臺灣臺北地方法院民事-TPDV,89,重訴,1838,20010503

臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一八三八號
原 告 丙○○
乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 陳麗真律師
被 告 陳昆明律師即吳淑娟破產管理人
建弘證券股份有限公司 設台北市○○路五七號六樓
右一人
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 高瑞錚律師
複 代理人 陳在源律師
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：

主 文

被告陳昆明律師即吳淑娟破產管理人應分別給付原告丙○○、乙○○、甲○○新台幣壹仟捌佰萬元、新台幣伍佰萬元、參佰伍拾參萬元，及各自民國九十年二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告陳昆明律師即吳淑娟破產管理人負擔。

原告其餘之訴駁回。

本判決第一項於原告丙○○、乙○○、甲○○分別以新台幣陸佰萬元、新台幣壹佰陸拾柒萬元、新台幣壹佰壹拾捌萬元或同面額之世華商業銀行無記名可轉讓定期存單為被告陳昆明律師即吳淑娟破產管理人供擔保後，得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：㈠被告應連帶給付原告丙○○新台幣（下同）一千八百萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡被告應連帶給付原告乙○○五百萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢被告應連帶給付原告甲○○三百五十三萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈣願供現金或同額之世華商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：㈠被告吳淑娟係設於台北市○○○路○段二八０號二樓萬盛證券股份有限公司忠孝分公司（下稱萬盛忠孝分公司）總經理兼營業員，為證券商業務人員，及依公司法第八條之規定為公司負責人，先予敘明。

㈡依財政部證券管理委員會頒布之證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第九款規定「證券商之負責人及業務人員不得與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介情事」，及證券交易法第六十條：「證券商不得收受存款、辦理放款、借貸有價證券及為借貸款項或有價證券之代理或居間。」

，然被告吳淑娟自民國八十六年五月間起至八十七年九月三十日止，在萬盛忠孝分公司內，連續多次向同事丙○○借款共計一千八百萬元，致原告丙○○陷於錯誤，而陸續交付該等款項；

於萬盛忠孝分公司內向原告乙○○陷於錯誤而交付該等款項；

又自八十六年起至八十七年九月三十日止，在萬盛忠孝分公司內，連續多次向原告甲○○借款共計三百五十三萬元，致原告甲○○陷於錯誤，而陸續交付該等款項。

原告吳淑娟之行為乃違反證券商負責人與業務人員管理規則、證券交易法第六十條之規定，違法墊款予客戶從事股票交易買賣，業經台灣高等法院判決有罪確定在案，是被告吳淑娟利用職務之便，侵害他人權利之行為足堪認定。

為此，對被告吳淑娟依民法第四百七十八條、第一百八十四條、第一百七十九條規定，對被告建弘證券依民法第一百八十八條、公司法第二十三條規定訴請判決如聲明所示，並以起訴狀繕本之送達為請求被告吳淑娟清償借款之催告。

㈢對被告抗辯之陳述：⒈按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內，最高法院四十二年台上字第一二二四號著有判例可資參照。

本件依被告吳淑娟於其違反證券交易法刑事案件所立自白書內容以觀，其之違法墊款係為增加業績，及為爭取分紅，由此足證被告吳淑娟之行為在客觀上足認與執行職務有關，依上開判例意旨，被告建弘證券應負連帶責任。

⒉被告吳淑娟之行為係為執行職務而抵觸法令規定，此參以主管機關對萬盛證券科處行政處分之情，則被告吳淑娟有不法行為已足認定，且由該處分書之內容亦明萬盛證券難謂無庸負責，而被告建弘證券既概括承受萬盛證券之權利義務，被告建弘證券自應就被告吳淑娟之不法行為負責。

況被告吳淑娟違法墊款，迄未返還金錢予原告，此即令原告受有損害，被告建弘證券辯稱原告未受有損害，容有誤會。

三、證據：提出台灣高等法院八十八年度上易字第五一六五號刑事判決影本乙份、宣告破產聲請狀影本乙份、自白書影本乙份、財政部證券暨期貨管理委員會書函影本二份為證。

乙、被告吳淑娟方面：未於最後言詞辯論期日到場，茲據破產管理人以前到場之陳述，略以：

一、聲明：原告之訴駁回。

二、陳述：被告吳淑娟業經宣告破產，目前已進入破產程序，對於原告主張之債權並不爭執，但絕無詐欺之侵權行為存在，此部分事實且經刑事判決無罪確定在案。

丙、被告建弘證券股份有限公司方面：

一、聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：㈠萬盛證券公司業於八十九年六月間經財政部證券暨期貨管理委員會函准，因與被告建弘證券股份有限公司（下稱建弘證券公司）合併而消滅，依公司法第三百十九條準用同法第七十五條之規定，因合併而消滅之萬盛證券公司，其權利義務由合併後存續之被告公司承受，合先敘明。

㈡原告丙○○、乙○○主張被告吳淑娟上揭借款行為構成詐欺犯罪，業經台灣高等法院認定詐欺罪不成立確定，是被告吳淑娟向原告借貸上開金額，並非詐欺之侵權行為，原告依據民法第一百八十四條、第一百八十八條而為請求，即非有理。

㈢被告吳淑娟借款或違反主管機關依證券交易法所為禁止命令之行為，均純屬個人行為，與職務無關，被告公司自無賠償責任：⒈按證券管理之目的，在於「防止證券發行的欺詐、證券買賣的過份投機、超縱等弊端」，及經濟發展與公益考量，證券交易法第六十條有關禁止證券商借貸款項或有價證券之代理或居間行為之規定，其立法目的不外將融資融券業務劃歸證券金融機構辦理，便於集中管理，而本於同一精神訂立之證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第九款「不得與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介情事」規定，其訂立目的仍不外證券交易秩序、公益維持、及主管機關管理方便，殆無可疑。

是證券交易法第六十條及證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第九款規定所保護之法益實為股市之交易秩序及公共利益，而非個別投資人之財產法益。

質言之，被告吳淑娟貸與馬文瑞之行為，雖觸犯刑章而屬不法，但與原告之借款行為，原告雖稱彼等因吳淑娟違反證券交易法而受有損害，但為何受有損害，所謂損害與吳淑娟所為丙種墊款行為間，有何因果關係，原告至今未能交代，所謂損害賠償請求權，自不存在。

⒉又證券商負責人與業務人員管理規則第二條第二項規定，所謂證券公司業務人員，指為證券商從事下列業務之人員：有價證券投資分析、內部稽核或主辦會計。

有價證券承銷、買賣之接洽或執行。

有價證券自行買賣、結算交割或代辦股務。

有價證券買賣之開戶、推介、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管。

有價證券買賣之融資融券。

證券衍生性商品之風險管理或操作。

則證券公司營業員之職掌非但並無「借貸款項予客戶」乙項，且該行為更屬觸犯刑章之高度為法行為，絕不屬於證券公司之執行職務行為。

⒊次按證券商不得收受存款、辦理放款、借貸有價證券及為借貸款項或有價證券之代理或居間，既為證券交易法第六十條所明定，則對客戶貸予款項當然不在被告公司營業範圍內，被告吳淑娟不論係向原告借錢，或將借貸金錢貸予馬文瑞，均係以其個人名義行之，全然與公司無關，依公司法第八條第二項之反面解釋，上開借貸行為既非被告吳淑娟本於職務所為，在此範圍內吳淑娟即非公司負責人，原告依公司法第二十三條規定請求被告連帶賠償，殊嫌無據。

再營業員為違背法令強制禁止之行為，進而侵害他人權利時，並非執行職務為，且與執行職務並無牽連關係，證券公司就之不負賠償責任，乃最高法院判決所採之一致見解，而最高法院八十一年度台上字第一三九八號判決、八十六年度台上字第一０六五號判決亦均明認營業員為違背法令強制禁止之行為，進而侵害他人權利時，對證券商而言，該營業員之行為均不屬執行職務，亦非與執行業務相牽連之行為，證券商無庸對該受損害之人負賠償責任。

㈣原告貸款予被告吳淑娟時，均明知係貸與吳淑娟個人供作丙種墊款之用，與萬盛證券無關，此參以：⒈被告吳淑娟於上開刑事案件中供述明確（見鈞院八十八年度易字第一九五０號刑事卷第二九頁背面、台灣高等法院八十八年度上易字第五一六五號刑事卷第四四頁背面）、原告之指述（見鈞院八十八年度易字第一九五０號刑事卷第三０頁背面、第三六頁、第三五頁背面、第三一頁、台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二六四八七號偵查卷八十八年五月十七日訊問筆錄）。

⒉上開刑事案件第一、二審刑事判決本於告訴人即原告之指述及被告吳淑娟自白，明確認定：「丙○○亦為證券業人員，其借款予被告（吳淑娟）又按一般丙種墊款行情計算利息，堪認其對於被告借款係從事風險甚大之股票交易相關事務一事，應知悉甚詳」（見鈞院八十八年度易字第一九五０號刑事判決第二頁背面、台灣高等法院八十八年度上易字第五一六五號刑事判決第四頁）等語。

⒊又依證券商負責人與業務人員管理規則第二條第二項、第十六條第二項第九款規定，可知證券公司營業員之職掌非但並無「借貸款項予客戶」乙項，且該行為更屬觸犯刑章之高度違法行為，此均為原告所明知，原告卻仍貸款予被告吳淑娟，則關於此等違反上開規則之認知，當僅存在於原告與吳淑娟個人之間，與萬盛證券毫無關連。

原告依民法第四百七十八條規定向萬盛證券求償，殊嫌無稽。

㈤退步言之，縱認原告主張之損害賠償請求權曾存在，亦已罹於消滅時效。

被告吳淑娟最後一次向原告丙○○借款時間為八十七年九月三日，向原告乙○○僅借款一次，時間為八十七年七月十八日，距今均已逾二年以上，原告所為請求已罹於民法第一百九十七條規定之兩年時效，被告預為時效抗辯，拒絕給付。

另原告甲○○部分，所稱貸款予被告吳淑娟之時點則迄未表明。

㈥另原告依民法第四百七十八條及第一百七十九條向被告吳淑娟請求返還借款或不當得利部分。

因被告公司既非契約當事人，亦未曾取得分毫利得，此二項請求權與被告公司當然無關。

三、證據：提出最高法院八十一年台上字第一三九八號民事判決影本乙份、最高法院八十六年台上字第八０七號民事判決影本乙份、最高法院八十六年台上字第一０六五號民事判決影本乙份、賴源河著證券管理法規八十七年九月增訂二版第二、三頁、一六六頁影本各乙份為證。

丁、本院依職權調取八十八年度易字第一九五０號刑事卷宗，並向台灣士林地方法院查詢被告吳淑娟是否業經宣告破產。

理 由甲、程序方面：

一、本件原告原依據消費借貸、侵權行為、公司法之法律關係以吳淑娟借貸款項違法從事貸放款業務，為證券商負責人，主張吳淑娟在萬盛證券忠孝分公司違法向原告借款，萬盛證券應與吳淑娟負連帶損害賠償責任。

查，吳淑娟原設籍台北縣汐止市○○街十號九樓、萬盛證券忠孝分公司所在地原係台北市○○○路○段二八０號二樓，足明原告主張之侵權行為所在地乃在本院轄區，依民事訴訟法第二十條但書規定，本院就此損害賠償等事件自有管轄權，原告逕向本院起訴，自應准許，先予敘明。

又萬盛證券於本件起訴前即因與建弘證券合併而消滅，有建弘證券提出之財政部證券暨期貨管理委員會八十九年六月二十三日台財證二字第四八四一一號函影本附卷可稽，依公司法第三百十九條準用同法第七十五條規定，因合併而消滅之萬盛證券之權利義務當由合併存續之建弘公司承受，是原告嗣更正被告萬盛證券為建弘證券，併准許之

二、按當事人受破產之宣告者，關於破產財團之訴訟程序，在依破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當然停止，為民事訴訟法第一百七十四條所明定，而所謂依破產法有承受訴訟人，係指法院依破產法所選任之破產管理人而言（破產法第六十四條規定參照），是當事人於訴訟進行中受破產宣告者，即應由破產管理人承受訴訟。

又關於承受訴訟之聲明，並無定式之用語，苟依書狀或代書狀之筆錄所載意旨，足認具狀人係出於承受訴訟之意思者，即生聲明承受訴訟之效力（最高法院七十七年台上字第七七二號民事判決意旨參照）。

查，本件訴訟進行中，原告原所訴請之被告吳淑娟在八十九年十一月二十四日經台灣士林地方法院宣告破產，並選任陳昆明律師為破產管理人，有台灣士林地方法院檢送之該院八十七年度破字第一八號民事裁定乙份附卷足稽，依上開說明，本件被告吳淑娟破產管理人陳昆明律師聲明承受訴訟，是原告具狀聲請被告吳淑娟部分應由破產管理人陳昆明律師承受訴訟，核與民事訴訟法第一百七十五條第二項之規定並無不合。

且陳昆明律師於九十年三月十九日言詞辯論期日確到場進行言詞辯論，是陳昆明律師到場之陳述應認已生承受訴訟之效力，故本件被告吳淑娟部分改由陳昆明律師即吳淑娟破產管理人續行本件訴訟。

三、被告陳昆明律師即吳淑娟破產管理人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、得心證之理由：

一、原告主張破產人吳淑娟係萬盛證券忠孝分公司副總經理兼營業員，為證券商業務人員，及依公司法第八條之規定為公司負責人，明知證券商之負責人及業務人員不得與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介情事，及證券商不得收受存款、辦理放款、借貸有價證券及為界貸款項或有價證券之代理或居間，詎吳淑娟自八十六年五月間起至八十七年九月三十日止，在萬盛證券忠孝分公司向原告施用詐術，先後自原告處借得一千八百萬元、五百萬元、三百五十三萬元，吳淑娟嗣並經台灣高等法院刑事庭判決吳淑娟違反證券交易法第六十條規定確定在案，是吳淑娟利用職務之便，侵害他人之權利之行為足堪認定。

為此，對吳淑娟依民法第四百七十八條、第一百八十四條、第一百七十九條規定，對建弘證券依民法第一百八十八條、公司法第二十三條規定，提起本訴等情；

被告建弘證券則辯以吳淑娟向原告丙○○、乙○○之上揭借款行為業經上開刑事案件認定詐欺罪不成立確定，是吳淑娟並無詐欺之侵權行為。

至吳淑娟遭判決違反證券交易法第六十條規定確定乙節，自證券管理之目的以言，證券交易法第六十條及證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第九款規定所保護之法益實為股市交易秩序及公共利益，而非個別投資人之財產法益，故原告非為被害人。

再原告迄未證明其有何損害、損害與吳淑娟借款行為間之因果關係，是被告建弘證券無庸對原告所稱之損害負賠償責任。

再吳淑娟上開貸與金錢予客戶馬文瑞之行為雖屬罹犯刑章之不法行為，但此非證券公司之執行職務行為，被告建弘證券自無庸負損害賠償責任。

況原告均知悉吳淑娟借貸乃為從事俗稱之丙種墊款，是伊等間之借貸關係當與被告建弘公司無關。

退步言之，縱認原告主張之損害賠償請求權曾存在，亦已罹於消滅時效，被告建弘證券亦得拒絕給付。

被告吳淑娟最後一次向原告丙○○借款時間為八十七年九月三日，向原告乙○○僅借款一次，時間為八十七年七月十八日，距今均已逾二年以上，原告所為請求已罹於民法第一百九十七條規定之兩年時效，被告預為時效抗辯，拒絕給付等語；

被告陳昆明律師即吳淑娟破產管理人則以不否認借款事實，對於原告之債權數額一不爭執，但詐欺罪嫌已經認定無罪，自無侵權行為可言等語，資為抗辯。

二、查吳淑娟為原萬盛證券忠孝分公司副總經理兼營業員，為證券商業務人員，明知證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第九款規定「證券商之負責人及業務人員不得與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介情事」，竟自八十六年三月間起至八十七年九月十一日止，連續提供資金予客戶馬文瑞買賣股票，與客戶馬文瑞有借貸款項之情事，而違反主管機關財政部證券管理委員會依證券交易法第七十條規定所為之上開禁止命令，係犯證券交易法第一百七十七條第三款之違反主管機關依證券交易法所為禁止命令罪，並經台灣高等法院判決吳淑娟有罪確定在案，已據原告提出台灣高等法院八十八年度易字第五一六五號刑事判決影本乙份附卷，且為被告所不爭執，本院復取得該刑事卷宗查核無訛，此部分事實自堪信為真實。

三、原告主張吳淑娟向其等借款後違法從事俗稱之丙種墊款，以致萬盛證券遭主管機關行政處分，而吳淑娟並因此受刑事有罪判決，吳淑娟所為顯侵害原告之權利，又吳淑娟為證券商負責人，其職務上之行為致損害原告權利，萬盛證券即合併存續之建弘公司自應與吳淑娟就原告所受損害負連帶賠償責任云云，雖提出台灣高等法院八十八年度上易字第五一六五號刑事判決影本乙份為證，惟查：㈠吳淑娟自八十六年五月間起至八十七年九月三十日止，在萬盛證券忠孝分公司內，連續多次向原告丙○○一千八百萬元、乙○○借款五百萬元，致原告丙○○、乙○○陷於錯誤陸續交付各該款項；

八十六年起至八十七年九月三十日止，復在上開處所向原告甲○○借貸三百五十三萬元，致甲○○陷於錯誤，亦交付該等款項，顯侵害原告權利乙節，業經刑事庭認定吳淑娟並未詐欺丙○○、乙○○確定，為原告所不否認，查之卷附台灣高等法院八十八年度上易字第五一六五號刑事判決影本亦可明瞭。

又原告丙○○於刑事庭指稱：「她向我借錢沒有說何理由。

後來她介紹我當營業員就借她較多，借錢時候我也知道，我後來知道她是做丙種點款，利息為五元，丙種市場行情為一萬元每日五元。」

（見本院八十八年度易字第一九五０號刑事卷宗第三０頁背面）、原告乙○○指稱：「有約定月息一分半，一萬元一日五元，她當時在電話臨時跟我講說利息一萬元一日五元」（見上揭刑事卷宗第三五頁背面）、台灣台北地方法院檢察署檢察官訊及甲○○：「吳淑娟向你借錢用途？」，甲○○答稱：「做丙種墊款，他曾在電話中跟我講，我姊姊借給他錢也是同樣用途」「他是經過高人指點主要是要做丙，並不是為了要節省手續費。」

（見上開刑事卷內台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二六四八七號偵查卷八十年五月十七日訊問筆錄），足明原告貸與金錢予吳淑娟時均知悉該等款項係供作丙種墊款，原告貸與吳淑娟金錢之際即無所謂受詐欺之情事。

此外，再依上開刑事判決認定：「丙○○亦為證券業人員，其借款予被告（吳淑娟）又按一般丙種墊款行情計算利息，堪認其對於被告借款係從事風險甚大之股票交易相關事務一事，應知悉甚詳」等語（見上開八十八年度易字第一九五０號刑事判決第二頁背面、台灣高等法院八十八年度上易字第五一六五號刑事判決第四頁），益證原告借款予吳淑娟時，業已知悉吳淑娟從事丙種墊款，且甘冒此風險而應允借貸予吳淑娟，益明吳淑娟向原告借款之際無藉由從事丙種墊款以侵害原告權利之故意。

且吳淑娟與原告既有消費借貸關係存在，吳淑娟受領借貸款項，即無不當得利之情事，原告依民法第一百七十九條規定請求被告陳昆明律師即吳淑娟破產管理人返還不當得利，於法未合，無從准許。

再原告與吳淑娟間有給付利息之約定，為原告所不否認，亦如前述，依此，益徵原告交付金錢乃本於其伊等與吳淑娟之消費借貸合意，原告本於消費借貸法律關係而有消費借貸物返還請求權，自無何權利受損之可言，故吳淑娟向原告借款之行為自與民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為有間，原告依民法第一百八十八條第一項規定併訴請建弘證券即萬盛證券之合併公司連帶負損害賠償責任，自為法所不許，應予駁回。

㈡按證券管理之目的，在於「防止證券發行的欺詐、證券買賣的過份投機、超縱等弊端」，及經濟發展與公益考量，證券交易法第六十條有關禁止證券商借貸款項或有價證券之代理或居間行為之規定，其立法目的不外將融資融券業務劃歸證券金融機構辦理，便於集中管理，而本於同一精神訂立之證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第九款「不得與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介情事」規定，其訂立目的仍不外證券交易秩序、公益維持、及主管機關管理方便，殆無可疑。

是證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第九款規定所保護之法益實為股市之交易秩序及公共利益，而非個別投資人之財產法益。

是吳淑娟上開貸放款項予客戶馬文瑞雖屬刑事不法行為，而該當所謂之不法加害行為，然此等行為加害之對象乃證券交易秩序，且向原告借款之際乃本於消費借貸之意思為之，業如前述，則吳淑娟上開刑事不法行為與原告借款予吳淑娟間，難謂有何關聯，吳淑娟從事丙種墊款行為即非侵害原告權利，被告建弘證券即萬盛證券之合併公司對原告自不負有侵權行為之損害賠償責任，原告請求被告應連帶賠償其等未受償之消費借貸款項，顯乏依據，而不能准許。

㈢另原告依公司法第二十三條規定請求被告建弘證券即萬盛證券之合併公司與吳淑娟負連帶損害賠償責任，惟公司法第二十三條規定非獨立之請求權依據，仍應本於民法侵權行為之規定為之，本件原告依民法第一百八十四條規定請求吳淑娟損害賠償乙節，既認吳淑娟無侵權故意，原告亦無權利損害發生，駁回原告此項請求，則不論吳淑娟是否為萬盛證券之負責人，從事丙種墊款是否為其職務行為，公司法第二十三條規定之連帶損害賠償請求權仍無由成立，是原告此項請求，亦無理由。

四、原告與吳淑娟間有消費借貸之合意，前已敘及，而此消費借貸關係未約定清償期，原告復陳明在卷，原告茲以起訴狀繕本送達被告以代催告之通知，迄言詞辯論終結時已逾一個月以上，吳淑娟仍未清償，亦認原告之請求與民法第四百七十八條規定相符，原告主張被告陳昆明律師即吳淑娟破產管理人負有返還消費界代物之義務，依據民法第四百七十八條規定請求給付原告丙○○一千八百萬元、原告乙○○五百萬元、原告甲○○三百五十三萬元，及各自起訴狀繕本送達被告陳昆明律師即吳淑娟破產管理人之翌日即九十年二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自無不當，應予准許。

原告請求逾此範圍者，既因吳淑娟無侵權故意，原告未有何權利損害，而不成立侵權行為，於法難謂有據，應予駁回。

五、本件原告勝訴部分，原告聲明願供擔保聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，自失所附麗，併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與判決結果不生影響，茲不再一一論述，附此敘明。

據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
民事第一庭法 官 許純芳
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀