臺灣臺北地方法院民事-TPDV,90,訴,504,20010529

臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第五○四號
原 告 新英泰消防工程股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 廣一建設有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳國雄律師
複 代理人 林秋萍律師
右當事人間請求返還買賣標的物事件，本院判決如左：

主 文

被告應給付原告新台幣伍拾肆萬壹仟伍佰伍拾玖元及自民國九十年二月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項於原告以新台幣壹拾捌萬元供擔保後，得假執行。

但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾肆萬壹仟伍佰伍拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實甲、原告方面：

壹、聲明：一、被告應給付原告新臺幣五十四萬一千五百五十九元及自民國八十九年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、准予提供擔保為假執行之宣告。

貳、陳述：一、被告廣一建設股份有限公司（以下稱廣一公司）於民國八十八年八月三十日與原告新英泰消防工程股份有限公司（下稱新英泰公司）簽訂契約，向原告價購消防器材。

當經原告自八十八年九月起至八十九年三月間陸續送交總值新台幣（下同）五十四萬一千五百五十九元之器材予被告，有經被告簽收之單據十四紙及出貨統計表乙紙暨照片十二幀足考。

詎料，原告將消防器材送交被告後，先後於八十九年一月二十八日及同年四月五日兩度向被告請款，詎均經被告設詞拒付。

嗣經原告於八十九年十二月二十八日以新莊新泰路郵局第六九四號存證信函再次催告，但被告至今仍未獲清償，應負給付遲延之責。

爰以本起訴狀繕本對被告為解除契約之意思表示。

二、按契約解除時，當事人負回復原狀之義務，由他方受領之給付物應返還之，若應返還之物有毀損、滅失或其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第二百五十九條本文及其第六款定有明文，原告爰依民法第二百五十九條規定請求被告償還其所受領之消防器材價額。

三、對被告抗辯之陳述：（一）兩造間所簽契約雖名稱為「工資（建材）發包承攬單」；

然實非承攬，而為買賣。

此觀乎「工資（建材）發包承攬單」後附之「報價明細表」所列者，悉屬關於買賣標的物之種類、數量、價金等約定，而無隻字片語提及任何「工作」之內容即明。

且查系爭消防器材之裝設工作全由被告自理；

原告交付系爭消防器材後，即得依契約「付款辦法」第二條所定「貨至工地後，請款百分七十，票期二個月、之方式請款，此之付款方式並經被告於九十年二月二十三日答辯狀自承在卷。

原告既然祇待「貨至工地」即得請款，益證兩造所約定者實為買賣契約無疑。

被告引用民法第五百零五條等規定，意謂兩造間為承攬之法律關係，進而宣稱原告「尚未完成工作」，被告將「於原告完成工作前拒絕自己之給付」等語云云，顯係故意曲解兩造間契約之性質，實乏可採。

（二）原告將系爭消防器材送交被告後，先後於八十九年一月二十八日及同年四月五日兩度向被告請款，其中第一次之請款單雖於「綜合室內消防栓箱」項下誤寫數量；

但原告於第二次請款時已予更正，經被告九十年二月二十三日答辯狀自承在卷，是被告所稱原告「意圖溢領貨款」等語，不僅荒謬無稽，且與本件之是非判斷毫無關係。

又原告於八十八年九月起交付被告八組「消防暗箱」，其「中板蓋」（屬消防箱之零組件）絕非「製作錯誤」；

實係配合被告之工程進度，避免該組件因過早交付而可能在工地遭到損毀之危險，故暫未一併交付而已，因是被告所呈被證二「物料驗收單」上仍有「中板蓋未進場」之記載。

嗣又因被告對原告之請款始終設詞拒付，直至八十九年五月上旬始承諾：待「中板蓋」交付便即付款，原告遂於八十九年五月十七日將前述「中板蓋」交付被告，有八十九年五月二十日電話錄音可稽；

是被告所云「消防栓箱內竟有八片製作錯誤」、「工地主任即刻通知……，唯原告竟未處理並置之不理」等語，皆屬不實。

經查原告交付「中板蓋」至今半年有餘，被告依然執此藉口拒付價金，實屬不合。

且被告既未能對所謂「製作錯誤」舉證以實其說，則其所稱：原告「未依債之本旨提出給付」，故被告「主張同時履行抗辯」以拒絕付款等詞，洵乏可採。

綜上各節，被告所謂：「未依原告請求付款，係歸究原告溢報請款數量及給付貨品規格不符合約所致」等語云云，顯無理由。

（三）退步言之，縱設被告所稱「製作錯誤」確屬實在；

惟查被告所謂「製作錯誤」之八組消防栓箱，僅佔系爭消防器材之一小部分；

被告縱使針對有瑕疵之消防器材主張減少價金，仍應就其餘無瑕疵之器材照價付款。

第今被告竟拒絕全部價金之給付，嗣經原告以郵局存證信函再次催告，仍未獲清償。

原告爰依民法第二百五十四條之規定解除契約，顯屬有理。

（四）僅查本件兩造所立契約，未有關於管線、安裝、施工、測試…等情事之約定。

又契約「付款辦法」第二條：「貨至工地後，請款百分之七十，票期二個月」之方式請款，原告祇待「貨至工地」即可請款。

是其內容與承攬契約有異，實為買賣契約。

被告於茲主張依據民法第五百零五條之規定，原告須完成工作方給付價金，實屬無據。

（五）次查原告先後於八十九年一月二十八日及八十九年四月五日兩度向被告請款遭拒。

被告就首次請款部分宣稱原告溢報「綜合室內消防栓箱」之交貨數量云云；

就第二次請款部分，則謂原告提供之綜合室內消防栓箱有八片緊急電源插座之鐵板底座（中板蓋）不符合約所載等詞。

然查：１、就八十九年一月二十八日請款部分：原告請款單雖於「綜合室內消防栓箱」項下誤寫數量；

發現後立即予以更正，且經原告於八十九年二月二十五日會同被告會計郭小姐與工地核對修正，嗣於八十九年三月十四日再經由兩造確認無誤等情，業經被告九十年二月二十三日答辯狀自承在卷可稽。

是就八十九年一月二十八日原告請款部分，被告本應於兩造約定之付款日（八十九年三月二十日）付款而未付，即應負遲延之責。

２、八十九年四月五日請款部分：原告於八十八年九月起交付被告八組「消防暗箱」，其「中板蓋」（屬消防箱之零組件）絕非「製作錯誤」；

實係配合被告之工程進度，避免該項組件如過早交付，殊有在工地遭到損毀之危險，故暫未一併交付而已，因是被告所呈被證二「物料驗收單」上仍有「中板蓋未進場」之記載。

況該組件並未在兩次請款範圍內，此由被告所呈被證二「物料驗收單」載明「中板蓋未進場」等語足認。

而其後又因被告對原告之請款始終設詞拒付價款，直至八十九年五月上旬被告始向原告表示，待其所需之八片「中板蓋」運至工地，交付便即付款，原告遂於八十九年五月十七日將前述「中板蓋」運抵工地，交付被告，有出貨證明書一紙足據，嗣於八十九年五月二十日原告聯絡被告，承被告所屬吳先生確認業經交付並稱：「……我就是說我收到驗收那我就去作請款動作……」等語，再次允諾，祇要其所要求貨品運抵工地，及必付款，有雙方對話之電話錄音足憑；

是被告九十年三月二十日答辯狀稱：「消防栓箱內竟有八片製作錯誤」、「……且於被告工地主任即刻通知原告更改以完成工作，唯原告竟未處理並置之不理，……」等語與事實不符。

經查貨抵工地既得請求付款，而經原告八十九年五月二十日請求給付，被告未為清償，就此亦難卸遲延之責。

又查原告交付「中板蓋」至今半年有餘，被告依然執此藉口拒付價金，實屬不合。

且被告既未能對所謂「製作錯誤」舉證以實其說，則其所稱：原告「未依債之本旨提出給付」，故被告「主張同時履行抗辯」以拒絕付款等詞，洵乏可採。

綜上各節，被告所謂：「未依原告請求付款，係歸究原告溢報請款數量及給付貨品規格不符合約所致」等語，顯無理由。

（六）再按民法第二百六十四條第一項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前；

得拒絕自己之給付……。」

依據本條規定，分批給付之買賣契約相對人如遲延前期價款之給付時，其債務人當得據以主張同時履行抗辯權而拒絕後期之給付。

又依最高法院五十年台上字第一五五○號判例意旨，債務人行使同時履行抗辯後，即可免除遲延責任。

本件被告既經遲延應給付原告之價款，原告自得據以主張同時履行抗辯權，拒絕後批貨物之給付，而不負遲延責任，從而即無被告所主張之八十九年五月二十日起至九十年三月二十日之遲延違約罰款，被告亦即無從以與原告請求之價款抵銷。

（七）復按：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告履行，如於期限不履行時，得解除其契約。」

民法第二百五十四條定有明文。

本件被告積欠原告貨款共計新台幣伍拾肆萬壹仟伍佰伍拾玖元，被告未於兩造所約定之付款日即：八十九年三月二十日及八十九年五月二十日付款，是已遲延。

嗣經原告於八十九年十二月二十八日致函催告，限期一週清償，被告仍未給付，原告爰依據上揭規定於起訴狀為解除兩造買賣契約之表示。

按契約解除時，當事人負回復原狀之義務，由他方受領之給付物應返還之；

若應返還之物有毀損、滅失或其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第二百五十九條本文及其第一、第六款定有明文。

原告爰依前揭規定請求被告返還其所受領之消防器材；

茲被告既已不能返還，則當償還其價額。

叁、證據：提出下列為證。

原證一：契約書影本乙件。

原證二：送貨單影本十四紙原證三：存證信函影本乙件。

原證四：錄音帶一卷及其譯文。

原證五：承攬契約估價單影本乙件。

原證六：出貨證明書正本乙件。

原證七—九：照片十二幀乙、被告方面：

壹、聲明：一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

二、如受不利之判決時，願供擔保請准免為假執行。

貳、陳述：一、查被告於八十八年八月三十日與原告簽訂工資（建材）發包承攬單，向原告價購消防器材以供被告施工營造之民生大街工地消防防護設備之用。

該承攬單其完工期限欄內雙方註明須配合甲方即被告工程進度。

其付款辦法欄內並註明貨至工地後，請款百分之七十，即原告依債之本旨提出給付後，被告付百分之七十貨款予原告，合先敘明。

二、又查八十八年九月起至八十九年一月間原告陸續送交消防器材至工地現場。

惟於八十九年一月廿八日原告所提之第一次請款單，經被告會計核對查覺原告溢報交貨數量，疑有意圖溢領貨款，請款單所載綜合室內消防栓箱實際交貨為四十二個，請款數量溢報四十四個，其底板中板並未進場，是原告之請款單不實，經被告會計核對查覺退還原告，要求更正重新請款，自屬理所當然。

又查原告更正前揭錯誤後復於同年四月五日再持第二次請款單，請領貨款。

惟民生大街工地主任即時發現原告提供之綜合室內消防栓箱內，竟有八片製作錯誤，不符雙方合約所載，是工地主任即刻通知原告更改以完成工作，被告亦分別以台北五七支存證信函一一八六號及新莊新英泰郵局第一六九四號函覆原告表明拒付貨款之緣由，被告並於上揭函中明載係因原告提供之綜合室內消防栓箱內有八片製作錯誤既規格不符雙方合約所載，唯原告竟未處理並置之不理，是民生大街工地主任乃因工作未完成而通知被告會計部門暫停付款。

三、緣被告於原告簽訂之工資（建材）發包承攬單，究其兩造之法律關係，本係承攬，非為買賣，其理由如後：（一）按兩造所簽訂者係工資（建材）發包承攬單，既已明定承攬，顧名思義，當係承攬關係，非買賣關係。

（二）又按民法第四百九十條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」

１、查兩造簽訂之承攬單之約定價款欄第三項約定含辦理消防檢查通過及一切檢查手續費用在內不另計價，即原告除依承攬關係提出給付外，尚須協助被告辦理消防檢查通過，顯見原告尚須為被告完成一定之工作無誤。

２、復查其付款辦法第四項，甲方訂定驗收日（消防檢查通過後，三個月內通過驗收無誤後請款百分之十），顯見被告應待原告完成一定之工作並經驗收合格後，始給付報酬。

是綜上所述，可證被告係與原告簽立承攬契約，由原告為被告完成一定之工作，被告俟工作完成，給付報酬之契約。

四、據上所陳，被告未依原告請求付款，係歸究原告溢報請款數量及給付貨品規格不符合約所致，按民法第五百零五條報酬應於工作交付時給付之無須交付者，應於工作完成時給付之，工作係分部交付而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，同法第二百六十四條規定「因契約互負債務者於他方當事人未為對待給付前得拒絕自己之給付」。

是據上揭法律規定原告可歸責於己之事由未依債之本旨提出給付自尚未完成工作，被告爰主張行使同時履行抗辯，於原告工作完成前拒絕自己之給付，自屬依法有據，又就原告主張之解除權，因可歸責於原告之事由，未依債之本旨提出給付，即未給付合法之提出，被告爰已主張同時履行抗辯權者，原告解除契約之請求既屬無理由，法理至明。

五、復按雙方合約中逾期罰則欄所載，每逾完工，罰百分之一工程款，是原告逾期未完工，每日計罰百分之一工程款，即工程款二千二百四十四‧五元（２２４４５０×１％＝２２４４．５），又自八十九年五月二十日被告以台北五七支郵局第一一八六號存證信函催告原告履約之日起至九十年三月二十日止已逾三０五日，是逾期違約罰款共計六十八萬四千五百七十二點五元（２２４４．５元×３０５日＝６８４５７２．５元），是依上揭說明被告尚得依兩造合約之違約罰則所載，向原告請求給付六十八萬四千五百七十二點五元之違約罰款，並予敘明。

六、付按兩造工資（建材）發包承攬單之逾期罰則所載：「每逾完工，罰百分之一工程款」，當指承攬人（即原告）未依本件消防承攬工程履約時，每逾一日即罰百分之一工程款，非指因原告未依約履行本件承攬合約致使被告整個建築工程遲延完工之罰款。

蓋本件被告建物之興建除建物結構外，尚須完成多項軟體措施，如消防器材、升降梯、水電等設施，被告就上揭設施分訂承攬契約發包諸承攬人，是各該部分工程承攬人均僅就其所承攬部分工程負責，據上，可證兩造上揭之違約罰則，當指承攬人未依約履行本件承攬之部分者，每逾一日即須罰百分之一本件工程款無誤。

七、末退萬步言，縱認被告應給付原告訴請之工程款，惟按民法第三三四條「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」是依上揭規定，被告所得向原告主張之違約款扣除原告所請被告給付之貨款尚餘十四萬三千零十三點五元６８４５７２．５（違約款）－５４１５５９元（工程款）＝１４３０１３．５元，是原告尚需給付被告上揭違約款，甚且如原告乃堅拒給付被告符合兩造合約規格所定之物，被告尚得再據上揭合約之違約罰則請求原告給付違約款。

叁、證據：被證一：工資建材發包承攬單。

被證二：交貨簽發單。

被證三：台北五七支存證信函一一八六號及新莊新英泰郵局第一六九四號。

理 由

一、原告起訴主張：被告於八十八年八月三十日向原告買受消防器材一批，原告業已依約陸續交付總值五十四萬一千五百五十九元之器材予被告，詎被告竟拒付貨款，嗣經原告於八十九年十二月二十八日以新莊新泰路郵局第六九四號存證信函催告，被告仍未為清償，原告自得以起訴狀繕本對被告為解除契約之意思表示；

系爭買賣契約既已解除，被告自應負回復原狀之義務，惟買賣標的物已不能返還，爰依民法第二百五十九條本文及其第六款規定，請求被告償還其所受領之消防器材價額等語。

被告則以：兩造所簽訂工資（建材）發包承攬單之法律關係為承攬，非為買賣；

而被告未依原告請求付款，係因原告第一次請款時，溢報請款數量，經被告會計核對查覺退返原告要求更正重新請款，復於同年四月五日原告第二次請款時，被告民生大街工地主任發現原告所提供之綜合室內消防栓箱內有八片製作錯誤，給付貨品規格不符雙方合約所載，即刻通知原告更改以完成工作，唯原告竟未處理並置之不理，是被告爰主張行使同時履行抗辯，於原告工作完成前拒絕自己之給付；

及縱認被告應給付原告工程款，惟原告逾期三○五日未完工，以工程款二十二萬四千四百五十元計罰百分之一工程款，是逾期違約罰款共計六十八萬四千五百七十二點五元（２２４４５０×１％×３０５日＝６８４５７２．５元），按民法第三百三十四條規定，被告亦得主張以該違約款與原告所請被告給付之貨款抵銷等語，資為抗辯。

二、原告主張兩造訂立有交付消防器材之合約，原告已交付價值五十四萬一千五百五十九元之消防器材予被告，被告迄未付款等之事實，已據其提出工資（建材）發包承攬單乙件、送貨單十四紙、存證信函乙件、錄音帶一卷及其譯文、承攬契約估價單乙件、出貨證明書乙件及照片十二幀為證。

被告對於該等文書之真正並不爭執，應認原告之主張為可採信。

三、被告雖辯稱兩造間之法律關係為承攬關係云云，然為原告所否認。按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之文字。

民法第九十八條定有明文。

又契約應以當事人定約當時之意思為準。

而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院十九年上字第四五三號判例可資參照。

經查，依原告提出之出貨單及代收單所載者，多為一齊開放閥、手動起動開關、末端查驗管、撒水頭、泡沫頭、差動式感知器、定溫式感知器、偵煙式感知器、緊急電源插座等物品，與被告所提出之「工資（建材）發包承攬單」後附之「報價明細表」所載者，亦多為手動起動開關、泡沫頭、各式感知器等關於買賣標的物之種類、數量、價金等約定相符，且被告收受前開消防器材後，消防器材之安裝工作均由被告自行安裝等情，亦為被告所自承（見本院九十年四月十日言詞辯論筆錄）復按兩造所簽訂之契約「備考」欄第二條約定「本合約貨品甲方自行安裝，乙方需派員技術指導施作。」

，又按該契約「付款辦法」第二條所定「貨至工地後，請款百分七十，票期二個月」之請款方式，是本契約應係被告向原告訂購貨物，原告之主給付義務僅為將合於約定之貨物交付予被告，依上開規定及說明，兩造間所訂立者應為買賣契約。

至被告抗辯依照兩造簽訂之契約名稱為工資（建材）發包承攬單，且依該承攬單之「約定價款」欄第三項、第四項分別約定「含辦理消防檢查通過及一切檢查手續費用在內不另計價。」

「甲方訂定驗收日（消防檢查通過後，三個月內通過驗收無誤後請款百分之十）」原告除依承攬關係提出給付外，尚須協助被告辦理消防檢查通過等語，惟查，兩造所簽訂契約之名稱雖為工資（建材）發包承攬單，惟該契約格式為被告對外一般交易之制式契約，並不足以直接認定系爭契約性質究屬為何。

此外，系爭契約之「約定價款」欄第三項、第四項約定僅為兩造就買賣標的物價金及價金支付處所之特別約定；

至於原告就其交付之消防器材負有協助被告辦理通過消防檢查之約定，論其性質，應屬具輔助功能之買賣契約附隨義務，僅係於債之關係發展過程中，基於誠實信用原則，隨著債之關係的發展，於個別情況要求當事人之一方有所作為或不作為，以維護相對人之利益，促進主給付義務之履行，並使債權人之給付利益獲得最大可能滿足之如保管、通知、協力、說明、不作為等補助義務，或維護他方當事人人身或財產上利益之保護義務，並非債之關係所固有、必備並用以決定債之關係類型之基本義務，該附隨義務並不影響原告已依約交付系爭貨品之主給付義務，被告就此抗辯兩造間為承攬之法律關係，委不足取。

四、按，買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。民法第三百六十七條定有明文。

又按兩造所簽訂工資（建材）發包承攬單之「付款辦法」第二條規定為「貨至工地後，請款百分七十，票期二個月」，是原告將買賣標的物運至工地交付予被告後，即得先行就交付之買賣標的物價金百分之七十部分請款。

經查，原告自八十八年九月起至八十九年三月間已陸續交付被告系爭買賣標的物之事實，為被告所不爭執，並有送貨單影本等可資證明，已如前述，從而原告主張依系爭買賣契約即工資（建材）發包承攬單「付款辦法」第二條約定，被告應如數給付貨款，即屬有據。

五、按，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。

民法第二百五十四條定有明文。

查，原告先後於八十九年一月二十八日及同年四月五日兩度向被告請款，復於八十九年十二月二十八日以新莊新泰路郵局第六九四號存證信函再次催告被告支付買賣價金，惟被告至今仍拒為給付買賣價金，是原告自得以起訴狀繕本對被告為解除契約之意思表示。

六、被告又辯稱原告所提供之綜合室內消防栓箱內有八片製作錯誤不符雙方合約所載，故主張於原告修正該瑕疵前，行使同時履行抗辯權拒付貨款，原告解除契約之請求即屬無理由云云，亦為原告所否認。

按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」

民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。

又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅空言爭執者，當然認定其抗辯事實非真正，而應為被告不利之認定；

又原告對於自己主張之事實已為證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院十八年上字第一六七九號、同年上字第二八五五號分別著有判例。

是買賣標的物於交付後，買受人雖能以物有瑕疵為由，主張於物之出賣人修補瑕疵前，行使同時履行抗辯，惟就該瑕疵存在之有利事實，依前揭法條，即須負舉證之責。

查，原告已依約交付貨物予被告，被告就此並不否認，而買賣標的物，包括系爭中板蓋均已依約送至被告工地，被告並已安裝系爭買賣標的物於其工地內，有照片十二幀可稽，則綜合室內消防栓箱內中板蓋八片既已安裝於被告工程中，依社會通念，認原告已依約合法給付屬常態，被告辯稱系爭綜合室內消防栓箱內有八片製作錯誤，不符雙方合約，即應由被告就該等事實負證明之責任。

而被告於訴訟中復未能舉證證明系爭綜合室內消防栓箱內有何八片製作錯誤並不符雙方合約之瑕疵存在，則被告辯稱因系爭貨物有瑕疵，故行使同時履行抗辯拒付買賣價金，原告行使契約解除權為無理由云云，即無足採。

七、被告另以原告逾期完工為由，主張被告尚得依兩造合約之違約罰則所載向原告請求給付六十八萬四千五百七十二點五元之違約罰款，是依民法第三百三十四條第一項前段「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互為抵銷」規定，原告尚須給付被告違約款十四萬三千零十三點五元等語置辯，原告否認。

是本件尚應審究者為原告是否逾期完工，依約須給付被告違約金？原告之遲延給付，是否有可歸責於原告？被告所為之抵銷抗辯是否有理由？茲論述如下：

（一）按雙方合約中逾期罰則欄所載，每逾完工，罰百分之一工程款。查，原告自八十九年五月中旬交付綜合室內消防栓箱內之中板蓋八片後，即未再交付其餘買賣標的物，而於八十九年五月二十日，被告以台北五七支郵局第一一八六號存證信函催告原告履約一情，為原告所不爭執，並有台北五七支郵局第一一八六號存證信函影本可參，堪信為真實。

然原告以被告先遲延應給付原告之價款為由，主張同時履行抗辯，拒絕後批貨物之給付，則原告自八十九年五月二十日起拒絕其餘貨物之給付，是否即應依兩造契約約定，負遲延責任？非無疑問。

（二）按民法第二百六十四條第一項規定，「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」

是分批給付之買賣契約相對人如遲延前期價款之給付時，其債務人當得據以主張同時履行抗辯權而拒絕後期之給付。

又依最高法院五十年台上字第一五五○號判例意旨，債務人行使同時履行抗辯後，即可免除遲延責任。

查，被告既遲延應給付原告之價款五十四萬一千五百五十九元，已如前述，則原告自得據以主張同時履行抗辯權，拒絕後批貨物之給付，而不負遲延責任。

（三）本件原告未依約給付後批貨物，既無可歸責於原告之事由，則原告自無須依雙方合約逾期罰則欄記載給付八十九年五月二十日起至九十年三月二十日之遲延違約罰款，從而，被告主張以原告應給付之違約罰款與原告對被告之貨款請求抵銷，亦無理由。

八、按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第二項定有明文。

本訴原告所主張者既係為依民法第二百五十九條規定之回復原狀請求權，該給付並無定確定期限，應自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十年二月八日起算遲延之法定利息。

至於原告請求被告給付自八十九年三月二十五日起至九十年二月七日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。

九、綜上所述，原告主張依民法第二百五十九條規定，解除兩造間買賣契約，洵屬有據，而被告所為之抵銷抗辯非有理由，則原告依民法第二百五十九條規定，請求被告給付其所受領之消防器材價額五十四萬一千五百五十九元及自九十年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

十、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。

十二、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
民事第三庭法 官 張明輝
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
法院書記官 周其祥