臺灣臺北地方法院民事-TPDV,97,簡上,461,20090114,1

臺灣臺北地方法院民事判決 97年度簡上字第461號
上 訴 人 六國景觀設計有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 楊佳璋律師
複代理人 彭益森律師
被 上 訴人 甲○○○○○○○○
訴訟代理人 朱立鈴律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國95年6月10日本院臺北簡易庭96年度北簡字第54990號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：

（一）上訴人前向訴外人潤弘精密工程事業股份有限公司（以下簡稱潤弘公司）承攬台北體育場樹木保護暨移植與復育計畫工程，並將上述樹木保護暨移植與復育計畫工程（下稱系爭工程）轉包與被上訴人承作，兩造並簽訂「台北體育場樹木保護暨移植與復育計畫工程承攬書約定合約及條款」（下稱系爭工程合約），被上訴人承攬系爭工程後，即自民國96年3月間起陸續依約進行樹木移植工程，第一期工程（自96年2月24日起至同年3月31日止）移植108株樹木，第二期工程自96年4月1日起至同年月30日止）移植39株樹木，但被上訴人向上訴人請領第一期及二期工程款，上訴人僅給付第一期工程款中之477,612元，尚欠其中移植26株樹木部分之工程款新台幣（下同）142,884元未付，第二期工程款329,883元則未給付，合計尚積欠472,800元（此為百分之七十工程款，不包括百分之三十之保留款）。

（二）上訴人於96年5月10日通知被上訴人移植高壓電纜線樹木（編號329）時，因負責人員一時無法調派施工器具，被上訴人承諾於翌日即到場施工，並無上訴人所述拖延工期。

況依系爭工程合約配合事項第27條第3項約定，縱被上訴人有未依約定時限完成，上訴人僅得以書面通知被上訴人改善，及以調派點工方式代被上訴人處理，上訴人仍不得逕行終止契約。

故上訴人依其定作人地位雖得隨時終止契約，但上訴人96年5月15日終止系爭工程合約乃不可歸責被上訴人。

此外，上訴人就終止契約前被上訴人已施作部分仍應給付工程款，上訴人從未爭執系爭工程之植栽養護已經完成，依系爭工程合約配合事項第45條第（5）項約定，上訴人仍應給付上開工程款。

上訴人雖抗辯被上訴人植栽移植之樹木有枯死情況，被上訴人應就該損害賠償198,000元。

惟被上訴人否認前移植之樹木有枯死情況，況上訴人既於96年10月15日終止契約拒絕被上訴人進場施工，被上訴人不能繼續後續工程，難認被上訴人應就樹木枯死負保證賠償責任等情。

（三）爰依系爭工程合約，求為命上訴人應給付被上訴人472,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原審為被上訴人全部勝訴判決，嗣上訴人提起本件上訴，被上訴人則聲明求為駁回上訴。

三、上訴人則以：

（一）被上訴人自96年2月間即承攬伊承包之系爭工程，嗣於同年4月30日簽訂系爭工程合約，詎被上訴人進場施工後，至同年5月初即以系爭工程經其實際施作後不合算為由拒絕繼續進場施工，上訴人雖於同年5月10日電話通知被上訴人進場施工，被上訴人仍藉故推諉，上訴人遂於同年5月15日及7月4日分別以存證信函通知終止系爭工程合約。

被上訴人雖主張終止系爭工程合約前依約應先以書面催告，惟所謂書面並非要式，不能以上訴人未以書面催告，即認上訴人之終止契約為不合法。

系爭工程既因可歸責於被上訴人事由而終止，依系爭工程合約配合事項第45條第（5）項約定，伊得於系爭合約各該工程於98年11月完工前拒絕給付被上訴人工程款。

（二）縱認上訴人應給付工程款，但系爭工程合約第2條已約定非受保護喬木如於移植過程死亡，被上訴人需以一比一之方式賠償；

第17點復約定系爭工程為責任施工，驗收後一年保證存活；

第26點亦約定被上訴人應負責樹木保養，保活期自驗收合格起算十二個月。

然而，被上訴人移植之樹木迄今已枯死五十五棵，每棵以3,600元計算，被上訴人應賠償上訴人198,000元（每棵金額3,600×棵樹55＝198,000）。

上訴人以此與被上訴人主張之工程款抵銷等語，資為答辯。

（三）並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。

原判決為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起本件上訴，求為原判決廢棄；

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

四、本院與兩造整理本件不爭執事項及爭執事項（見本院卷第42頁及第59頁）：

（一）兩造不爭執事項 1、被上訴人自96年2月間開始承攬上訴人承包之系爭工程，被上訴人承攬系爭工程後，即自96年2月間起陸續依約進行樹木移植工程，第一期工程（自96年2月24日起至同年3月31日止）共移植108株樹木，第二期工程（自96年4月1日起至同年月30日止）共移植39株樹木。

2、被上訴人先後向上訴人請領第一期及第二期工程款，上訴人僅給付第一期工程款中之477,612元，尚欠其中移植26株樹木部分之工程款142,884元，第二期工程款329,883元部分則均未付，合計472,800元。

上訴人96 年5月15日及同年7月4日分別以存證信函通知被上訴人終止合約，被上訴人自96年5月間起未進場施工。

（二）兩造爭執事項 1、上訴人96年5月10日是否有權終止系爭工程合約？ 2、依系爭合約第45條第（5）項約定，被上訴人是否已得向上訴人請求給付已施作植栽移植款項？系爭工程合約第45條第（5）項所稱「各該工程全部完工」，是否指被上訴人依系爭工程合約尚未完成之植栽移植工程部分？ 3、依系爭合約配合事項第2條、第17條、第26條約定，被上訴人是否應賠償樹木枯死植栽費用18萬元（上訴人嗣後改稱應為198,000元）？

五、經查：

（一）上訴人於95年5月15日及同年7月4日分別以存證信函向被上訴人為終止契約之表示，已如前述，依民法第511條規定；

「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

…」，上訴人既於95年5月15日為上開終止契約之意思表示，則無論承攬人即被上訴人是否有可歸責之事由存在，兩造間系爭工程合約即因而終止，亦為被上訴人所不爭（見本院卷第48頁至第49頁）。

然而，上訴人既是終止系爭工程合約，而非解除，則被上訴人於契約終止前已完成之工程，上訴人仍應給付工程款，惟上訴人就被上訴人已完成之第一期及第二期工程款尚積欠472,800元未付，上訴人自應負給付責任。

（二）上訴人雖抗辯其因被上訴人未依約配合進場施工始為上開終止，依系爭工程合約配合事項第45條第（5）項約定，應嗣工程全部完工即98年11月之後，上訴人始需給付工程款云云，惟為被上訴人所否認。

查縱認系爭工程合約係因可歸責被上訴人之事由遭上訴人終止，惟系爭工程合約配合事項第45條第（5）項約定：「依第二項中止或解除契約者，甲方（上訴人）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由乙方（被上訴人）負擔。

甲方在本契約各該工程全部完工前，不支付乙方之應得工程款」（見原審卷第16頁），依此項約定文義，上訴人是在「各該工程全部完工前」不給付工程款，並非「全部工程完工前」不給付工程款；

再者，被上訴人依系爭工程合約承攬施作者包括：「壹、植栽移植、移除或施工期間保護措施」、「貳、植栽養護」、「參、植栽回植費用」、「肆、完工後一年的養護」，而上開「貳、植栽養護」及「肆、完工後一年的養護」工程，已分別約定施作期間為「2007/3月～2008/10月」及「2008/11月～2009/11月」，有系爭工程合約總表附卷可查（見原審卷第8頁）。

則上訴人因被上訴人未依約施作而自行或另洽他人施作者，於各該工程完工時，即應知悉完成各該工程所需支出之費用，暨是否延誤工期、延誤之日數等情，故上訴人於各該工程完工後即可計算被上訴人應負擔增加之費用及遲延之損害。

益認系爭工程合約配合事項第45條第（5）項所約定之「各該工程全部完工前」，係指系爭工程合約上開壹、貳、參或肆之個別工程完工前。

本件上訴人於被上訴人施作「壹、植栽移植、移除或施工期間保護措施」工程未全部完工前，即終止契約，依上開說明，上訴人僅能於其自行或另洽他人完成「壹、植栽移植、移除或施工期間保護措施」完工前，拒絕給付被上訴人工程款。

現系爭工程合約第壹項工程已經全部完工，為上訴人所自陳（見本院卷第43頁背書），且依系爭工程合約總表所列之上開各該工程時程，被上訴人應施作之工程，除「肆、完工後一年的養護」，應於97年11月至98年11月完工外，其餘壹、貳及參工程，均應於97年10月以前完工，益認系爭工程合約之「壹、植栽移植、移除或施工期間保護措施」工程，已全部施作完畢，上訴人既不能證明被上訴人有何應負擔之費用或損害，自應依約給付工程款，上訴人此部分抗辯，自無可取。

（三）上訴人復抗辯被上訴人所移植之樹木，已有五十五株枯死，被上訴人應以每株3,600元計算賠償上訴人計198,000元。

查系爭工程合約配合事項第17條固約定：「本工程採責任施工，綠化設施應灑水維護，驗收後一年內保證存活，如有枯死包換」，及第26條約定；

「承包人應負責賠償，保證至成活為止，包括乾季平時澆水、雨季排水、預防人畜之害、風害、病蟲防治、修剪與除草，如發現樹木動搖或傾斜時，隨時扶正踏實，重新固定支柱，棕繩鬆脫時，應隨時重新綑緊」（見原審卷第9頁及第10頁），然此責任施工之保證存活責任，乃建立在承攬人即被上訴人應繼續對其移植之樹木進行維護，包括澆水、排水、修剪、除草及防止各項災害暨扶正綑緊等保護措施，被上訴人始能保證該樹木在驗收後一年繼續存活。

然而，上訴人於96年5月15日及7月4日分別以存證信函通知被上訴人終止系爭工程合約，該5月15日存證信函係記載：「…經本公司多次溝通協調無效，已嚴重違背工程合約精神，並造成本公司調配上之損失，故中止合約，端此，本公司將對上述損失保留追訴權」，而7月4日存證信函則記載：「…此舉嚴重違背合約精神，本公司與其終止合約並另行派員進場施工，所造成負擔費用之增加及工程的延宕，本公司將先保留其工程款自該工程全部完工後，再行結算，並保留法律追訴權」（見原審卷第45頁及第47頁），上訴人為上開終止契約表示既未就其終止範圍為任何保留，復表示將另行派員進場施工，並要求被上訴人需就因此增加之費用及工程延宕負責，足見上訴人已全面終止其與被上訴人間之系爭工程合約關係，被上訴人自不能再依系爭工程合約進場施作上開各項維護工程，實難認被上訴人需依上開配合事項第17條及第26條約定負保證樹木驗收後一年存活。

上訴人雖云其於96年6月間已催告被上訴人進場實施維護工程，但被上訴人拒不進場。

惟查，上訴人既於96年5月15日終止系爭工程合約，被上訴人即無義務再進場施作，已如前述，況且，據卷附上訴人傳真之估驗詳細表，其僅是就已死之八株樹木要求被上訴人再交付樹木，或扣款36,000元（見原審卷第56頁至第57頁），並未通知被上訴人進場施作灑水工程之意。

上訴人復抗辯被上訴人應依系爭工程合約配合事項第2條約定賠償，然配合事項第2條約定：「不論自然或人為因素，非受保護喬木若於移植過程中死亡，須以1：1之方式賠償…」（見原審卷第9頁），故其乃規範被上訴人在移植樹木過程中應使該樹木仍然存活，但上訴人不能證明其所稱之上開五十五株樹木是在移植過程中死亡，自難依此約定令被上訴人負賠償責任。

上訴人此部分抗辯，仍無可取。

六、綜上所述，被上訴人依系爭工程合約，請求上訴人給付472,800元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月19日起清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。

原判決命上訴人為上開給付，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述。

至上訴人雖聲請鑑定被上訴人所移植之樹木是否已枯死及該枯死樹木於96年間之市價。

然縱認被上訴人移植之樹木於經上訴人驗收後發生枯死之情況，被上訴人仍毋庸負賠償責任，已如前述，本件自無依上訴人上開聲請命行鑑定之必要。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 14 日
民事第三庭 審判長 法 官 丁蓓蓓
法 官 魏式瑜
法 官 黃書苑
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 14 日
書記官 蔡月女