臺灣臺北地方法院民事-TPDV,90,訴,231,20010503

臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第二三一號
原 告 丙○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 林明正律師
吳忠勇律師
複 代理人 蘇漢祥律師
被 告 陽信商業銀行股份有限公司 台北市○○區○○路一段八十八號法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○ 住台北市○○區○○路一段八十八號
右當事人間第三人異議之訴事件，本院判決如左：

主 文

本院八十九年度民執字第二四七九八號拍賣扺押物強制執行事件，就原告等所有座落台北市中山區○○○路○段二號七樓之頂樓增建部份所為查封之強制執行程序應予撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事 實甲、原告方面：

壹、聲明：如主文所示。

貳、陳述：

一、原告丙○○前於民國八十三年間曾資助大弟鄭哲銘購買莊瑞子所有座落台北市中山區○○○路○段二號七樓之房地，因原告丙○○與親人感情甚，期冀住處相鄰平日能多所聯絡及照顧，遂於八十三年五月間，原告夫妻二人共同出資透過萬里者之介紹，由張金泉承攬興建（其中木作工程由告君鑫施作），至八十三年六月間完工，並因係頂樓加蓋，屋頂排水管道及窗門、鐵柵越界侵用隔壁相鄰大樓（共二樓共用牆壁）五樓（隔壁樓高僅有五樓）頂之空間，而由原告丁○○出具切結書，埆結嗣後若鄰棟五樓有增建升高時必須無條件拆除縮回修改，而屋頂排水管道如有損害致雨水流入鄰房地界時，即予修復絕不流入。

二、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

強制執行法第十五條定有明文。

本件座落台北市中山區○○○路○段二號七樓之頂樓增建物，係原告夫妻二人共同出資興建，該建物所有權係屬原告等共有而非屬債務人鄭哲銘所有，今債權人即被告聲請查封強制執行依法未合，原告等當得依法主張撤銷此一執行程序。

三、系爭頂樓增建確為原告等出資興建而為獨立之不動產，依法所有權屬原告等，被告自不得主張查封強制執行。

（一）頂樓增建係原告等出資興建，此由實際進行木工工程部份之朱君鑫於九十年三月六日証述：「（有無在台北市○○○路○段七號七樓頂施工？做哪一部份？）有，我是作木工」；

「（在施工作過程中，原告有無在現場？）有」；

「（張金泉有無告知他是承包原告的工程？）有，原告他們就在樓下附近開電器行。」

；

「（看起來建築的部份可否供住家使用？）可以」；

「（付錢給你的人，有無可能是七樓的住戶付錢給你？）應該不是，因為是樓下的原告要住的，所以應該是張金泉向樓下電器行的鄭先生拿錢，錢都是樓下的拿給我。」

；

「（何時做這工程？）很多年了」；

「（承攬工程前是否認識原告？）不認識」；

「（施工中有無見過七樓的住戶？）有見過，不很熟」；

「（有無與鄭哲銘談過話？）有，談話內容沒有牽涉到施工」；

「（有無談到頂樓加蓋由何人使用？）有聽說，但不知道是否是聽張金泉說的」，初步可知系爭頂樓應係原告出資興建供自己使用，不然何以七樓住戶之鄭哲銘從未與朱君鑫談施工內容？若係鄭哲銘興建，卻少在現場甚至不與工人談工作內容，伊如何把握興建後之內容或品質符合其意？故由施作工人朱君鑫之陳述，原告確實在現場，而又經總包張金泉告知工程係由原告發包，而鄭哲銘又不在現場而且不談施工內容，足証系爭頂樓增建部份確係原告出資興建。

（二）再由原告出具切結書予鄰棟建築物之賴慶璋於九十年四月三日証述：「（七樓加蓋時有無寫切結書？）當時七樓加蓋，我擔心會發生糾紛，我有叫原告寫切結書給我。」

、「（門牌號碼幾號？）長安東路二段四號，他那一棟是二號」；

「（切結書是何意？）我的房子只有五樓，原告加蓋七樓，排水管一定會侵犯到我的房子，我怕發生糾紛，我叫他寫切結書。」

、「（二號七樓的所有權人與寫切結書與你的人是一家人你知否？）不是。」

，足見系爭切結書確為原告丁○○出具無誤，而且証人賴慶璋尚知系爭頂樓係原告加蓋，而且確知系爭七樓建物之所有權人與出具切結書者並非一家人，因怕糾紛才要原告丁○○出具切結書，是以，系爭建物若非原告出資興建，則為何原告出具切結書保証雨水不流入鄰棟建物而且若鄰棟建物昇高原告必須無條件縮回？既然非原告所建，則此情事既與原告無干則何必出具切結書承擔責任耶？又何必喧賓奪主？由此已足証明系爭建物確為原告興建。

雖被告主張頂樓之增建通常是頂樓之所有權人所為，然若是此情形，頂樓所有權人既為增加使用空間而增建，則為自己使用方便計，當係逕由頂樓天花板處打通通路逕連接頂樓增建部份，一方面使用方便，二則仍可保障私密性，然本件卻非如此，反而係有獨立於頂樓住戶之獨立門戶，又非頂樓住戶之鄭哲銘原告在使用，足見被告此一主張未符事理，遑論若頂樓增建為鄭哲銘所為，為何伊不出具切結書予鄰棟之住戶耶？反而僅係連帶保証人而已？是綜此各情系爭增建部份絕非鄭哲銘所建。

（三）綜合証人朱君鑫、賴慶璋之証述；

原告出具之切結書，系爭頂樓增建係獨立於頂樓之外而另有獨立門戶；

（此為被告所不否認，見九十年三月六日言詞辯論筆錄），頂樓增建部份係為原告在使用；

（此由鄭哲銘之配偶鄒淑茶於台灣台北地方法院辦理八九年度民執子字第二四七九八號拍賣扺押物事件於九十年一月四日執行筆錄陳述屬實。

），而証人朱君鑫亦供述系爭頂樓加建可供住家之用，足見系爭增建部份，非但係由原告出資興建，且係可供住家使用獨立於頂樓外之獨立不動產甚明，既為原告出資興建，依法所有權屬於原告，被告不得主張強制執行。

四、被告不能以訴外人鄭哲銘出具之切結書對抗原告。（一）由附卷之系爭建物七樓之權狀，訴外人鄭哲銘就其所有座落台北市○○○路○段二號七樓之土地及建物為被告設定之扺押係在八五年九月六日登記完畢，然切結書所載日期係為八五年九月十日，足見被告所引用之切結書係在設定扺押之後方另為約定，合先敘明。

（二）雖然被告引訴外人鄭哲銘於八十五年九月十日所出具之切結書「．．本人茲再向貴社聲明該項不動產於提供設定抵押權之時，其不動產附有後開未經登記之增建建物，如遇貴社實行前項抵押權時，該增建建物聰任貴社一併處分抵償債務．．」而認為系爭增建物應為扺押權效力所及，惟系爭增建物既為不動產，依民法第七五八條「不動產物權依法律行為而取得，設定、喪失、變更非經登記不生效力」及第七六０條「不動產物權之移轉或設定應以書面為之」之規定，被告若主張系爭建物為抵押權效力所及則應以書面並必須登記方有效力，然在八五年九月六日訴外人鄭哲銘提供所有座落台北市○○○路○段二號七樓之房地為被告設定扺押時，並不包含系爭頂樓增建部份，既未在當時設定範圍之內，當不能嗣後僅以一所謂「切結書」即謂當時所設定之扺押權效力範圍及於增建部份，不論該增建物係孰人所加蓋，遑論系爭增建物係原告出資加蓋，故被告此一主張並無理由。

（三）退步言之，縱然訴外人鄭哲銘提供其所有建物為被告設定抵押權時，抵押之範圍包含系爭增建物，因系爭增建物為獨立之不動產且為原告等所有，鄭哲銘之行為亦屬無權處分而為無效，被告何能持切結書對抗原告耶？

五、對被告抗辯之陳述：（一）緣被告抗辯原証二尚不足以証明系爭頂樓加建為原告所有，而且訴外人鄭哲銘已出具切結書應允被告可行使權利云云，惟查：１、系爭建物若非原告出資興建，則為何原告出具切結書保証雨水不流入鄰棟建物而且若鄰棟建物昇高原告必須無條件縮回？既然非原告所建，則此情事既與原告無干則何必出具切結書耶？又何必喧賓奪主？由此已足証明系爭建物確為原告興建。

２、雖訴外人鄭哲銘曾出具切結書，同意被告可就系爭建物行使權利，然鄭哲銘之切結依法無效，被告不得持之對抗原告，蓋：（１）系爭建物雖為頂樓加蓋，依法不能辦理所有權登記，然該建物非但有 牆壁、窗戶、水電，係可供人居住之建物，依最高法院六十三年度第 六次民庭庭推總會會議決議「民法第六十六條第一項所謂定著物，係 指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易 移動其所在之物而言。

凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨， 可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物」，系爭建物既然可避 風雨供人居住有一定經濟且目的則為獨立於台北市○○○路○段二號 七樓之不動產也。

（２）系爭建物既為不動產依民法第七五八條「不動產物權依法律行為而取 得，設定、喪失、變更非經登記不生效力」及第七六０條「不動產物 權之移轉或設定應以書面為」之規定，本件被告若主張系爭建物為抵 押權效力所及則應以書面並必須登記方有效力，然由被告所提訴外人 鄭哲銘於八十五年九月十日所出具之切結書「．．本人茲再向貴社聲 明該項不動產於提供設定抵押權之時，其不動產附有後開未經登記之 增建建物，如遇貴社實行前項抵押權時，該增建建物聰任貴社一併處 分抵償債務．．」足見鄭哲銘提供所有台北市○○○路○段二號七樓 為被告設定抵押時迄不包含頂樓增建部份，則即非抵押權效力所及， 被告不能主張拍賣。

（３）退步言之，縱然訴外人鄭哲銘提供其所有建物為被告設定抵押權時， 抵押之範圍包含系爭建物，因系爭建物為獨立之不動產且為原告等所 有，鄭哲銘之行為亦屬無權處分而為無效，被告何能持切結書對抗原 告耶？

六、基上所陳，懇請鈞院賜准判決如訴之聲明（即如主文所示）是禱。叄、證據：提出原證一：收據影本一件。

原證二：切結書影本一件。

原證三：現場照片六張。

（存放證物袋中）並聲請訊問證人朱君鑫、賴慶璋。

乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於前之言詞辯論程序到場聲明及陳述如下：

壹、聲明：原告之訴駁回。

貳、陳述：

一、原告所爭執之台北市中山區○○○路○段二號七樓之頂樓增建部份所有權歸屬，該增建係屬未辦保存登記之違章建築，上開門牌號房屋及其基地應有部分，當初係八十五年八月二十二日，由第三人（即所有權人）鄭哲銘提供作為借款之擔保，設定本金最高限額抵押權予被告，於設定當時，第三人鄭哲銘即曾出具切結書，切結其前開供抵押之不動產附有頂樓增建建物，如遇實行抵押權時，該增建建物聽任一併處分以抵償債務，絕無異議。

今與所有權人鄭哲銘具血緣關係之原告竟出而主張該增建建物係其所出資興建，而罔顧上開切結事實，實有違誠信。

二、況原告既主張系爭增建由其出資興建，其出資必有資金支出，應請其提出該項興建工程款資金支出證明、所支付之對象，另原證一收據係支付購屋款之訂金，而實際購買前開房屋者，係第三人鄭哲銘，而非原告，收據具名為原告丙○○，而非代第三人支付，其證不足採。

至原證二切結書係建物相鄰關係越界侵用時，應負之義務，事屬平常，惟其內容並未具體載明相鄰建物門牌位置，實無以明之，亦未足採。

應請其提出有關興建系爭增建相關事證為必要。

三、衡諸常情，頂樓增建多為頂樓住戶所加蓋，第三人鄭哲銘當初提供前開房地設定抵押時，又有出具如證物之切結書，原告等當時並無異議，卻於強制執行程序中，據此指摘，恐有妨礙執行標的物拍定之圖，被告當初據第三人鄭哲銘外在占有系爭增建建物事實，並其出具切結書面證據，可認系爭增建建物為其所有，被告就系爭增建一併拍賣，並無不當。

四、系爭增建建物因係獨立之不動產，被告既據上情認定系爭增建為訴外人鄭哲銘所有，原告既稱與鄭哲銘感情甚篤，其焉有不知設定抵押與增建切結之理，當時未有異議，時至今日卻又據此爭執，恐另有所圖。

五、非抵押權效力所及部分即不得拍賣，依辦理強制執行事件應行注意事項第四十二條第三款規定「：：：抵押人於原建築物再行擴建或增建者，除應認為抵押物之從物因添附而為抵押物之一部者外，執行法院於必要時得就原設定抵押權部分及其營、擴建或增建部分，分別估定價格，並核定其拍賣最低價額後一併拍賣之。

：：：」況以訴外人鄭哲銘又出具切結書，切結系爭增建為其所有，同意抵押權實行時，願受一併處分，其為所有權人之有權處分自明，原告等惟空言該切結書無效，實不足以否定鄭哲銘之適法處分。

叄、證據：提出切結書一件為證。

丙、本院依職權調閱本院八十九年度執字第二四七九八號民事執行卷宗。

理 由甲、程序方面：本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、得心證之理由：

一、原告起訴主張：本院八十九年度民執字第二四七九八號拍賣扺押物強制執行事件，就座落台北市中山區○○○路○段二號七樓之頂樓增建物（以下稱系爭增建物）為查封之強制執行程序，惟該頂樓增建建物係原告夫妻二人共同出資興建，該建物所有權係屬原告等共有而非屬債務人鄭哲銘所有，今債權人即被告聲請查封強制執行依法未合，原告等爰主張依強制執行法第十五條前段規定撤銷此一執行程序等語。

二、被告則以：上開頂樓增建部份，係屬未辦保存登記之違章建築，上開門牌號房屋及其基地應有部分，當初係八十五年八月二十二日，由第三人（即所有權人）鄭哲銘提供作為借款之擔保，設定本金最高限額抵押權予被告，於設定當時，第三人鄭哲銘即曾出具切結書，切結其前開供抵押之不動產附有頂樓增建建物，如遇實行抵押權時，該增建建物聽任一併處分以抵償債務，絕無異議，被告當初據第三人鄭哲銘外在占有系爭增建建物事實，並其出具切結書面證據，可認系爭增建建物為其所有，被告就系爭增建一併拍賣，並無不當等語，資為抗辯。

三、原告主張系爭增建物為未經登記之建築物，為原告所出資興建，而本院八十九年度民執字第二四七九八號拍賣扺押物強制執行事件，誤就系爭增建物為查封之強制執行程序等情，為被告所否認。

是本件兩造之爭點即在於系爭增建物是否為原告所出資興建，及第三人鄭哲所銘出具之聽任一併處分系爭增建物清償債務切結書是否有使被告得主張併為強制執行之效力。

四、按，系爭增建物為未經登記之建築物，此有照片六張為證，且為兩造所不爭，性質上屬於違章建築，即應由建造人原始取得其所有權。

經查：（一）訊據證人即施作系爭增建物木工部份之朱君鑫到庭結稱略以：「（問：有無在台北市○○○路○段七號七樓頂施工？做哪一部份？）有，我是作木工。

」；

「（問：何人要你來施作？）張金泉。」

；

「（問：在施工作過程中，原告有無在現場？）有。」

；

「問：施工完畢後，何人給工程款？）是經過張金泉才拿到錢。」

；

「（問：張金泉有無告知他是承包原告的工程？）有，原告他們就在樓下附近開電器行。」

；

「（問：看起來建築的部份可否供住家使用？）可以。」

；

「（問：付錢給你的人，有無可能是七樓的住戶付錢給你？）應該不是，因為是樓下的原告要住的，所以應該是張金泉向樓下電器行的鄭先生拿錢，錢都是樓下的拿給我。」

；

「（問：何時做這工程？）很多年了」；

「（問：承攬工程前是否認識原告？）不認識。」

；

「（問：施工中有無見過七樓的住戶？）有見過，不很熟。」

；

「（問：有無與鄭哲銘談過話？）有，談話內容沒有牽涉到施工。」

；

「（問：有無談到頂樓加蓋由何人使用？）有聽說，但不知道是否是聽張金泉說的。」

（見本院九十年三月六日言詞辯論筆錄）。

可知原告常在現場，並經總承包商張金泉告知工程係由原告發包等情，足見系爭增建物並非七樓住戶之鄭哲銘所出資興建。

（二）復據證人即系爭增建物鄰棟建築物之住戶賴慶璋到庭結稱略以：「（問：七樓加蓋時有無寫切結書？）當時七樓加蓋，我擔心會發生糾紛，我有叫原告寫切結書給我。」

，「（問：門牌號碼幾號？）長安東路二段四號，他那一棟是二號。」

；

「（問：切結書是何意？）我的房子只有五樓，原告加蓋七樓，排水管一定會侵犯到我的房子，我怕發生糾紛，我叫他寫切結書。」

、「（問：二號七樓的所有權人與寫切結書與你的人是一家人你知否？）不是。」

（見本院九十年四月三日言詞辯論筆錄）。

按系爭增建物如非原告出資興建者，則何以由原告出具切結書保証雨水不流入鄰棟建物，且若鄰棟建物昇高原告必須無條件縮回？而非由訴外人即七樓所有權人鄭哲銘出具？如非原告所出資興建，則與原告應屬無涉，原告何必出具切結書承擔責任？由此足証系爭增建物應為原告等所出資興建。

（四）雖被告抗辯以頂樓之增建通常是頂樓之所有權人所為云云，然為原告所否認，查系爭增建物係獨立門戶，獨立於頂樓住戶之外，業據論述如前，且非頂樓所有權人鄭哲銘在使用，而鄭哲銘亦未能證明其係系爭增建物之出資興建者，遑論若系爭增建物為鄭哲銘所有，何以非由其出具切結書予鄰棟之住戶，反而僅係連帶保証人而已？是綜此各情足證系爭增建物應非鄭哲銘所出資興建，被告上開抗辯尚非可採。

五、被告雖又抗辯以被告當初據第三人鄭哲銘外在占有系爭增建建物事實，並其出具切結書面證據，可認系爭增建建物為其所有，被告就系爭增建一併拍賣，並無不當云云。

然查，系爭增建物為違章建築，係由原告等所出資興建者，原告等為系爭增建物之原始取得人，業據論述如上，則訴外人鄭哲銘縱於提供其所有建物為被告設定抵押權時，承諾被告抵押之範圍包含系爭建物，聽任一併處分等語，惟因系爭建物為獨立之不動產且為原告等所有，鄭哲銘之承諾即屬無權處分，既未經所有權人之原告承認，即為無效，被告自不得持鄭哲出具之銘切結書對抗原告。

被告就此所為抗辯亦無足採。

六、按，第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

強制執行法第十五條前段定有明文。

原告等為系爭增建物之出資興建者，即為系爭增建物之所有權人。

從而，原告據所有權之法律關係以提起本訴，請求將本院八十九年度民執字第二四七九八號拍賣扺押物強制執行事件，就原告等所有座落台北市中山區○○○路○段二號七樓之頂樓增建部份所為查封之強制執行程序予以撤銷，即無不合，應予准許。

七、原告已捨棄證人張金泉，自毋庸再予訊問，附此敘明。

八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

丙、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
民事第三庭法 官 張明輝
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
法院書記官 周其祥