臺灣臺北地方法院民事-TPDV,87,家訴,101,20010518

臺灣臺北地方法院民事判決 八十七年度家訴字第一○一號
原 告 乙○○
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 魏憶龍律師
複代理人 陳添輝律師
被 告 甲○○ 住台北市○○○路○段一八五號七樓之二
右當事人間塗銷繼承登記等事件，本院判決如左：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

壹、原告方面：一、聲明：㈠被告應塗銷其在建物門牌台北市○○路七十六巷五號二樓所辦理之建物繼承登記。

㈡被告應給付原告新台幣（以下同）一萬六千元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、陳述：㈠原告為被繼承人李鎮偉在大陸地區之子女，李鎮偉於民國八十一年十月二十一日去世，原告已依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民條例）之規定，聲明繼承，經准予備查在案。

被繼承人李鎮偉於病重之際，顧及原告年幼嗷嗷待哺，於八十一年六月二十五日特立遺囑（下稱第一遺囑），將其坐落台北市○○路七十六巷五號二樓之房屋，在原告滿廿五歲前，交給原告之姊姊李仙黛及李貞黛共同保管，並將系爭房屋出租所得之租金收入，交給原告，使原告生活安定。

詎料被告甲○○竟偽造被繼承人李鎮偉於八十一年十月九日之代筆遺囑（下稱第二遺囑），於八十二年二月十九日持向地政事務所申請登記為系爭房屋之所有權人，並將系爭房屋出租所得之租金收入據為己有。

其以偽造證件方法將不動產所有權移轉登記為自己所有，為以占有以外之方法妨害所有權（參見司法院大法官謝在全著民法物權論第一五三頁），原告在滿二十五歲以前，固尚未取得系爭房屋所有權，但有取得系爭房屋所有權之期待權，依法理，可以類推適用民法第七百六十七條之規定，對被告主張所有權妨害除去關係條例第六十七條所取得之財產權。

原告依被繼承人之遺囑、臺灣地區與大請求權。

此外，被告之行為侵害原告依先父之遺囑及臺灣地區與大陸地區人民陸地區人民關係條例第六十七條、民法第一千一百四十六條、第一百七十九條及第一百八十四條之規定，請求被告回復原告依先父之遺囑所繼承之權利，並塗銷原告已辦理建物登記在其名下之侵害行為即塗銷其繼承登記，並暫時先請求一個月相當於租金之不當得利一萬六千元。

。

㈡被繼承人既已病重無法自書遺囑怎可能親自簽名。

被告提出之第二遺囑立於八十一年十月九日，距被繼承人八十一年十月二十一日死亡僅十二日，若能親自簽名，其力道應不若第二遺囑上之簽名那般有力，況第二遺囑內容由左而右橫寫，簽名則由上而下，與常情有違。

代筆遺囑之見證人，應於遺囑人口述遺囑意旨、代筆人筆記、見證人全體及遺囑人簽名時，在場仔細觀察。

因此，見證人對於代筆人書寫遺囑所使用之筆、見證人簽名所使用之筆與遺囑人簽名所使用之筆，是否同一支筆、遺囑上所蓋用之印章、印泥，係由何人帶來，是否當場蓋章，因親自目睹，應該十分清楚，但被告提出之代筆遺囑上列證人江良圖、王春琴及林啟良三位見證人卻均不知李鎮偉簽名的筆與其自己簽名的筆、林啟良書寫遺囑所使用之筆是否同一支筆，遺囑上上所蓋用之印章、印泥，係由何人帶來，是否當場蓋章等之證詞，並不一致，足資證明江良圖、王春琴及林啟良三人並未參與見證。

再依證人江良圖證稱：「我到時，已有紙、筆」，王春琴證稱：「不記得李鎮偉用的筆和寫遺囑的筆是不是同一，不知道何人帶紙去的」，林啟良證稱：「我不記得他簽名的筆和寫遺囑的筆是否同一根，紙也是父親給的，我去時所有東西都有了，我不知道何人準備的」云云，足證書寫第二份遺囑的紙筆，並非見證人江良圖、王春琴及林啟良帶去的。

而被告於八十八年五月十七日準備（三）暨答辯狀主張：「先父經被告姐弟等說服同意另立代筆遺囑後，自枕邊皮包中取出其自有之紙筆交與林啟良」云云。

書寫第二份遺囑之紙筆，既由李鎮偉交給林啟良，則依經驗法則，代筆人林啟良書寫遺囑所使用之筆，應與李鎮偉簽名所使用之筆及見證人簽名所使用之筆，為同一支筆。

但林啟良書寫遺囑所使用之筆，與李鎮偉、江良圖、王春琴簽名所使用之筆均不相同，有法務部調查局九十年三月二十八日（九十）陸（二）字第九００一五八五六號鑑定通知書可稽，足證第二份遺囑顯屬偽造。

㈢被告於準備（三）狀主張：「李仙黛、李貞黛均無暇照顧系爭房屋，而交由被告保管，依原遺囑旨意並無不可」云云，足資證明被告認為其保管系爭房屋，係受李仙黛、李貞黛委託而代為保管，並非因李鎮偉之遺囑而繼承，故第二份遺囑記載：「台北市○○路七十六巷五號二樓之房屋及土地承租權由吾兒甲○○全部繼承」云云，係屬偽造。

㈣被繼承人係因台灣醫護較完善才決定返台，被告所稱原告母女未妥善照顧被繼承人並不實在。

被告並未妥善照顧被繼承人，其於八十一年十月十六日赴大陸向原告母親騙取被繼承人所留之生活費美金二萬八千元，未向海關據實申報而被處一萬元人民之罰鍰，可資證明被告處心積慮偽造遺囑，以排除原告及江心黛之繼承權鎮力以縱使被告提出之代筆遺囑為真正，亦因該遺囑上上代筆人兼見證人林啟良係繼承人李仙黛之配偶，依民法第一千一百九十八條第三款之規定，不得為遺囑之見證人，因此，被告提出之代筆遺囑上見證人不足三人，依民法第一千一百九十八條第三款之規定不生效力，原告據以向地政事務所申請登記為系爭建物之所有權人，即乏依據，原告自得依第一遺囑代位李仙黛、李貞黛以及不當得利、侵權行為之規定，請求被告返還五年內租金之收入或相當於租金之不當得利，以一個月租金一萬六千元計算，合計為九十六萬元，爰先請求一個月租金收入或相當於租金之不當得利。

三、證據：台灣台北地方法院八十三年十月二十一日北院民家事八十三家聲字第五二七號通知、福建省廈門市公證處92廈證內字第五七九號公證書、八十一年十月九日遺囑、台北市○○路七六巷五號二樓建物登記謄本、中華人民共和國廈門海關處罰通知單、謝在全著民法物權論第一五三頁為證。

聲請鑑定第一遺囑及第二遺囑所用紙張、李鎮偉所用之筆、蓋章使用之印泥及簽名蓋章之日期是否相同。

貳、被告方面：一、聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請求免予假執行。

二、陳述：㈠本件被繼承人李鎮偉生前雖於八十一年六月二十五日自書遺囑（即第一遺囑），將系爭房屋即台北市○○路七六巷五號二樓贈予原告，嗣被繼承人於大陸病發，住院三、四個月未獲原告母女照顧，而被告姐弟輪流渡海看護，被繼承人對原告母女心生反感，被繼承人於八十一年十月四日返台住進台上榮民總醫院（下稱榮總）治療，連日經親友及被告姐弟等勸諫，復為被告姐弟隨侍在側之孝心所感，且伊留在廈門市之房地產及存款，已足夠原告母女生活無虞，再將系爭房屋留給原告母女，不但對在台與被繼承人生活多年之眾多子女不公，且原告身在大陸，來台繼承或居住該不動產均有不便，若變賣給予原告現款則與被繼承人之遺贈目的不盡相符，徒增困擾而已，乃同意修改遺囑，於即另立第二遺囑，將系爭房屋改由被繼承人之獨子即被告繼承。

㈡民法第一千一百九十八條第三款所謂繼承人及其配偶不得為遺囑見證人，係指作證時已具有配偶之身份者而言，本件代筆遺囑之代筆人林啟良於代筆時與被告之姊李仙黛尚未結婚，自不違反上開規定，原告徒然否認代筆遺囑之真正，復無法舉證，其請求交付租金即無所附麗，被告依遺囑辦理系爭建物所有權登記，應為合法。

㈢原告所謂被告利用被繼承人生前預留之空白紙張而偽造第二遺囑乃憑空臆測之詞，因被繼承人係八十一年十月四日自大陸返台，下飛機後直接送至榮總治療，並無預留空白紙張之時間，再被繼承人病情尚未至病危之狀態，要修改遺囑時，被告姐弟遂電邀訴外人林啟良、江良圖、王春琴等三人，於當晚六時許趕至榮總病房，由製妥代筆遺囑，由林啟良宣讀乙遍，經被繼承人認為無誤後始簽名，一個人去世前十二日之力道如何豈有定論？代筆遺囑之格式法無明文，直書或橫寫全憑個人喜好，原告憑以攻擊遺囑之真正並無理由。

㈣依已失效力之第一遺囑意旨，系爭房屋先交由被告之姊李仙黛、李貞黛保管至原告滿二十五歲，則二十五歲前如有出租，應將租金收入交與原告，並未言原告二十五歲前不得過戶於他人名下或應先過戶於原告名下，嗣李仙黛、李貞黛無暇照顧而交由被告保管，依第一遺囑之旨亦無不可。

再者系爭房屋既未出租，自無租金收入，原告請求給付租金或交付房屋，均與原遺囑不合，其請求顯然無據。

㈤依兩岸人民關係條例第六十七條第四項規定，遺產中有為台灣塘繼承人賴以居住之不動產者，大陸地區繼承人不得繼承之。

系爭房屋為被告賴以居住之住所，依上開條例意旨原告無權繼承系爭房屋。

三、證據：李鎮偉死亡證明書、八十一年十月九日（即第二）遺囑各一件為證。

參、本院依職權傳訊證人林啟良、王春琴及江良圖；並向行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院函查被繼承人李鎮偉住院期間意識狀態及病歷。

理 由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。

查本件原告八十七年九月二十二日起訴時聲明「被告應塗銷其在台北市○○區○○段一小段六五一地號及六五一─一地號土地及其上建物門牌台北市○○路七十六巷五號二樓所辦理之建物繼承登記。」

，嗣於訴狀送達前之八十七年十月八日具狀變更為「被告應塗銷其在建物門牌台北市○○路七十六巷五號二樓建物所辦理之繼承登記。」

，原告之變更並不違背民事訴訟法第二百五十五條第一項之規定，應予准許，先予敘明。

貳、實體方面：一、兩造爭執要旨：㈠原告起訴主張：伊為被繼承人李鎮偉在大陸地區之子女，李鎮偉於民國八十一年十月二十一日去世，伊已依兩岸人民關係條例之規定，聲明繼承，經准予備查在案。

被繼承人李鎮偉於病重之際，為顧及原告生活，於八十一年六月二十五日特立遺囑（即第一遺囑），將其坐落台北市○○路七十六巷五號二樓之房屋，在原告滿廿五歲前，交給原告之姊姊李仙黛及李貞黛共同保管，並將系爭房屋出租所得之租金收入，交給原告，使原告生活安定。

詎料被告竟偽造被繼承人李鎮偉於八十一年十月九日之代筆遺囑（如附件，即第二遺囑），於八十二年二月十九日持向地政事務所申請登記為系爭房屋之所有權人，並將系爭房屋出租所得之租金收入據為己有，原告自得類推適用民法第七百六十七條之規定，對被告主張所有權妨害除去請求權，並依兩岸人民關係條例第六十七條、第一遺囑、民法第一千一百四十六條、第一百七十九條及第一百八十四條之規定，求為判決被告應塗銷其在建物門牌台北市○○路七十六巷五號二樓所辦理之建物繼承登記，並暫時先請求一個月相當於租金之不當得利一萬六千元等語。

㈡被告則以：被繼承人李鎮偉生前雖於八十一年六月二十五日自書遺囑，將系爭房屋即台北市○○路七六巷五號二樓贈予原告，惟同年十月九日在台北榮民總醫院病房住院時，連日經親友及被告姐弟等勸諫，深感伊留在廈門市之房地產及存款，已足夠原告母女生活無虞，經多方考慮，乃同意修改遺囑，於八十一年十月九日另立第二遺囑，將系爭房屋改由被繼承人之獨子即被告繼承；

系爭房屋為被告賴以居住之住所，依兩岸人民關係條例第六十七條之旨，原告不得繼承等語，資為抗辯。

二、得心證之理由：㈠原告依據民法第一千一百四十六條之規定請求被告塗銷系爭房屋所有權登記部分：按繼承權被侵害者被害人或其法定代理人得請求回復之。

民法第一千一百四十六條定有明文。

繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。

凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。

最高法院五十三年台上字第五九二號判例之本旨，係認自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；

若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用。

（大法官會議解釋釋字第四三七號參照）。

本件被繼承人死亡時，兩造對於彼此均為繼承人之身分並無爭議，揆諸前揭大法官會議解釋意旨，並無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用，原告依民法第一千一百四十六條規定請求，洵屬無據。

㈡原告主張系爭第二遺囑偽造，類推適用民法第七百六十七條之規定，請求除去侵害部分：觀之第一遺囑、第二遺囑其上被繼承人之簽名、印章均相同，兩造對此並無爭執，堪信為真正。

雖原告主張被告係於被繼承人預先簽名之空白紙張上擅填第二遺囑內容、及其上被繼承人之印章係事後用印等情，惟均未舉證以實其說，即難採信。

次按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不得採信。

被繼承人李鎮偉於八十一年十月九日立遺囑時意識清楚，並以在大陸的母女（指原告及其母親）有房子，在台灣的四個孩子只有二棟房子不公平，要照顧台灣的子女，乃更改遺囑，由被繼承人口述，並由見證林啟良代筆寫下來，被繼承人當場簽字立遺囑及見證人親自簽名等情，已據證人即遺囑見證人林啟良、江良圖、王春琴到庭結證屬實，原告雖質疑證人證詞之真實性，惟證人江良圖與兩造並無親戚顧傭關係，江良圖與王春琴均與本案無利害關係，且其三人經隔離訊問所述情節大致相符，所言應可採信。

原告雖主張被繼承人應無力氣簽名云云，惟查被繼承人李鎮偉於八十一年十月十八日或八十一年十月十九日以後神智才較不清楚，有榮總病歷資料公務查詢會簽意見表、護理記錄、護理病歷在卷可憑，其中八十一年十月八日之護理記錄載遺囑人李鎮偉會主動詢問病情有關問題等情觀之，其應口述由他人代筆遺囑及親自簽名之能力；

原告又以證人不知道或不記得李鎮偉在遺囑上簽名所使用的筆與見證人是否相同，及證人對遺囑所用紙張、其上印泥、印章何人提供等情，見證人之證言互相盾，主張見證人未參與見證，惟證人八十八年四月六日作證距其八十一年十月九日見證系爭第二遺囑已經六年半，對於見證人與被繼承人所用之筆是否相同、紙張及印泥何人提供及簽名、用印順序等細微末節之事，記憶難免模糊；

再按民法第一千百九十四條規定代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。

並未規定遺囑之內容不論直寫或橫寫，簽名必須與其一致，尚難以遺囑內容橫寫而簽名直書，即認為係偽造。

本件第二遺囑業已符合代筆遺囑規定之法定方式，被告之抗辯尚不足採，如附件所示之第二遺囑應為真正有效。

㈢原告主張第二遺囑不合法定要件部分：按民法第一千一百九十八條第三款所謂繼承人及其配偶不得為遺囑見證人，固有明文。

惟查本件第二（代筆）遺囑之代筆人林啟良係於與被告之姊李仙黛於八十一年十月九日代筆時尚非繼承人李仙黛之配偶，為兩造不爭執之事實，則林啟良為第二遺囑之代筆人無違上開規定，是原告主張第二遺囑因見證人不足三人而不備法定要件，並無理由。

(四)按遺囑人得隨時以依遺囑之方式，撤回遺囑之全部或一部。

前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回。

民法第一千二百十九條、一千二百二十條定有明文。

被繼承人於八十一年六月二十五日及八十一年十月九日各立第一遺囑及第二遺囑，就台北市○○路七十六巷五號二樓之繼承牴觸部分，第一遺囑視為撤回，原告主張其依第一遺囑之內容，繼承台北市○○路七十六巷五號二樓之建物，委不足取。

三、原告依民法第一百七十九條、第一百八十四條規定請求給付一個月相當於租金之不當得利或侵權行為之損害賠償部分：原告主張被告侵害其權利為無理由，已如前述，則其請求被告給付相當於租金之不當得利或損害賠償，於法無據，應予駁回。

參、本件事證已明，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法與本件判斷結果無涉，不一一審酌，附此敘明。

肆、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併駁回之。

伍、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
家事法庭法 官 林妙黛
右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
書 記 官 張進益