臺灣臺北地方法院民事-TPDV,90,訴,885,20010509

臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第八八五號
原 告 丁○○
戊○○
右二人
訴訟代理人 簡汶蕙律師
李鳳翶律師
被 告 全盈隆建設股份有限公司
（即東帝士股份有限公司）
設台北市○○○路○段三十八號二十一樓之一
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張泰昌律師
複 代理人 甲○○ 住台北市○○○路○段二十七號四樓
被 告 丙○○ 住台北市○○○路○段三十八號二十一一樓之一右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：

主 文

被告全盈隆建設股份有限公司應給付原告丁○○新台幣壹拾伍萬壹仟捌佰元，及自民國九十年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告丙○○應給付原告丁○○新台幣貳拾捌萬壹仟柒佰元，及自民國九十年一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告全盈隆建設股份有限公司應給付原告戊○○新台幣壹拾伍萬壹仟捌佰元，及自民國九十年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告丙○○應給付原告戊○○新台幣貳拾柒萬貳仟柒佰元，及自民國九十年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告全盈隆建設股份有限公司負擔五十分之九，被告丙○○負擔五分之三；

餘由原告負擔。

本判決原告丁○○勝訴部分，於原告分別以新台幣伍萬壹仟元為被告全盈隆建設股份有限公司供擔保，以新台幣玖萬肆仟元為被告丙○○供擔保後，得假執行；

但被告全盈隆建設股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣壹拾伍萬貳仟元為原告丁○○預供擔保，被告丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾捌萬貳仟元為原告丁○○預供擔保，得免為假執行。

本判決原告戊○○勝訴部分，於原告分別以新台幣伍萬壹仟元為被告全盈隆建設股份有限公司供擔保，以新台幣玖萬壹仟元為被告丙○○供擔保後，得假執行；

但被告全盈隆建設股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣壹拾伍萬貳仟元為原告戊○○預供擔保，被告丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾柒萬參仟元為原告戊○○預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告全盈隆建設股份有限公司（以下簡稱全隆盈公司）應各給付原告丁○○新台幣 (下同)六十萬一千三百元、給付原告戊○○六十萬一千三百元，及各自本起訴狀繕本送達翌日即民國九十年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）被告丙○○應各給付原告丁○○四十八萬一千七元、給付原告戊○○四十七萬一千七百元，及各自本起訴狀繕本送達翌日即九十年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（三）願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）被告全盈隆公司 (原名稱：東帝士股份有限公司)與被告丙○○共同於台北縣汐止市○○○段保長坑小段七七四之二、三、一０等地號上土地興建「東帝士摩天鎮」大樓，推案銷售時，於各大媒體及銷售海報中刊登廣告，宣稱「東帝士摩天鎮三十三層住宅大樓群，為汐止摩天計劃的首項百億傑作，結合MEGAMALL超大型購物中心所提供之食、衣、住、行、育、樂於一體，完整的自給自足機能」、「摩天級設施：陽光游泳池、羽球場、現代韻律教室：：」、「汐止摩天計劃結合MEGA MALL超大型休閒購物中心及摩天鎮三十三層住宅大樓」，並輔以地理位置標示圖，清楚標示在摩天鎮旁規劃興建二座大型MEGA MALL超大型購物中心。

原告二人受此廣告吸引及現場行銷人員之大力保證同時興建下，乃於八十二年七月十日與被告簽訂房屋土地買賣契約書，分別以高於當地一般行情價之總價三百四十八萬元（房屋二百三十七萬三千二百元、土地一百十萬六千八百元）、三百四十五萬元（房屋二百三十四萬六千元、土地一百十萬四千元）購買該大樓第Ａ棟編２號第二十層、第Ａ棟編號７號第二十層房地各乙戶，原告二人均按期繳款，且依規定辦理產權過戶等相關手續，原告丁○○已繳納房屋款四十四萬九千五百元、土地款四十八萬一千七百元、過戶預收款十一萬二千元、瓦斯管線費三萬九千八百元，共計繳納一百零八萬三千元；

原告戊○○則已繳納房屋款四十四萬九千五百元、土地款四十七萬一千七百元、過戶預收款十一萬二千元及瓦斯管線費三萬九千八百元，共計繳納一百零七萬三千元。

原告僅剩第四十七期「內部裝修完成」、第四十九期「室內環境清潔完成」、第五十期「室外環境清潔完成」、第五十二期「使用執照核發」、第五十三期「貸款」、第五十四期「水電接通」、第五十五期「交屋」等款項均未接獲被告通知繳款。

（二）八十八年五月間，原告二人前往系爭工地看屋時，竟未發現大型購物中心MEGA MALL興建痕跡，且公共設施、休閒景觀，如陽光游泳池、聽濤流泉之噴水及戲水景觀設施等並未施作，根本與簽約當時之承諾及廣告文宣大相逕庭，嚴重影響周邊生活機能與使用權益。

原告二人乃於八十八年五月十五日分別寄發存證信函通知被告公司應先行履行簽約時之承諾，並聲明行使同時履行抗辯權，在被告補正瑕疵後，再繳清尾款。

嗣後，原告並多次向台北市消費者服務中心、消保官、台北縣消費爭議調解委員會等單位申訴、申請調解，然被告均置之不理。

被告嗣後竟於八十九年五月十一日片面來函解除契約，被告根本無履約誠意，已揭然若揭。

惟原告早於八十八年五月十五日即去函主張同時履行抗辯權，被告行為根本不生解除契約之效力。

（三）原告於八十九年十一月二十八日二度發函催告被告限期改善瑕疵，仍未獲置理。

另被告就「摩天鎮」MEGA MALL尚未取得興建許可，卻在促銷當時，即以各種說明及描述，一再強調即將結合大型購物中心，並無任何保留或附帶說明；

且被告自取得建造執照後，並無有關「陽光游泳池」之合法設計與規劃，被告所為虛偽不實及引人錯誤之表示，業經行政院公平委員會處分違反公平交易法第二十條第一項之規定在案。

（四）原告於八十八年五月十五日、八十九年十一月二十八日二次催告被告應限期補正瑕疵而未補正，原告乃依民法第二百五十四條、第三百五十九條規定，以本訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示。

爰依買賣契約書第十五條第一款、公平交易法第三十一條、第三十二條第二項、民法第二百二十六條、第一百七十九條、第二百五十九條第一項等規定訴請被告為如聲明所示之給付。

另依契約書第十五條第一款規定，原告可主張加倍賠償，本件僅為一部請求，併予說明。

倘鈞院認原告解除契約並無理由者，則因被告所沒收價金充作違約金金額實屬過高，爰依民法第一百七十九條、第二百五十二條規定，請求酌減違約金。

三、對被告抗辯之陳述：

（一）系爭「摩天鎮」已興建完工，於八十八年二月一日取得使用執照，並於八十八年三月八日辦妥建築物第一次保存登記。

依房屋買賣契約書第六條明白揭示係規範「訂購房屋內容及工程期限」之規定，該條第四項明定「本房屋之興建工程，乙方 (即被告)應自申報開工日起一千四百個工作天完工，如逾期壹天乙方應按甲方 (即原告)已繳付本約房屋買賣價款千分之一計違約金給付甲方，但有下列情事之一，致不能如期完工時，乙方不負遲延竣工之責：７、公共設施及庭園部份有關海報內容，為期更理想使用，乙方保有修改圖面及變更施工方式之權利。」

是以，雖系爭買賣契約書第十八條列有契約附件視同本約內容之規定，惟該條規定係就附件內容列舉並規範其效力而已，至有關海報內容之公共設施及庭園部分，既已列入契約書第六條訂購房屋內容，縱海報內容未列契約書第十八條之附件，亦不影響其規範兩造之效力。

況被告既對公共設施及庭園部分僅有修改圖面及變更施工方式之權利而已，則被告仍負有履行義務，此乃契約所明示，不容被告徒以本件不適用消費者保護法而對海報內容之履行義務棄置不顧。

被告業自承系爭「摩天鎮」建案，其中相關之遊憩休閒公共設施多達十數項，有健身房、韻律舞教室、電影院、圖書室、棋奕室、會議室、室內兒童遊戲室、羽球場皆已施作完成，可供使用云云；

另依契約書第一條「房屋面積包括主建物、附屬建物所有權全部暨其應持分之共同使用部份在內」更適足驗證系爭買賣標的除契約書第十八條所列附件一房屋平面圖之房屋主體外，尚包括未列入第十八條附件之海報內容之公共設施及庭園部分在內，要無疑義。

（二）被告稱游泳池已發包予欣逸達工程有限公司（以下簡稱逸達公司）施作，亦已完工多時云云，原告否認。

況被告提出之工程發包承攬書，工程名稱為摩天鎮戲水池工程，尚非游泳池可擬，除未載明合約日期外，亦無完工證明，被告究竟何時完工？完工內容？有無完工？被告均應先負舉證責任。

被告依契約書第六條第四項第七款規定，據以主張縱被告未能依海報內容給付相關設施，原告於簽約時概括賦予被告變更、修改之權利，亦難認被告有未依約履行之情事云云，惟該款有適用之前提要件，即「為期更理想使用」，且僅賦予被告修改圖面、變更施工方式之權利，亦即，就原有海報內容之公共設施予以修正、略作調整，並非全部予以刪除不施作，或就原有公共設施不變更其內容，而僅變更施工方式而已，被告宣稱其有變更、修改權利云云，實屬斷章取義，委無足採。

被告既已自認其有設置該等公共設施之履行義務，而系爭建物早於八十八年三月八日即辦妥建築物第一次保存登記，公共設施卻未能如期完成。

（三）原告因廣告文宣之吸引而至工地，因工地現場位處偏僻，生活機能不便，且簽約當時，系爭工地附近仍有貨櫃集散場，與被告廣告文宣中標示完整的自給自足機能大異其趣，原告乃再三就廣告內容洽詢，在現場行銷人員再三說明工地旁之貨櫃場會搬走、MEGA MALL超大型購物中心在交屋時會同時興建完成之大力保證下，原告乃以高於當時市價之行情而與被告簽約。

當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立。

核兩造既就廣告內容作進一步的洽詢與保證，則MEGA MALL超大型購物中心及公共設施之興建，兩造業達於意思表示合致，縱無書面記載，言詞之口頭承諾，契約亦屬成立，被告仍應受廣告內容所拘束，誠如被告所言，權利義務關係應以雙方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸，此係私法自治之具體表現，從而，原告既特別重視廣告內容而再三洽詢，而被告銷售人員復再三保證同時興建完工，廣告內容業經雙方合意成為契約內容之一部，被告自應受其拘束並負有履行義務。

（四）被告八十二年七月推案銷售時，MEGA MALL超大型購物中心之與建計劃，根本尚未獲核准興建，迄至八十六年十一月四日始獲經濟部同意推薦，惟於八十七年四月中，經台北縣政府函請被告補正相關文件再行申請後，被告即未再另行補件，截至八十八年五月間原告至工地現場查看，甚或迄今止，MEGA MALL超大型購物中心之申請開發仍為停止狀態，陽光游泳池仍未見蹤影，該重大交易事項未能如期完工，即屬重大瑕疵。

（五）本件兩造簽訂之買賣契約書，係由被告一方預定用於同類契約之條款而事先訂立，且原告就系爭契約條款、內容並無修改、增刪之機會，其乃定型化契約，洵屬無疑，故本件契約條款內容之文義、解釋，縱無消費者保護法之適用，亦有修正後民法第二百四十七條之一之適用。

定型化契約條款其內容適用於一般契約相對人，其文義的解釋不得相互間為不同的詮釋，惟倘遇具體個案有異於通常情況之特殊性，為雙方當事人於訂約之初所瞭解，即不能恝置不論，固執條款之文義而為解釋；

又定型化契約條款文義不明時，應為有利於相對人之解釋。

（六）證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。

證人戴宏毅證稱「當時行銷人員告訴我有大型購物中心，游泳池、健身房、可供使用。

在簽約時我有詢問小姐，他們說一定可以給我們享受。

當時有拿廣告海報給我們看。

之前是我跟我太太同去看，再與我兩個女兒一起去看，當時是行銷小姐出來招待，他與我們介紹的情形，與之前的都一樣，我有再詢問小姐，與之前的說法都一樣，說房子與公共設施預定在四年半會建好，我們會享受的到，目前房子蓋好，游泳池及大型的購物中心、健身房都沒有蓋。」

原告訴訟代理人問：「對廣告宣傳有無要求加入契約書內？」，證人證稱「我有要求要將公共設施加入契約書中，行銷人員說已經都包括在契約中，不需要再寫。

」依該證人所言，證人與原告二人共同前往看屋並於當日簽約時，行銷小姐除出示廣告海報、表示有大型購物中心、游泳池、健身房等公共設施可供使用外，並明確表示四年半後公共設施將與房子同時建好；

且證人要求依廣告宣傳內容將公共設施加入契約書內時，行銷人員更是明確告知已經都包括在契約中，不需要再寫等情，再再證明簽約當時，原告因特別重視廣告內容而再三洽詢、磋商，而被告銷售人員復明確表示契約書已包函廣告內容且再三保證同時興建完工。

被告辯稱兩造並未就廣告進一步洽詢云云，實乃推諉之辭，不足採信。

（七）違約金應予酌減：１、營業利潤損失方面：被告辯稱財政部核定八十二年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準為百分之十四，本件總價分別為三百四十九萬元、三百四十五萬元，被告受有可得營業利潤分別為四十八萬八千六百元、四十八萬三千元之損害云云。

惟被告現仍保有系爭不動產所有權，其就系爭不動產再行出售者，同樣可獲取營業利潤，基於損益同歸原則，被告並無利潤損失可言，否則即生被告解約後又再行出售而獲雙重利得之不公平情形。

依營利事業所得稅查核準則第二十四條之二規定：「營利事業出售不動產，其所得歸屬年度之認定，應以所有權移轉登記日期為準，但所有權未移轉登記予買受人以前，以實際交付者，應以實際交付日期為準，兩者皆無從查考時，稽徵機關應依其買賣契約或查得資料認定之。」

該條文之規定係指營利事業 (即建商)在將房地移轉所有權或交付予承購戶後，營利事業則第二十四條之二規定不同，被告主張逕依財政部核定八十二年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準主張買賣總價款之百分之十四為其所失利益云云，即有未洽。

前揭營利事業所得稅查核準則第二十四條之二規定之適用對象，僅限於「營利事業」，亦即被告全盈隆公司 (建商)而已，尚不及被告丙○○ (地主個人)。

２、房屋跌價損失方面：被告稱系爭違約戶經委由新聯富廣告股份有限公司（以下簡稱新聯富公司）負責不動產業務銷售及廣告製作，該不動產再銷售金額分別為二百四十三萬元、二百四十三萬元，因之系爭房地再售之跌價損失分別為一百零六萬元、一百零二萬元云云，惟「房地產價值之高低及漲跌，除與房地所在位置、發展潛力、使用區分、建材、環境等因素有關外，另買賣雙方個人主觀因素、社會經濟發展、市場需求之多寡、景氣榮枯，甚至政治環境等對房地產之價值亦影響甚大。

房地產於尚未重行賣出前，究有無損失，或是否發生損失均不得而知。

債權人解除契約時，所得併行請求損害賠償，乃係債務不履行 (給付遲延或給付不能) 所生之舊賠償請求權，並非因解除契約所生之新賠償請求權，從而債權人所得請求者，回復他方損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債權人所受損害及所失利益為限，至於因解除契約後，因其他情事所生之損害，自非因債務不履行所生之損害賠償。

系爭房屋究係被告自行使用，或出售，或出租，均屬不確定狀態，益證系爭不動產價值之浮動與原告無涉。

基於「損益同歸」原則，解除契約之際，如房屋有升值之情形，向由建商獲得升值之利益，若謂有貶值則應由消費者負擔，顯與公平有悖，故被告抗辯應由原告負擔房地跌價損失賠償，洵屬無據。

３、委託銷售佣金損失：原銷售佣金部分：被告指稱因原告違約而分別受有一十六萬五千零五十二點五元之損失云云，惟被告究竟有無支出銷售佣金予甲桂林房屋仲介股份有限公司（以下簡稱甲桂林公司），被告並未提出支付佣金之單據以實其說，且未提出計算方式。

委託銷售佣金並非預售屋銷售的必要性支出，現今建設公司自行銷售並未委託代銷公司銷售之例子比比皆是，被告公司一廂情願之銷售作法所支出之費用亦與原告無涉。

況依財政部核定八十二年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準觀之，苟如被告所稱銷售佣金係屬必要性費用、且確已支出者，該筆銷售佣金亦已列入同業利潤標準之費用率內，被告既已主張純利率百分之十四之營業利潤 (即淨利)，自無再行將該筆費用轉嫁由原告另行負擔之理。

４、第二次行銷佣金部分：被告指稱因原告違約不買，必重複支出銷售費用，始能順利銷售系爭房地，其第二次之銷售佣金分別為一十二萬一千三百八十二點二元、一十一萬九千九百九十一元云云，然行銷佣金本非必要性支出，前已述及，況被告主此項主張金額究係如何計算？本件系爭房地迄今尚未售出，此有被告提出之土地建物謄本為憑，被告既未支出重行出售之銷售佣金，是此部分之主張即無理由。

５、辦理貸款所需一切費用：被告稱其受有辦理貸款所須一切費用之積極損害云云，原告就系爭房地並不需辦理貸款手續，此為被告所知悉，被告何來辦理貸款之損害可言？６、營業稅：被告陳稱受有營業稅之積極損害云云，然查被告究已繳納多少營業稅？並未舉證說明。

按營業人因銷貨退回或折讓而退還買受人之營業稅額，應於發生銷貨退回或折讓之當期銷項稅額中扣減之，營業稅法第十五條第二項定有明文，本件買賣契約既經解除，被告縱有繳納營業稅，該營業稅既得再扣減，被告自無此項損失可言。

四、證據：提出下列證據為證，並聲請訊問證人戴宏毅。

原證一：丁○○之房屋土地買賣契約書乙份。

原證二：戊○○之房屋土地買賣契約書乙份。

原證三：被告公司變更登記表乙份。

原證四：廣告文宣乙份。

原證五：丁○○之繳款明細乙份。

原證六：戊○○之繳款明細乙份。

原證七：八十八年五月十五日台北延壽郵局第一八七號存證信函及回執乙份。

原證八：八十八年五月十五日台北延壽郵局第一八八號存證信函及回執乙份。

原證九：八十八年五月二十七日向台北市消費者服務中心申訴函乙份。

原證十：八十八年七月七日向消保官申訴表乙份。

原證十一：調解不成立證明書乙份。

原證十二：八十九年五月十一日存證信函乙份。

原證十三：八十九年十一月二十八日律師函乙份。

原證十四：行政院公平交易委員會處分書乙份。

(以上均係影本)乙、被告方面：

一、聲明：

（一）駁回原告之訴。

（二）如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行之宣告。

二、陳述：

（一）依消費者保護法施行細則第四十二條規定：「本法對於本法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務不適用之」，系爭房地買賣契約均係於八十二年七月十日簽定，而消費者保護法於八十三年一月十一日公布施行，則兩造簽定系爭房屋買賣契約時，消費者保護法尚未公布施行，是系爭買賣契約自無消費者保護法之適用。

當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束。

依兩造所簽定之房屋買賣契約書第十五條第一項及土地買賣契約書第十條第一項約定：「如乙方（指被告）違反本契約，無法交付時，乙方除按照甲方（指原告）已繳付之價款退還甲方外：：：」是兩造之約定內容係指被告無法交付時，始負返還價金之義務；

然系爭「摩天鎮」已興建完工，經台北縣政府工務局核發使用執照在案，且於八十八年三月八日辦妥建築物第一次登記，只要原告配合完成相關貸款對保手續，隨時可將所有權移轉予原告並辦理點交事宜，並無違約不能給付之情事，是原告非可依前開約定請求返還價金，殊為顯然。

（二）而原告主張被告未依約興建大型休閒購物中心（即MEGA MALL）及陽光游泳池等而認廣告不實等語云云，惟系爭建物並無任何瑕疵或有不完全給付之情事，理由臚陳於后：１、八十年一月間，行政院經濟建設委員會擬定推出國家六年建設計劃，其中一項鼓勵民間推動「大型休閒購物中心」（即所謂MEGA MALL）之興建，被告公司之關係企業東雲股份有限公司（以下稱東雲公司）於系爭「摩天鎮」旁有二十九宗土地適宜開發，乃由該公司依經濟部以經（86）商字第八六二二三二六三號函准予推薦後，乃依法向台北縣政府申請變更汐止都市計劃。

由於行政院經濟建設委員會擬定之國家建設六年計劃已詳載工商綜合之設計規劃，然主管機關遲至八十三年七月二十二日始公佈「工商綜合區開發設置管理辦法」，時效上已有滯延，被告公司之關係企業東雲公司仍依相關法令規定儘速提出，此有辦理工商綜合區申請進度表及相關主管機關之函文可佐，可見東雲公司確係持續進行有關「MEGA MALL」之推動計劃。

２、再者，因工商綜合區申請設置，其核決權限涉及中央地方政府，雖中央政府基於政策鼓勵民間興建「大型休閒購物中心」，然有甚多配合事項須經地方政府核准，諸如都市計劃變更、環境影響評估、開發許可等事項，倘地方縣市政府採消極態度，則有關申請案之進度甚緩，因此全國各縣市之進度不一，以被告公司關係企業東豐纖維公司在台南縣、高雄縣二個工商綜合區申請案已在進行或已完成都市計劃圖公開展覽中，以台北縣為例，雖有多家公司獲得經濟部工商綜合區審議委員會之決議推薦，然迄無任何一家公司取得開發許可，揆其原因，無非法令之不合理，加以承辦公務員心態保留，百般刁難致使申請案無法早日完成，而位於台北縣汐止市之本案，則因台北縣政府態度保留，蓄意積壓，以致進度緩慢，此有許多媒體報導可稽，又以台北市「南隆」案為例，歷經二十餘年，仍無法將該公司之土地由「工業區」變更為「商業區」，可見變更土地使用區分之困難程度，而經濟部商業司及內政部分別與台北縣政府舉行協調會，並督促地方政府儘力配合，然申請程序絕非一蹴可幾，需費時始得以完成，東雲公司確已依法提出「工商綜合區」之申請，須待主管機關核准，並完備一切手續後，即可開始興建，顯見東雲公司確係依計劃辦理申請，純因主管機關效率不彰而導致遲延，是有關「MEGA MALL」興建之遲延實非可歸咎於被告。

３、加以依兩造所簽立之房屋買賣書第十七條約定：「本房屋買賣之雙方，權利義務之內容僅止於本契約書內所載空口無憑，特立本契約一式二份、、、」第十八條約定：「契約附件 (一)房屋位置平面圖（二）建材設備概要（三）付款事項（四）代刻印章授權書（五）代辦房貸款委託書（六）住戶管理服務公約。

前項各附件均為本約之一部份，視同本約內容。」

則原告所主張之銷售海報，非為約定附件之內容，不視同該契約內容，被告公司亦無履行之義務；

且未引為契約附件，並非契約內容，另兩造所訂房屋預定買賣合約書第十五條亦約定，海報廣告與契約內容不符時應以契約內容為準，故廣告平面配置參考圖僅為要約之引誘，非契約之一部份，不生契約拘束之效力云云，乃屬重要防禦方法。

如前所述，被告公司依法、依約並無按廣告海報內容履行之義務，惟仍本誠信原則，督促關係企業東雲公司持續依「工商綜合區開發設置管理辦法」之規定申請設置工商管理區，並興建「大型休閒購物中心」。

４、另原告所提出之預售屋廣告單固載有如其指稱之「東帝士摩天鎮三十三層住宅大樓群，為汐止摩天計畫的首項百億傑作，結合MEGA MALL超大型購物中心所提供之食、衣、住、行、育、樂於一體，完整的自給自足機能」、「汐止摩天計劃結合三十三層摩天鎮住宅大樓群及MEGA MALL超大型休閒購物中心」等語，然依系爭房地買賣契約之標的分別為預售屋「摩天鎮」第A棟編號二號第二十樓房屋乙戶暨土地應有部分（下稱A0220）、第A棟編號七號第二十樓房屋乙戶暨土地應有部分（下稱A0720），並不及於MEGA MALL超大型休閒購物中心之建造；

原告非以此廣告內容與被告洽談買賣系爭房地，是該廣告內容之記載非構成買賣契約內容之一部，殊為顯然，被告自無依此廣告單履行之義務。

原告關於系爭房屋之買賣，與被告既簽訂有房屋買賣契約書及土地買賣契約書，則兩造權利義務當以契約及其附件為準。

倘原告果真因系爭廣告誤認大型休閒購物中心（即MEGA MALL）與陽光游泳池為契約必要之點，則何以系爭房地買賣契約上未載明？且事實上，無一廣告可將涉及消費者主觀認定及購買動機之事實，面面俱到地完全說明無疑，是銷售人員於銷售之際，亦僅能依廣告圖做概要說明，其餘事項均有賴消費者就其注重者進一步地洽詢，倘其未進一步洽詢，自可認該部分不影響其購買動機而非契約必要合致之點，是雙方並未就廣告進一步洽詢或載明於契約內，則MEGA MALL超大型休閒購物中心與陽光游泳池之興建非系爭房地買賣契約之內容，殊為顯然。

５、消費者保護法第二十二條係為行政機關為管制消費秩序之公平所為措置，至企業經營者與第三人訂定之權利義務關係，仍應以雙方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸，此係私法自治之具體表現，故當事人間之契約仍應以磋商後達於意思表示一致者為內容，倘吸引消費者前來觀賞之廣告，因兩造從未進行磋商無從達於意思表示合致，即謂廣告當然為契約內容之一部，此顯有違民法第一百五十三條當事人互相表示意思一致，契約始行成立之立法意旨。

本件系爭房地買賣契約之標的既不包含大型休閒購物中心（即MEGA MALL）與陽光游泳池，則原告就大型休閒購物中心（即MEGA MALL）與陽光游泳池即不存有對價關係，是此原告主張兩造已就廣告圖之大型休閒購物中心（即MEGA MALL）及陽光游泳池達成買賣合意，並成為兩造買賣契約內容之一部份云云，要難採信。

６、觀兩造所簽立系爭房地買賣契約書第一條「買賣房屋標示」、第二條「本約除買賣房屋外，另購地下曾汽車停車位：：」（惟原告並未購置停車位）、第三條：「買賣房屋及地下層汽車停車位總價款」及第十七、十八條約定，顯見該契約當事人均無以系爭銷售海報為系爭契約附件或內容之意思合致，殊為灼然，是自非得依原告所指稱「按房屋買賣契約第六條７公共設施及庭園部分有關海報內容，為期更理想使用，乙方保有修改圖面及變更施工方式之權利」等語而遽為認定系爭廣告為契約內容，倘使鈞院肯認其之說法，除有與當事人真意、事實不符之情事外，尚陷入拘泥於辭句之循環論證弔詭中。

７、雖證人戴宏毅曾到庭述稱簽約當時情形，惟證人係原告之父親，有密切關係，其證詞難免因人情而偏頗、迴護，是證人戴宏毅之證詞顯非足採。

況原告稱：現場行銷人員再三說明工地旁之貨櫃場會搬走，MEGA MALL超大型休閒購物中心在交屋時會同時興建完成之證等語，其對此有利於己之事實，並應舉證以實其說，徒託空言，亦無足採。

又住居品質之良窳，固為消費者選購房屋之重要因素，然該等住居環境之維持，隨著城鄉之發展、科技之進步或時間之經過等因素不斷變更，當非購買房地之初所能預見，故消費者購買房屋時，倘未將住居品質之維持，經由與出賣人之合意而納入契約中，而出賣人亦未就一定居住品質為品質之保證時，則該等因素之考量僅能成為買賣房屋之動機，殊難成為令出賣人履行契約責任之理由。

又出賣人於廣告宣傳單中雖載有居住品質或附屬公共設施之介紹，然該廣告單亦僅為要約之引誘；

倘消費者認出賣人於廣告單所稱之設施與實際交屋後之情形不符，端視該等休閒設施是否成為買賣契約之標的，諸如公共休閒設施是否為全體住戶所共有、或該等設施已在買賣價金中作考量，否則仍不能將之作為契約內容。

觀被告之廣告內容宣傳重心旨在強調「摩天鎮」坐落地點之商機及發展性，並附帶描述其所提供之休閒設施，而再參見雙方所簽立之系爭房地買賣契約書內容，無有一條款對廣告單上所描述之MEGA MALL超大型休閒購物中心與陽光游泳池等休閒設施之內容等詳加約定，亦未有言明該等設施為管理委員會或原告所有，則原告僅據未成為契約內容之廣告單而稱原告負有興建MEGA MALL超大型休閒購物中心、陽光游泳池等之義務，要非可採。

（三）又系爭「摩天鎮」建案，其中相關之遊憩休閒公共設施多達十數項，有健身房、韻律舞教室、電影院、圖書室、棋弈室、會議室、室內兒童遊戲室、羽球場皆已施作完成，可供使用，該等項目費用支出即達三千餘萬元；

另游泳池已發包予欣逸達工程有限公司施作，總承攬金額高達五百八十八萬元，游泳池工程亦已完工多時，被告全盈隆公司確已依約履行，並無違約情事。

退一步言，依原告與全盈隆公司所簽訂之預售屋買賣契約書第六條第四項第七款已載明：「公共設施及庭園部分有關海報內容，為期更理想使用，乙方（指被告）保有修改圖面、變更施工方式之權利」等語，是縱被告未能依海報內容給付相關設施，然原告既於簽約時概括賦予被告全盈隆公司變更、修改之權利，即使有未依海報內容提出給付，亦難認被告有未依約履行之情事。

且行政院六十五年九月二日第一四九一次院會院長提示：自六十五年九月二日起，有關家庭自用游泳池一律不得興建；

自斯日起，住宅附屬之游泳池均無法取得建築執照，如有興建游泳池者，均屬違章建築，此為一般人所知悉。

然近年間，國內所得普遍升高，對於住宅休憩設施之要求相對提高，惟政府不合時宜之法令未隨同修改，以致無有建商能興建合法之游泳池，此實非建商所願見到，故建商興建違章之游泳池，實有無奈之處。

惟無論如何，被告全盈隆公司確已投注五百八十八萬元之經費以興建游泳池且完工多時，被告自無任何違約情事，至為灼然。

（四）被告已對行政院公平交易委員會八九公處字第００八號處分書提出訴願，該處分尚未確定，自不得援引為不利被告之認定。

況該處分書僅判定被告確有就銷售建築物廣告之大型休閒購物中心及陽光游泳池部分為虛偽不實及引人錯誤之廣告，以達於公平交易法維護整個交易秩序之旨趣，至於被告是否就此廣告內容應負履行本件買賣契約之義務，並未論及，另按「法院依民事訴訟法第二百一十三條第一項之規定，認定事實，除別有規定外，不受他事件裁判認定事實之拘束。」

是鈞院應不受行政院公平交易委員會所為前揭處分書之認定之拘束。

（五）再據系爭房地買賣契約書第四條所載內容觀之，原告買受系爭房地之價款係按契約附件三之付款專項所載工程進度給付，則在房屋交付前原告即有依工程進度先給付價款之義務，另依兩造代辦房屋貸款委託書第一條第二項約定：「本項貸款金額乃屬甲方（指原告）欠乙方（指被告）之債權，甲方不得以任何理由向乙方或銀行有關單位提出異議之請求或撤銷或終止委託貸款，否則甲方應於乙方通知十五日內將本項貸款及利息以現金一次償付乙方，逾期即以違反買賣契約論」，然按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。

但自己有先為給付之義務者，不在此限」，此民法第二百六十四條第一項訂有明文；

是原告自不得就前揭有先為給付義務之付款專項、貸款金額主張同時履行抗辯，亦屬顯然。

原告稱其早於八十七年九月十日接獲被告過戶、對保通知時，除繳交必要過戶文件並「聲明不須貸款」，然當事人締結契約，一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束，觀兩造契約書附件五代辦房屋貸款委託書，業經雙方合意簽立且該附件亦為系爭房地買賣契約之內容，則兩造即須據之行使權利、負擔義務，非得原告一方主張「不須貸款」等語而變更、廢棄雙方契約內容，是其自須受雙方買賣契約及其附件五代辦房屋貸款委託書之拘束；

況設使被告與原告有就「不須貸款」達成意思表示合致，則原告依兩造房地買賣契約書第五條第二款約定：「前項尾款如甲方（即原告）無須辦理貸款時，其應付乙方（即被告）之尾款金額部份，於使用執照領取後，經乙方通知繳款日起七日內以現金一次付清，否則乙方得依上開第四條第二款之規定辦理」，而依兩造買賣契約書第四條第二項約定：「：：如逾付款專項所約定繳款日起達十五天以上仍不繳付者視同違約，乙方得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約。

而甲方所繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為懲罰性之違約金及損害賠償，其房屋則由乙方收回自行處分，甲方同時拋棄本契約所約定享有之一切權益絕無異議」，原告既主張其「不須貸款」即應自接到被告通知之日起一週內以現金一次付清，且不得逾付款專項所約定繳款日起達十五天以上而仍不繳付，否則即屬違約；

現被告業於八十八年四月三十日通知原告於八十八年五月十五日前辦妥貸款對保或一次給付價金手續，則原告自應於收受通知日起一週內辦妥相關手續，否則自屬違約而被告得據以逕行解除本契約及其連帶關係之契約。

又原告謂：『被告既未通知繳款，原告何來遲延繳款之違約事由？被告根本無解除權，其以八十九年五月十一日存證信函片面解除契約，自不生解除契約之效力』等語云云，惟查：據原告起訴狀第三頁倒數第一行至第四頁第二行載明：「原告二人乃於八十八年五月十五日分別寄發存證信函通知被告公司應先履行簽約時之承諾，並聲明行使同時履行抗辯權，在被告補正瑕疵後，再繳清尾款」、該存證信函各末三行：「本人（指原告戴方文）於民國八十八年五月十五日之繳費期限內，無法依約繳清尾款」、「八十八年五月十五日前付款，待雙方協調後，再依約履行我方之尾款」，在在足證被告公司繳款通知有合法送達予原告二人，此另並有原告所提均衡法律事務所八九衡律字第891165號律師函：「（二）八十八年四月三十日東帝士公司通知本人二人應於同年五月十五日前繳納貸款金額以辦理產權過戶」可供佐證。

是原告依約自需於通知十五日內（即八十八年五月十五日）將本項貸款及利息以現金一次償付乙方，逾期即違反兩造買賣契約，被告自得依約解除系爭房地買賣契約並沒收已繳價款充作違約金及損害賠償。

顯見兩造買賣契約於八十九年五月十五日經被告分別以汐止郵局第五一七、五二0號存證信函合法解除無疑。

（六）本件因原告之違約行為而被告受有之積極損害：辦理貸款所須一切費用、委託銷售佣金、營業稅及再行委託銷售佣金等，受有之消極損害：房屋興建投資業同業利潤、房地跌價等，是原告選擇斷頭解約，即使被告沒收原告已付價款，亦不足以彌補被告所受之損害，實無庸置疑。

現茲就被告所受損害範圍之計算再補充說明如后：１、所失利益：財政部每年均就營利事業各種潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵該業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準。

原審採為依通常情形，被人承攬系爭工程可得預期利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當。

營利事業出售不度之認定，應以所有權移轉登記日期為準，但所有權未移轉登記予買受人以前，已實付者，應以實際交付日期為準，而主張系爭房地既未移轉登記或實際交付予原告，則自不得依財政部核定八十二年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準計算其所失之，並認被告應以原告已繳價款分別計算被告之所失利益等語云云。

然原告所據以主張揭條文僅係在規範稅捐稽徵機關在審查核定營利事業所得時，所得之應分屬年度而已損害賠償範圍之審認係以債權人所受損害及所失利益予以衡酌，此範圍據前揭判例意凡依外部情事之通常情形、已定之計劃設備等，足認債權人已有取得利益之可能，惟任原因事實發生致不能取得者均應由債務人賠償，且非以債權人有取得利益之絕對確必要，非係被告所誤解之「應須移轉或實際交付始有所失利益」、「按已繳價款計算所失利益」。

依財政部核定八十二年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準為百分之十四，本件被告可得營業利潤為四十八萬八千六百元。

２、房地跌價損失：系爭「摩天鎮」之違約戶經被告委由新聯富廣告股份有限公１，此可參酌另案八十九年訴字第二一七六號核減違約金事件之訴訟標的為『磨天鎮E及地下第五層車位編號第二六九號』與本系爭房屋為同一房屋預售案，而該房地業經達鑑定中心鑑定完成；

依台灣黌達鑑定中心之鑑定報告書：「房屋（含土地部分）：八萬零二百元；

車位部分：四十二萬七千元；

總計：二百九十萬七千二百元」，而其為四百一十八萬元，顯見該建物自八十二年七月至八十九年十月跌幅高30.44%，就此類推本件系爭建物，則被告亦分別受有一百零六萬二千三百五十六元（A0220）、一百零五萬零一千八百元（A0720）之跌價損害。

３、委託銷售佣金損失：系爭「摩天鎮」預售案係委由甲桂林公司銷售佣金均分別為一十六萬五千零五十二點五元（即依雙方所簽立之契約書第六、十條約定來計算本件廣告企劃服務費如下：１、底價部分金額為147500*22.38=330105因該案確係全部售出，被告應依此金額百分之五計算佣金予甲桂林公司，亦即為十六萬五千零五十二元五角（註：本件系爭建物總價款均未超過銷售底價），證人王又新於另案證稱：「分次結帳。

以戶為單位，先以銷售底價計算，超過部分另行計算，報酬是為準，縱使有解約亦不退款」及甲桂林仲介股份有限公司亦提出說明函本公司於八十二年三月承攬東帝士股份有限公司「東帝士保長坑案」即摩天鎮，住宅及車位，銷售率在一個半月左右即達百分之八十以上，因此本公司依據合約「如附件條第三項之精神，請領百分之五廣告企劃服務費；

有關超底價部分亦依第十條第一項超價部分得百分之三十」乙紙可證實。

４、重行出售委託佣金損失：現代商品，重在行銷，非經廣告推銷，物品難以銷售，銷售費用自為商品出售之必要費用；

而被告因原告違約不買，勢必再重複支出銷售費用，始能順利銷售系爭房地，即再行委託所應支出之費用與原告之違約有相當因果關係；

蓋「因果關係」相當與否之判斷，應視交易具體情況觀之，基於被告為建設公司之身分，房地興建完成後之出售乃為通常情況，出售房地而得其利益係屬當然之理，故其是否已就系爭房地與第三人訂契約要非所問，因其出售房地利益之減損與出賣人債務不履行乃具有「相當因果關係」要無疑問。

本件第二次之行銷佣金亦為總價款百分之五，即分別為十二萬一千三百八十二元二角（Ａ棟編號二號部分）、十一萬九千九百九十一元（Ａ棟編號二號），自亦屬被告之損失，當無疑義。

５、本件被告沒收原告已繳之價金，應係包含懲罰性質及損害賠償性質二者在內，如前所陳，被告因原告違約行為致受之損害至少已分別達一百八十三萬七千三百九十元七角（Ａ棟編號二號部分）、一百八十一萬八千二百二十三元五角（Ａ棟編號七號），顯逾原告所繳之價金九十三萬一千二百元（Ａ棟編號二號部分）、九十二萬一千二百元（Ａ棟編號二號部分），另再加計懲罰性之違約金後，實無核減違約金之必要。

三、證據：提出下列證據為證。被證一：使用執照影本乙份；

被證二：國家建設六年計畫書（八十年至八十五年）節本影本乙份；

被證三：經濟部（八六）商字第八六二二三二六三號函影本乙份；

被證四：台北縣政府八十七年北府字工部字第一四０一八六號函影本乙份；

被證五：工商綜合區申請案進度表影本乙份；

被證六：經濟部八十三年十二月二十一日經（八三）商字第二二三０九八號函影 本乙份；

被證七：新聞報導節錄影本乙份；

被證八：照片二十一張；

被證九：承攬契約書影本乙份；

被證十：財政部核定同業利潤標準表影本乙份；

被證十一：房地銷售合約書影本乙份；

被證十二：鑑定報告書影本乙份；

被證十三：買賣合約書影本乙份；

被證十四：廣告業務企劃合約書影本乙份；

被證十五：言詞辯論筆錄影本乙份。

理 由

一、原告起訴主張被告全盈隆公司原名為東帝士股份有限公司，嗣更名為全盈隆公司。

原告丁○○於八十二年七月十日與被告全盈隆公司簽立「東帝士摩天大鎮」房屋買賣契約書，向被告全盈隆公司買受坐落於台北縣汐止市○○○段保長坑小段二四七之五、二四六、二四五之三九等十四筆地號土地上之建物Ａ棟編號二號第二十層、面積二十二、三八坪之房屋乙戶，買賣價金為二百三十七萬三千二百元，同時並與被告丙○○簽定土地買賣契約書，購買上開房屋坐落之基地，買賣價金一百十萬六千八百元。

原告戊○○亦於八十二年七月十日與被告全盈隆公司簽立房屋買賣契約，向被告全盈隆公司買受坐落上開十四筆地號土地上之建物Ａ棟編號七號第二十層、面積二十二、三八坪之房屋乙戶、買賣價金二百三十四萬六千元，同時並與被告丙○○簽定土地買賣契約書，購買上開房屋坐落之基地、買賣價金一百一十萬四千元。

原告丁○○已依約繳納至第四十六期、第四十八期及第五十一期之房屋價款計四十四萬九千五百元、至第三十期土地價款計四十八萬一千七百元、過戶預收款十一萬二千元及瓦斯管線費三萬九千八百元，共計一百零八萬千元。

原告戊○○亦繳納至第四十六期、第四十八期及第五十一期房屋價款計四十四萬九千五百元、至第三十期土地價款計四十一萬一千七百元、過戶預收款十一萬二千元及瓦斯管線費三千九百八百元，共計一百零七萬三千元。

詎原告於八十八年五月間至系爭工地看屋時，竟未發現工地現場有被告於廣告海報中所稱之「MEGA MALL」大型購物中心興建痕跡，公共設施、休閒景觀，如陽光游泳池、聽濤流泉之噴水及戲水景觀等設施均未施作，原告乃於八十八年五月十五日分別寄發存證信函予被告，通知被告依約履行，並行使同時履行抗辯權，被告全盈隆公司非但不加改善，甚於八十九年五月十一日來函解除契約，惟原告於八十八年五月十五日即已行使同時履行抗辯權，被告全盈隆公司並無解除契約之理由。

原告於八十九年十一月二十八日再度發函催告被告限期改善瑕疵，被告未於期限內補正瑕疵，原告以本件起訴狀繕本送達被告為解除契約之意思表示。

被告虛偽不實之廣告已經公平交易委員會處分違反公平交易法第二十一條第一項之規定。

爰依買賣契約第十五條第一款、公平交易法第三十一條、第三十二條第二項、民法第二百二十六條、第一百七十九條及第二百五十九條第一項規定，訴請被告返還原告如聲明所示之款項。

倘本院認為被告於八十九年五月間解除契約有理由，然被告所沒收原告已繳價金充作違約金之金額實屬過高，亦請本院依民法第二百五十二條酌減違約金，並依民法第一百七十九條規定，訴請被告應返還所沒收之違約金如訴之聲明所示等語。

二、被告則以系爭買賣契約於消費者保護法施行前即已簽立，並無消費者保護法之適用，被告廣告海報中所稱MEGA MALL超大型購物中心之興建，非屬被告依買賣契約應履行之內容。

況且，被告全盈隆公司之關係企業即東雲公司已依相關法令規定儘速推動「MEGA MALL」大型購物中心之興建計劃，且游泳池、噴水及戲水景觀設施已經完工多時，被告並無違約之處。

又原告自八十七年六月間繳迄上開款項後經被告通知繳款仍未繳款，顯逾兩造約定之付款專項繳款期限十五日以上，則被告自得依系爭房屋買賣契約第四條第二項、土地買賣契約第三條第二項約定，解除系爭買賣契約，沒收原告已付價金作為違約金及損害賠償。

被告因原告未依約繳納價金，受有房屋興建投資業之純利百分之十四之損失、房屋跌價損失、銷售及再銷售成本、營業稅及辦理貸款所需一切費用等損害。

總計關於原告丁○○購買Ａ棟編號二號房屋暨坐落土地部分之損害為一百八十三萬七千三百九十元七角；

關於原告戊○○購買Ａ棟編號七號暨坐落基地部分之損害為一百八十一萬八千二百二十三元五角，以原告所繳之上開價款充作違約金並無過高情事等語資為抗辯。

三、原告主張被告全盈隆公司原名為東帝士股份有限公司。原告丁○○於八十二年七月十日與被告全盈隆公司簽立「東帝士摩天大鎮」房屋買賣契約書，向被告全盈隆公司買受坐落台北縣汐止市○○○段保長坑小段二四七之五、二四六、二四五之三九等十四筆地號土地上之建物Ａ棟編號二號第二十層、面積二十二、三八坪之房屋乙戶、價金二百三十七萬三千二百元，同時並與被告丙○○簽定土地買賣契約書，購買上開房屋坐落之基地、價金一百十萬六千八百元。

原告戊○○亦於八十二年七月十日與被告全盈隆公司簽立「東帝士摩天大鎮」房屋買賣契約書，向被告全盈隆公司買受坐落上開十四筆地號土地上之建物Ａ棟編號七號第二十層房屋乙戶、價金二百三十四萬六千元，並與被告丙○○簽定土地買賣契約書，購買上開房屋坐落之基地、價金一百十萬四千元。

原告丁○○已依約繳納房屋價款至第四十六期、第四十八期及第五十一期計四十四萬九千五百元、土地價款至第三十期計四十八萬一千七百元、過戶預收款十一萬二千元及瓦斯管線費三萬九千八百元，共計一百零八萬千元。

原告戊○○已繳納房屋價款至第四十六期、第四十八期及第五十一期計四十四萬九千五百元、土地價款至第三十期計四十一萬一千七百元、過戶預收款十一萬二千元及瓦斯管線費三千九百八百元，共計一百零七萬三千元。

被告全盈隆公司於八十九年五月十一日發函解除系爭買賣契約之事實，為被告所自認，並據原告提出房屋暨土地買賣契約書（含附件）、繳款明細表各二份為證，堪信為真實。

茲本件所應審究者為原告以被告未興建前揭「MAGAMALL」大型購物中心、休閒設施如游泳池、噴水及戲水景觀，亦未取得該建築物之建造執照為由，行使同時履行抗辯權拒絕繼續繳納價金，是否有理由，被告可否以原告未依約繳納價金為由，解除系爭買賣契約；

如有理由，被告沒收之違約金是否過高；

原告可否依公平交易法第三十一條規定以被告廣告不實為由訴請被告負損害賠償責任。

四、經查：

（一）依消費者保護法第十四條規定：「本法對本法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務不適用之。」

消費者保護法係在八十三年一月十一日公布施行，而兩造間之系爭買賣契約係於八十二年七月十日訂定，則本件並無消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」

之適用。

再依民法第一百五十四條第一項規定：「契約之要約人，因要約而受拘束。

但要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限。」

此即所謂「要約引誘」，即使他人向自己為要約，是為簽定契約之準備行為，並不發生法律上之效果，為要約引誘之人並無締約之意思，其性質係屬意思通知。

廣告是否得構成契約內容，應視廣告內容是否詳盡而具體、重視相對人之個性、需求，是否僅針對特定人為之，參考當事人間之談判磋商過程，交易慣例及其他相關具體情事，可推知企業經營者有依該廣告內容立即訂立契約受其拘束之意思時，方可將廣告解為要約，而認其內容得拘束為廣告之人即被告。

（二）系爭房屋買賣契約於標題均約定：「：：：雙方同意就本契約標示房屋買賣事宜訂立條款如左：：：：」、系爭土地買賣契約標題：「：：：雙方同意就本契約標示土地買賣事宜訂立條款如左：：：：」系爭房屋買賣契約第一條分別約定原告丁○○向被告全盈隆公司買受坐落台北縣汐止市○○○段保長坑小段二四七之五、二四六、二四五之三九等十四筆地號土地上之建物Ａ棟編號三號第二十層房屋乙戶；

原告戊○○買受為坐落上開十四筆地號土地上之Ａ棟編號七號第二十層房屋乙戶，系爭土地買賣契約第一條約定，原告係向被告丙○○買受上開房屋所坐落之基地。

系爭房屋買賣契約第十八條約定：「契約附件：１、房屋位置平面圖；

２、建材設備概要；

３、付款事項；

４、代刻印章授權書；

５、代辦房貸委託書；

６、住戶管理服務公約。

前項各附件均為本約之一部分，視同本約內容。」

再者，遍觀系爭買賣契約之全部內容，均未提及被告廣告海報內容關於上開大型購物中心之詳細規劃情形，亦未明文將海報全部內容作為契約內容之一部分。

原告之父親戴宏毅雖到庭附和原告證稱之前是由證人戴宏毅跟配偶一同去看，回去向兩個女兒即原告說明情形後，再帶原告一起去看，行銷人員向原告介紹的情形，與之前向證人戴宏毅所述之內容均相同，行銷人員拿海報告訴我們上開摩天鎮房屋有大型的購物中心可供使用。

在簽約時我再詢問行銷小姐，他們說一定可以給我們享受。

有要求要將上開大型購物中心等設置均加入契約書中，但行銷人員說已經都包括在契約中，不需要再寫，當時我們有大致翻閱契約書，但沒有詳看等語。

則依證人戴宏毅之證言，其與原告均是因為被告廣告海報上載系爭摩天鎮有大型購物中心之設施方購買系爭房屋，而證人戴宏毅及原告於簽約時要求需將上開大型購物中心記載於契約書內，承銷人員稱已經記載於契約書中，戴宏毅及原告亦曾翻閱系爭買賣契約書，則戴宏毅及原告理應特別注意關於系爭買賣契約內容是否上開有大型購物中心之記載，惟由原告提出之買賣契約書內容觀之，並無上開大型購物中心之記載；

戴宏毅復未能指出其所稱之銷售人員為何人；

再參酌戴宏毅為原告之父親，有相當親密之親屬關係，尚未能僅以證人戴宏毅之證言，即認原告所稱之廣告全部內容為契約之內容之一部分，原告就兩造於系爭買賣磋商過程中已將海報內容關於上開大型購物中心之設置列為契約之一部，並未盡舉證責任，則被告自無應依廣告內容提供上開「MEGA MALL」大型購物中心之義務。

（三）原告再主張據系爭房屋買賣契約第六條第四項第七款約定：「本房屋之興建工程，乙方 (即被告全盈隆公司)應自申報開工日起一千四百個工作天完工，如逾期壹天乙方應按甲方 (即原告)已繳付本約房屋買賣價款千分之壹計算違約金給付甲方，但有下列情事之一，致不能如期完工時，乙方不負遲延竣工之責：７、公共設施及庭園部分有關海報內容，為期更理想使用，乙方保有修改圖面及變更施工方式之權利。」

是以廣告海報之內容亦為兩造契約契約之一部分。

然縱依條款約定，亦僅可認定海報內容關於公共設施及庭園部分為系爭房屋買賣契約內容之一部分，然上開大型購物中心係供客戶消費購物之用，在系爭「摩天鎮」旁由訴外人東雲公司所另行建立，非屬系爭房屋之公共設施。

至於原告主張之游泳池、噴泉及戲水等景觀設施部分，原告雖依民法第二百六十四條第一項規定行使同時履行抗辯權，主張被告未補正游泳池等設施之前，拒絕給付價金，然依該條規定行使同時履行抗辯權者，必需自己無先為給付之義務方可，此觀民法第二百六十四條第一項但書規定即可知悉，最高法院五十年台上字第二七０五號判例亦同此意旨。

據原告提出之系爭土地及房屋買賣契約附件付款專項表之記載，原告應依該付款專項進行之情形繳納各期買賣價金，被告抗辯系爭房屋已於八十八年二月間取得使用執照，並於八十八年三月間為第一次保存登記，系爭房屋之主建物已達於可交屋之狀態，此為被告所不爭執，並有被告提出之使用執照乙份、建物登記謄本二份在卷可稽。

而據原告所提出其於八十八年五月十五日寄給予被告全盈隆公司之函件中已經敘明：「：：：再次聲明本人於民國八十八年五月十五日之繳費期限內，無法依約繳清尾款。

」、「八十八年五月十五日前付款，待雙方協議後，再依約履行我方之尾款。

」另原告於八十九年十一月二十八日委任律師寄發予被告全盈隆公司之存證信函第二段再予敘明：「八十八年四月三十日東帝士公司通知本人二人應於同年五月十五日前繳納貸款金額以辦過戶、交屋事宜，：：：」此有原告提出之存證信函乙份存卷可稽。

是被告全盈隆公司已於八十八年四月底通知原告繳納貸款辦理過戶、交屋事宜。

原告無正當理由不依約定配合辦理，依民法第一百零一條第一項規定，應視為付款之條件已經成就，原告自應依買賣契約附件付款專項表之記載，按期繳納分期價金。

況且，原告以被告未提供游泳池、噴泉及戲水等景觀設施為由行使同時履行抗辯權，則原告於尾款中所能行使同時履行抗辯權者，僅限於與游泳池、噴泉及戲水等景觀設施互為對待給付之範圍內方可，然原告對此部分對待給付之金額若干，並未舉證以實其說。

原告就系爭不動產第四十七期、第四十九期及第五十二期至第五十五期之分期買賣價金既有先為對待給付之義務，原告復未舉證證明關於游泳池、噴泉及戲水之對待給付若干，則原告以游泳池、聽濤噴泉及戲水景觀等休閒育樂設施未施作為由，行使同時履行抗辯權拒絕依約給付買賣價金，自無理由。

（四）原告再主張系爭買賣契約為定型化契約，應依新增訂民法第二百四十七條之一規定審酌系爭買賣契約條款等語。

系爭買賣契約固為被告一方預定契約之條款，而由他方即原告依其契約條款而訂定之契約，即所謂定型化契約。

然原告並未主張系爭買賣契約條款有何民法第二百四十七條之一規定顯失公平之情形，原告此部分之主張，尚不足採。

（五）從而，原告以被告全盈隆公司未提供上開大型購物中心、陽光游泳池、聽濤噴泉及戲水景觀為由行使同時履行抗辯權，拒絕給付房屋分期價款，為無理由。

五、原告行使同時履行抗辯權，拒絕給付分期付款房屋價款為無理由，已如前述，被告全盈隆公司自得於八十九年五月十五日依系爭房屋買賣契約第四條第二項：「：：：如逾付款專項所約定繳款日起達十五天以上仍不繳付者視同違約，乙方（即被告全盈隆公司）得逕行解除契約及與本約有連帶關係之契約，解除系爭房屋及與房屋買賣契約連帶之土地買賣契約。

原告雖主張被告未通知辦理貸款或繳納買賣價金。

然如前述，被告全盈隆公司已於八十八年四月底通知原告繳納貸款辦理過戶、交屋事宜，原告應依約繳納未付價款，惟原告迄未再為任何給付，則被告全盈隆公司以原告未依約繳納買賣價金為由依系爭房屋買賣契約第四條第二款約定，解除系爭買賣契約，是系爭買賣契約已因被告解除而溯及既往消滅。

六、兩造買賣契約既因被告全盈隆公司之解除而溯及既往消滅，被告並應依民法第二百五十九條規定返還原告已付之買賣價金，然被告抗辯依買賣契約約定原告可沒收原告已繳全部價金作為違約金，自毋庸返還原告買賣價金。

原告主張倘認被告解除契約有理由，然被告沒收已繳價金充作違約金，該金額實屬過高，是乃依民法第二百五十二條、第一百七十九條規定，請求酌減違約金，在酌減範圍內，被告應依民法第一百七十九條規定，返還所沒收之違約金，經查：

（一）據原告與被告全盈隆公司簽定之房屋買賣契約書第四條約定：「：：：如逾付款專項所約定繳款日起達十五天以上仍不繳付者視同違約，乙方（即被告全盈隆公司）得逕行解除契約及與本約有連帶關係之契約，而甲方（即原告）所繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為懲罰性之違約金及損害賠償」及契約第十五條第二項約定：「如甲方違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方沒收充作違約金及損害賠償」，另原告與被告丙○○間土地買賣契約書第三條約定：「本約第二條總價款甲方（即原告）應依照本約所附付款專項於接到乙方（即被告丙○○）繳款通知書載明之繳款日起五日內，以現金或即期支票將應繳付價款逕行繳入於乙方所指定行庫設立之專戶：：：甲方如不按付款專項所約定繳款日期繳付各期土地價款時，：：：如逾付款專項所約定繳款日達十五天以上仍不繳付者視同違約，乙方得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約。

而甲方已繳付之全部價款無條件由乙方充作為懲罰性之違約金及損害賠償：：：。」

此有原告提出之房屋暨土地買賣契約書二份附卷可查，上開內容亦為兩造所不爭執。

由系爭買賣契約之上開約定可知，系爭約定違約金之性質包括懲罰性及損害賠償預定性之性質。

（二）被告即債務人未依約按期給付買賣價金，債權人即被告本得不待舉證證明其所受損害額之多寡，即可依兩造合約上開約定，將原告所繳之買賣價金作為違約金予以沒收。

然約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依民法第二百五十二條之規定，法院均得酌減至相當之數額，最高法院七十四年度台上字第四二四號民事判決意旨參照。

此所謂違約金，包括懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金之預定，最高法院五十年台抗字第五五號判例參照。

又是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益，減少數額，最高法院五十年台抗字第五五號判例、最高法院四十九年台上字第八○七號判例、最高法院五十一年台上字第十九號判例參照。

被告沒收原告所繳之上開買賣價金作為違約金，此非原告依自由意思所為之任意給付，而原告之繳款係配合工期陸續繳納，則依系爭買賣契約上開約定，勢必造成履行契約之程度愈高，繳納之價金愈多，被沒受充當違約金之金額亦愈多，此非約定違約金確保債務履行之本質，亦會產生不合理之情況。

則本件被告沒收之違約金，自有依上述之標準，以為酌定相當違約金之必要，現析述如下：１、被告所受損害：（１）關於委託銷售佣金，被告全盈隆公司分別支出損失部分：建商出售房屋非必委託他人代為銷售，此為兩造所不爭執，因此被告全盈隆公司出售上開房屋應給付之銷售佣金，並非當然包括在後述之財政部每年就營利事業各種同業檢定利潤標準依通常情形之費用率即成本在內，合先敘明。

被告全盈隆公司委託甲桂林公司銷售系爭房屋，此有被告提出原告不爭執為真正之廣告業務企劃合約書乙份在卷可稽，嗣因原告未按期繳納分期付款價金，被告因此解除系爭買賣契約。

甲桂林公司職員王又新於本院八十九年度訴字第一六七九號酌減違約金事件八十九年八月二十九日言詞辯論期日中證稱「銷售佣金是分次結帳」、「報酬以簽約為準，縱使有解約亦不退款」等語，此有該言詞辯論筆錄乙份在卷可案，自堪信被告全盈隆公司依委託銷售合約應給付予甲桂林公司之佣金確係被告全盈隆公司所受之損害。

依卷附兩造不爭執之被告全盈隆公司與甲桂林公司所定廣告業務企劃合約書第六條約定：「房地銷售底價（不含車位）：新台幣壹拾肆萬柒仟伍百元／坪。」

第十條約定「超過底價部份於銷售期滿甲方（即被告）分得百分之七十，乙方（即甲桂林公司）分得百分之三十。」

、第八條約定：「本案甲方付給乙方之廣告企劃服務費如下：（１）銷售率在百分之三十以下，廣告企劃服務費以全部售出之房地、車位底價總金額百分之四計算；

銷售率在百分之三十（含）至百分之七十時，廣告企劃服務費以全部售出之房地、車位底價總金額之百分之四點五計算。

（３）銷售率達百分之七十（含）以上時，廣告企劃服務費以全部收售出之房地、車位底價總金額之百分之五計算。」

系爭原告購買之上開房屋面積均為二十二、三八坪，則其低價部分金額三百三十萬一千零五十元（147,500×22.38=0000000），系爭二棟房地，原告丁○○Ａ棟編號二號房屋之簽約金額為二百三十七萬三千二百元，原告戊○○Ａ棟七號房屋簽約金額為二百三十四萬六千元，均未超出底價。

被告全盈隆公司雖辯稱因係全部售出，依廣告業務企劃合約書第八條約定，底價部分尚應以百分之五計算其佣金，然此原告所否認，被告雖提出甲桂林公司出具之書證，稱系爭摩天鎮之銷售率確實達百分之八十，然甲桂林公司以出售資料遺失為由，未能提出去確切之出售明細，尚難僅以該書證即認系爭摩天鎮出售率已達百分之八十。

被告既未確實說明其確係全部出售或已達百分之三十以上，故依前揭合約書第八條第一款之約定，仍應以百分之四計算其佣金，故底價部分之佣金均為十三萬二千零四十二元（0000000×4%=132042）。

故被告全盈隆公司出售原告系爭房屋均應付給甲桂林公司之佣金為十三萬二千零四十二元。

此被告全盈隆公司應給付予甲桂林公司之銷售佣金應認係被告全盈隆公司所受之損害。

（２）再行出售之佣金損失部分：被告全盈隆公司固稱其需重複支出銷售費用始能順利銷售，Ａ棟編號二號部分應再支出十二萬一千三百八十二元二角，Ａ棟編號七號應再支出十一萬九千九百九十一元云云。

惟依卷附被告與新聯富公司所訂之房地銷售合約第九條第一項所示「甲方（即被告）應於訂戶簽訂正式買賣合約後，隨即結付該項費用予乙方（即新聯富公司）。

：：：該項費用總額應以本約有效期間所售出之房地總金額為計算基準」，本件系爭不動產迄今尚未售出，此為被告所自承，並有被告提出之土地暨建物登記謄本各二份在卷可按。

況如依被告所述，其委託第三人代為銷售之費用，原為其所應負擔，因原告違約而全由原告負擔，反而因此獲有毋庸支付任何委託報酬之利益，於法自有不合。

是被告所稱已支出重行出售系爭房屋之銷售佣金，尚不足採，此部分難以認定係被告全盈隆公司所受之損害。

（３）營業稅損失部分：按營業人因銷貨退回或折讓而退還買受人之營業稅額，應於發生銷貨退回或折讓之當期銷項稅額中扣減之，營業稅法第十五條第二項定有明文，則系爭買賣契約既經解除，被告繳納之營業稅，既得再扣減，自無此項損失可言。

（４）辦理貸款之費用：系爭房屋原告尚未繳納貸款價金，已如前述，且被告亦未提出其所稱辦理貸款費用之金額若干，被告此部分請求為無理由。

２、被告所失利益部分：（１）營業利潤損失部分：按「財政部每年均就營利事業各種同業，檢定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（見所得稅第八十條規定），可謂統計及經驗所定之標準，自可以之為依通常情形，營業人可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當，最高法院七十六年度台上字第一七五八號民事判決意旨參照。

被告全盈隆公司因出售系爭房屋予原告，依兩造間買賣契約，被告全盈隆公司自得預期其受有前揭利益。

被告丙○○雖非屬不動產投資興建業者，然其與被告全盈隆公司共同銷售系爭土地，應認亦應比照被告全盈隆公司之營業利潤計算損失。

依營利事業所得稅查核準則第二十四條之二規定：「營利事業出售不動產，其所得歸屬年度之認定，應以所有權移轉登記日期為準，但所有權未移轉登記予買受人以前，以實際交付者，應以實際交付日期為準，兩者皆無從查考時，稽徵機關應依其買賣契約或查得資料認定之。」

系爭不動產尚未移轉所有權，亦未辦理交屋手續，自可以買賣契約簽定之時即八十二年間之營業利潤為準。

依卷附之「財政部每年均就營利事業各種同業，檢定利潤標準」表，房屋興建投資業之純利為百分之十四。

則被告全盈隆公司抗辯就原告丁○○Ａ棟編號二號部分所失營業利益計三十三萬二千二百四十八元（0000000×14％＝332248），被告丙○○抗辯就Α棟編號二房屋坐落基地所失營業利益計十五萬四千九百五十二元(0000000×14%=154952) ；

被告全盈隆公司就原告戊○○Α棟編號七號部分所失利益計三十二萬八千四百四十元 (0000000×14%=328440)；

被告丙○○抗辯就Ａ棟編號七號所失營業利益計十五萬四千五百六十元 (0000000×14%=154560)，洵屬有據。

（２）房屋跌價損失部分：按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀民法第二百十三條明文規定。

又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，同法第二百十六條亦定有明文。

再按「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條定之，最高法院五十五年度台上字第一一八八號著有判例。

是債權人解除契約時，所得併行請求損害賠償，乃係因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，並非因解除契約所生之新賠償請求權，從而債權人所得請求者，為 回復他方損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債權人所受損害及所失利益為限，至於因解除契約後，因其他情事所生之損害，自非因債務不履行所生之損害賠償。

而民法第二百十六條第一項所謂受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害；

所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，最高法院四十八年度臺上字第一九三四號判例意旨參照。

系爭不動產並無因損害事實即原告未依約繳納價金之發生而減少其市場交易價值，而被告出售系爭房屋所應得之利潤已計算如上述。

系爭不動產之價值於兩造簽定買賣契約後市場價格縱有貶損，亦係因市場交易價值之浮動所致，與原告之債務不履行非同一事實，自無相當因果關係。

況系爭不動產將來究係被告自行使用，或出售，或出租，均屬不確定之狀態，益證系爭不動產價值之浮動與原告之債務不履行無涉。

又，基於「損益同歸」之原則，於解除契約之時，如房屋有升值之情形，向由建商獲得升值之利益，若謂有眨值則應有消費者負擔，顯與公平有悖。

是被告抗辯房屋跌價之損害亦應由原告負損害賠償責任者，即屬無據。

３、原告未依約按期繳納土地及房屋價金，造成被告上開損害，再參酌原告履行契約之程度，原告丁○○買受系爭Ａ棟編號二號房屋之價金為二百三十七萬三千二百元，原告買受Ａ棟編號二號房屋之坐落基地價金為一百十萬六千八百元，原告戊○○買受Ａ棟編號七號房屋價金為二百三十四萬六千元，買受Ａ棟編號七號房屋坐落基地價金為一百十萬四千元。

原告丁○○已繳Ａ棟編號二號房屋買賣價金四十四萬九千五百元，已繳Ａ棟編號二號房屋坐落基地買賣價金為四十八萬一千七百元；

原告戊○○買受Ａ棟編號七號房屋買賣價金為二百三十四萬六千元，房屋坐落基地價金為一百十萬四千元，原告戊○○已付房屋買賣價金四十四萬九千五百元，已付房屋坐落基地為四十七萬一千七百元。

則原告丁○○關於Ａ棟編號二號房屋未付價款為一百九十二萬三千七百元；

坐落基地未付價款為六十二萬五千一百元；

原告戊○○關於Ａ棟編號七號房屋未付價款為一百八十九萬六千五百元，原告戊○○關於Ａ棟編號二號房屋坐落基地未付價款為六十三萬二千三百元。

依系爭土地暨房屋買賣契約第三條第二項、第四條第二項之約定，如原告未依約給付各期房屋暨土地價款，每逾一日應加付該期款千分之一之滯納金。

又原告係以被告未依約給付上開大型購物中心、游泳池等娛樂設備為由拒絕繳納各期價金，然上開大型購物中心並非系爭買賣被告應給付之內容，而關於游泳池等設施，不足以作為原告可行使同時履行抗辯權之理由，則原告故意拒繳期款，殊不足鼓勵。

４、本院審酌上開被告全盈隆公司就Ａ棟編號二號房屋受有委託銷售佣金十三萬二千零四十二元之損害；

就Ａ棟編號二號房屋亦受有委託佣金十三萬二千零四十二元之損害；

被告全盈隆公司就Ａ棟編號二號房屋受有三十三萬二千二百四十八元之預期可得營業利益之損害；

就Ａ棟編號七號房屋受有三十二萬八千四百四十元預期可得營業利益之損害，及原告遲延繳納房屋價款之違約罰款；

被告丙○○就Ａ棟編號二號房屋坐落基地受有預期可得營業利益之損害十五萬四千九百五十二元；

被告丙○○就Ａ棟編號七號房屋坐落之基地受有預期可得營業利益之損害十五萬四千五百六十元，及原告未依約繳納各期依約應付之滯納金，並斟酌系爭房地於解約時價值雖未減少，但解約後，並非立即得以出售，系爭不動產迄今尚未出售，應認被告全盈隆公司沒收原告丁○○、戊○○所繳房屋價金各四十四萬九千五百元，較之所受之損害及該約定違約金具有懲罰性違約金之性質，並無過高情事。

惟被告丙○○沒收原告丁○○所繳土地價款四十八萬一千七百元、原告戊○○所繳土地價款四十七萬一千七百元，較之被告丙○○所受之上開損害及系爭約定違約金兼具懲罰性違約金之性質，應認被告丙○○沒收之違約金有過高情事，就原告丁○○部分應予酌減至二十萬元，就原告戊○○部分，應酌減至十九萬九千元，被告丙○○沒收之原告價款超過該數額者，被告丙○○保有該價款即無法律上之利益，原告自得依民法第一百七十九條規定，訴請被告丙○○返還原告丁○○二十八萬一千七百元；

訴請被告丙○○返還原告戊○○返還二十七萬二千七百元，並均給付自起訴狀繕本送達之翌日即九十年二月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

七、按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第五百四十九條第一項定有明文。

原告向被告買受系爭不動產，原告委任被告全盈隆公司辦理系爭不動產所有權移轉及交屋等手續，均預繳交屋雜費十一萬二千元及瓦斯管線費三萬九千八百元，嗣被告於八十九年五月十五日以原告未依約繳納各期價金為由解除系爭買賣契約，並沒受原告所繳之一切價款，應認被告全盈隆公司亦終止其與原告間之委任法律關係，自斯時起原告與被告全盈隆公司間之委任法律關係已因終止而消滅，而系爭不動產之買賣，據原告提出被告於八十九年五月十五日所發之存證信函，僅進行至被告通知原告對保辦理貸款手續，而系爭不動產尚未辦理交屋手續，被告全盈隆公司復未抗辯其項費用其已支出，應認該款項尚未花用，則被告全盈隆公司自無再保有原告預繳之過戶預收款及瓦斯管線費用之法律上原因存在，原告依民法第一百七十九條規定，訴請返還被告全盈隆公司無法律上原因所受利益計十五萬八千元（112000+39800=151800）及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年二月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。

八、原告復主張被告系爭「摩天鎮」建案因前揭不實廣告，經行政院公平交易委員會認定為違反公平交易法第二十一條之規定，依同法第三十一條規定，被告應負損害賠償責任云云。

被告否認有不實廣告等語。

查：

（一）按「法院依民事訴訟法第二百十三條第一項之規定，認定事實，除別有規定外，不受他事件裁判認定事實之拘束。」

（最高法院二十一年度上字第一二二八號判例要旨參照）是行政院公平交易委員會於前揭處分書所為之認定，本院不受拘束，先予敘明。

（二）行政院經濟建設委員會八十年一月間擬定之國家建設六年計劃已詳載工商綜合區之設計規劃，然主管機關於八十三年七月二十二日始公布「工商綜合區設置管理辦法」。

東雲公司於系爭摩天鎮旁有二十九宗土地適宜開發，乃由該公司於八十三年十一月底向經濟部提出申請，八十六年十一月四日經濟部以經（八六）商字第八六二二三二六三號函准予推薦後，即依法於八十七年三月二十五日向臺北縣政府申請變更汐止都市計劃，並於同年四月間，補正開發申請書等相關資料，此有被告提出之台北縣政府八十七年度北府工字第一四０一八六號函、工商綜合區申請案進度表、經濟部八十六年十一月四日經（八六）商字第八六二二三二六三號函、東雲公司八十七年三月二十五日（八七）東關雲字第九一號函、八十七年四月十六日（八七）東關雲字第一三七號函各乙份為證。

應認東雲公司已積極進行申請「保長坑工商綜合區」即系爭MAGA MALL大型購物中心之興建設置手續。

（三）依原告所提「摩天鎮成功整合生活機能」之廣告海報，僅謂「東帝士摩天鎮三三層住宅大樓群，為汐止摩天計劃的首項百億傑作，結合Mega Mall超大型休閒購物中心所提供之食、衣、住、行、育、樂於一體」、「東帝士即將於汐止創建中華民國第一個Maga Mall」、「五月即將推出的摩天鎮，結合Maga Mall」，則由其廣告內容並無任何隻字片語明示，甚或暗示該購物中心將與前揭「摩天鎮」之社區同時完工，被告於銷售前揭個案時，前揭二基地亦未進行施工，此觀諸前揭廣告內容至為明確。

再者，前揭購物中心之興建，仍在進行規劃中，已如前述，且由該購物中心計劃之規模龐大，較諸「摩天鎮」係單純之住宅大樓，所涉及之法規，自不可相比，殊不可能同時完工，且原告並未證明其信其於系爭房屋將同時完工，方向被告全盈隆公司購買系爭房屋。

（四）由上，東雲公司確進行規劃興建前揭購物中心，且並未於廣告表示將於系爭房屋完工時，自難認被告有何不實廣告可言。

原告主張被告有廣告不實之情事，而認其受有損害，尚不足採。

縱依原告主張，其所謂因前揭不實廣告而受有損害，亦僅得請求因未興建前揭購物中心所受之系爭房屋周圍生活機能設施減損之損害，而原告未曾舉證其因之而受有何損害，是原告之請求，是屬無稽。

九、綜上所述，原告本於不當得利法律關係，訴請被告返還已繳之過戶預收款、瓦斯管線費及經酌減違約金後被告應退還之價款，原告丁○○可請求被告全盈隆公司返還為十五萬一千八百元、被告丙○○返還為二十八萬一千七百元；

原告戊○○可請求被告全盈隆公司返還十五萬一千八百元，被告丙○○返還二十七萬二千七百元，並均自起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回之。

十、原告行使同時履行抗辯權為無理由，已如前述，被告全盈隆公司於八十九年五月十五日解除系爭買賣契約為有理由，系爭買賣契約既經被告全盈隆公司解除，則原告以本件起訴狀繕本之送達為解除本件契約之意思表示，即無理由。

因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

十一、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保以代釋明，請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

十二、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中 華 民 國 九 十 年 五 月 九 日
民事第三庭法 官 黃書苑
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九 十 年 五 月 十一 日
法院書記官 蔡梅蓮