及分派鑑定費之權限等語，資為答辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；
㈡如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、得心證之理由：㈠依原告主張之事實，其提起本件訴訟無訴權存在：⒈按當事人適格為訴權存在之要件，且屬法院應依職權調查之事項（最高法院88年度臺上字第1486號判決意旨參照）。
又按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。
此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。
判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之（最高法院96年度臺上字第 1780號判決意旨參照）。
查原告主張被告任成傑未經原告之會員大會決議，即指定自己、被告林健俍、陸念慈共同擔任鑑定人進行系爭鑑定A、B案並分別受領專案獎金，依民法第179條、第184條第1項後段、第185條第1項等規定請求被告返還所受利益云云。
惟倘依原告主張指定鑑定人進行鑑定及發放專案獎金屬原告章程第14條第1項第8款所定與會員權利義務有關之其他重大事項而須經會員大會決議，則原告提起本件訴訟請求被告返還所受領之鑑定專案獎金自即須經會員大會決議。
惟查原告提起本件訴訟未經會員大會決議之情，業據原告供承在卷（卷一第259頁），揆諸前揭說明，已難遽認原告提起本件訴訟具訴訟實施權存在。
⒉至原告嗣雖主張其現任法定代理人已於112年會員大會手冊記載本件訴訟概況，並於112年度會員大會將本件訴訟經會員決議追認云云。
觀諸原告提出112年8月26日112年會員大會手冊關於111年度工作報告節錄內容記載：2.第二次理監事聯席會議決議授權本屆理事長及常務理監事共同與任前理事長等3人協商返還比例或額度；
5.經審慎評估，已直接遴選及委請律師團隊，研擬民刑事訴狀等語（卷一第354-355頁），均無具體敘明原告提起本件訴訟之繫屬法院案號、案由、原因事實，則原告之112年8月26日第11屆會員大會紀錄雖記載：決議通過111年度工作報告等語（卷一第357頁），仍無從認原告提起本件訴訟確經會員大會決議，是原告上開主張難認有據。
⒊復按會員大會之決議，以會員過半數之出席，出席人數較多數之同意行之。
但其他與會員權利義務有關之重大事項應有出席人數3分之2以上同意；
會員不能親自出席會員大會時，得以書面委託其他會員代理，每一會員以代理1人為限，原告之章程第27條、第26條分別定有明文（卷一第30頁）。
查原告112年度會員大會出席人員，其中序號1寶發科技股份有限公司之原代表人胡佑長由曾淑峰代理、序號5聯瞻資訊股份有限公司之原代表人鄧才偉由許詠麗代理、序號9健行科大資訊管理系陳皆成由林泰龍代理、序號21國防大學資研所劉豐豪由程家麒代理、序號22逢甲大學資訊工程學系薛念林由馬炘炘代理、序號25天彩軟體科技有限公司林源澤由陳良榮代理、序號27華梵大學資管系李仁鐘由吳道文代理、序號33迪悌資訊股份有限公司洪文昌由黃鈺峰代理等情，有原告所提112年度會員大會簽到表（卷一第359-362頁）可參，依原告章程前揭規定會員委託其他會員代理以書面為要件，惟原告迄無提出上開代理會員之書面委託，則原告之112年8月26日第11屆會員大會之決議亦難認無瑕疵。
從而，原告主張以112年度會員大會追認提起本件訴訟云云，殊難採憑。
㈡受法院囑託指定鑑定人及發放鑑定專案獎金均為原告理事長權限，原告依民法第179條、第184條第1項後段、第185條第1項等規定請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任或返還不當得利，均無理由：⒈查被告任成傑擔任原告理事長期間，就系爭鑑定A、B案指派自己、被告林健俍、陸念慈擔任鑑定人，並分別發放專案獎金991萬元予自己、521萬元予被告林健俍、493萬元予被告陸念慈等情，有原告轉帳傳票、大同（股）公司-台鐵A案鑑定報告獎金表單、大同（股）公司-台鐵A案鑑定報告獎金及年終獎金表單、大同（股）公司-台鐵A案鑑定報告獎金及6月薪資表單、大同（股）公司-台鐵B案鑑定報告獎金表單、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票（卷一第63-94頁）為憑，復為兩造無爭執（卷一第494-495頁），應堪認屬實。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。
民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號裁判意旨參照）。
依原告章程第14條第1項第8款規定：會員大會職權包含議決與會員權利義務有關之其他重大事項；
第14條第2項規定：前項第8款重大事項之範圍由理事會定之（卷一第28頁）。
原告雖主張於受囑託鑑定案件應經原告之會員大會決議鑑定小組成員云云，惟查原告未提出證據證明原告理事會有關於受囑託鑑定案件鑑定小組成員決定確屬原告章程第14條第1項第8款所定之與會員權利義務有關重大事項之決議存在，即難認受囑託鑑定案件鑑定小組成員決定須經原告會員大會決議，揆諸前揭規定及說明，已難認原告主張為可採。
⒊證人即原告員工張婉茹到庭具結證稱：我自102年6月至110年8月曾任職於原告；
訴外人項雲鶴是於102年6月擔任原告理事長，項雲鶴要我擔任原告組長，負責行政協助，包含帳務、原告雜務、例如報稅、寄發會員大會通知單之類、會員大會要報內政部；
原告接受法院委託鑑定的流程是由項雲鶴決定是否承接法院的鑑定，項雲鶴會擬好回函給法院的公文，管理部門同事負責打字回函給法院；
項雲鶴於法院委託鑑定之案件沒有召開會員大會或理監事會決議；
我不知道項雲鶴如何決定實際為鑑定之人員，也不知道他有無實際擔任鑑定人，我只知道他在擔任理事長期間有領過鑑定費；
項雲鶴擔任理事長的期間，我不知道如何分配鑑定費用，都是項雲鶴寫好單子給我，我按照單子發放，發放完再把單子還給項雲鶴；
留給協會的比例，項雲鶴會抓後面有無案件，協會每月的費用大概多少，項雲鶴有跟我提過，但最後如何分配、決定都是項雲鶴自己處理；
以往協會承接鑑定案件後會記載在會員手冊上向會員報告；
以往協會分派鑑定費用不會向全體會員報告等語（卷一第390-395頁），應堪認原告受囑託鑑定案件及分派鑑定專案獎金均係由理事長決定，毋須經原告之會員大會或理事會決議。
復參以鑑定手冊A.10.02規定：鑑定活動結案將鑑定費用餘款分發所有鑑定小組成員等語（卷一第279頁），顯未規定原告分發鑑定費用予鑑定小組成員須經會員大會或理監事會議決議，核與證人張婉茹具結證稱：都是項雲鶴寫好單子給我，我按照單子發放完再把單子還給項雲鶴等語（卷一第391頁）相符，益徵原告就鑑定案件獎金係由理事長進行分配，而無須經會員大會決議鑑定案件獎金分配。
此徵諸原告前以本件請求之原因事實對被告提起刑事侵占等告訴，經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查終結後認原告往例鑑定費用分派核屬理事長之權限，而以112年度偵字第42960號為不起訴處分在案（卷一第375-385頁）亦同此認定益明。
⒋從而，受法院囑託指定鑑定人及發放鑑定專案獎金既為原告理事長權限，則原告主張其受囑託鑑定案件及分發鑑定獎金須經會員大會決議，被告支領鑑定費用係屬不當得利、故意違背善良風俗之方式侵害原告所應得之鑑定費用云云，洵屬無據。
㈢原告主張其先前承辦鑑定案件報酬分配之慣例不存在，原告請求被告返還超額支領費用，亦為無理由： ⒈原告主張其過往承辦鑑定案件報酬分配慣例，係由原告保留稅後收入之35％、其餘65％作為獎金及人事費用云云，主要係以103年度大同公司與國防部間返還違約金事件鑑定案鑑定費用支領情形表、108年度惠陽電腦有限公司與國防部間軍品契約鑑定案鑑定費用支領情形表、108年度環球維安科技實業與國軍高雄總醫院鑑定案表（卷一第327-331頁）為據。
惟觀諸上開原告所提出鑑定案件獎金分配情形，分別為稅後收入之65％、57％、11％，衡諸各次鑑定案件獎金分配比例懸殊而無固定標準，實難遽認確有由原告保留稅後收入35％之慣例。
⒉證人張婉茹到庭具結證稱：在項雲鶴擔任理事長期間，都是項雲鶴寫好單子給我，我按照單子發放，發放完再把單子還給項雲鶴；
最後如何分配、決定都是項雲鶴自己處理等語（卷一第391頁），並有手寫獎金發放文件（卷一第203-208頁）可參，堪認原告前理事長項雲鶴於過往鑑定案件分配獎金時並無依循固定比例之慣例，自難認原告主張由其保留稅後收入35％之慣例存在。
至原告雖否認上開手寫獎金發放文件之形式上真正，惟按如私文書經舉證人證明其確由名義人作成無誤，即具形式上證據力，其記載之內容，與待證事實有關，有證明應證事實之價值且屬可信，足供法院作為判斷之依據者，則更具實質上證據力（最高法院95年度臺上字第1575號判決意旨參照）。
查上開手寫獎金發放文件既經證人張婉茹到庭具結證稱：被證3這些文件內容（卷一第203-208頁）是鑑定費、獎金的分配，文件上各頁手寫的部分都是項雲鶴寫的，若有字體不同，就是我及我同事在計算獎金總額作加減統計。
打字是我和我同事處理的，作好明細表給項雲鶴看。
203頁是統計總表，每一期都不樣，最後加總，最後會交給項雲鶴。
205頁是帳冊印下來的資料，作成表格給項雲鶴看。
207頁是我及我同事作的。
208頁報價單應該是被告林健俍或項雲鶴做的我不確定，但字跡是項雲鶴。
項雲鶴就鑑定費用會寫單子交給我，就是被證3這些手寫部分等語（卷一第391-392頁），堪認上開手寫獎金發放文件上手寫字跡均為項雲鶴所為，揆諸前揭說明，應具形式上證據力，原告空言爭執，自無可採。
⒊按民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；
倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利（最高法院101年度臺上字第1411號判決意旨參照）。
查系爭鑑定A、B案實際鑑定人為被告，為兩造無爭執，而原告現任法定代理人復到庭陳稱：法院囑託原告鑑定，實際執行鑑定的成員應會獲得報酬等語（卷一第258頁），足見被告受領系爭鑑定A、B案前揭專案獎金原因既係實際執行鑑定所獲分配報酬，揆諸前揭說明，被告所受利益即屬有法律上之原因，自不成立不當得利。
原告既未能證明其主張先前承辦鑑定案件報酬分配之慣例存在，則其依民法第179條規定請求被告返還超過鑑定案件報酬65％部分之不當得利，殊難採憑。
四、綜上所述，原告依民法第179條、第184條第1項後段、第185條第1項規定，請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任或返還不當得利，均無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
民事第八庭 法 官 姚水文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
書記官 吳華瑋
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