臺灣臺北地方法院民事-TPDV,97,建,3,20090121,2

臺灣臺北地方法院民事判決 97年度建字第3號
原 告
即反訴被告 榮民工程股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蔡欽源律師
王師凱律師
被 告
即反訴原告 全夆工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 陳鼎正律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於九十七年十二月三十一日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳佰零捌萬捌仟陸佰叁拾捌元，及自民國九十七年五月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

反訴原告其餘反訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔。

本判決第三項於反訴原告以新台幣陸拾玖萬元供擔保後，得假執行；

反訴被告以新臺幣貳佰零捌萬捌仟陸佰叁拾捌元供擔保後，得免假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實及理 由

壹、程序方面：

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一被告同意者。

二請求之基礎事實同一者。

三擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」

民事訴訟法第255條第1項定有明文。

查本件原告起訴時，係主張因被告施作基樁工程，發生樁位偏移等瑕疵，經多次催告改善未果，原告代為執行補正工作，委由訴外人清石營造有限公司（以下稱「清石公司」）及全德營造有限公司（以下稱「全德公司」）兩家公司施作補樁及補強基礎（參原證9、10），共計支出工、料、機具費用353萬5733元，包含材料費（含鋼筋及混凝土）為176萬9207元、清石代被告處理之施工費用為90萬8800元、全德代全被告處理之施工費用為84萬5000元及基礎擴大施工費用為12,726元（參原證11）等。

嗣經原告核對訴外人清石公司及全德公司等兩家代工廠商之原始請款單據，清石公司就代替被告修補瑕疵部分請領85萬8555元（參原證12），全德公司就代替被告修補瑕疵部分則請領84萬5000元（參原證13）。

惟原告給付工資時外加5%營業稅，故原告實際給付清石公司之代工費用應為90萬1483元（85萬8555×1.05），實際給付全德公司之代工費用則為88萬7250元（84萬5000×1.05）。

系爭工程因被告施作基樁偏位，原告為求公共安全支付之代工費用包含含材料費（含鋼筋及混凝土）176萬9207元、清石代全夆處理之施工費用為90萬1483元、全德代全夆處理之施工費用為88萬7250元及基礎擴大施工費用為1萬2726元（參原證11）等，共計為357萬666元，扣抵工程保留款169萬1823元及履約保證金39萬6756，尚且不足148萬2087元，爰以此為擴張後之求償金額，請求被告給付。

此求償金額之擴張符合民事訴訟法第255條第1項第2、3款之規定，應予准許。

二、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」民事訴訟法第259條定有明文。

反訴原告於本件言詞辯論終結前就與本訴訴訟標的及其攻擊防禦方法之承攬報酬請求提起反訴，揆諸前開規定，應予准許。

貳、實體方面：甲、本訴部分：㈠被告全夆工程有限公司（以下稱被告）於民國91年6月20日與原告榮民工程股份有限公司（以下稱原告）北宜第二施工處簽訂「北宜高速公路頭城蘇澳段第C511標主線高架橋里程6K+665~7K+290之全套管基樁工程採購契約，契約編號：T70-B009-C」（以下稱「系爭契約」）（參原證2），由原告北宜第二施工處將北宜高速公路頭城蘇澳段第C511標主線高架橋里程6K+665~7K+290路段之全套管基樁工程（以下稱「系爭工程」）以總價新台幣（以下同）3332萬7525元分包予被告，由被告施作橋樑基樁工程。

㈡按「每座橋墩基礎之測量控制點由乙方（註：指被告）選定位置並埋樁後，由甲方（註：指原告）施測，乙方並妥為維護，基樁樁位及施工測量應由乙方自行辦理，其費用含於相關項目內，不另給付。

工程施工期間測量檢核、品質檢驗、各階段查驗時，乙方應全力配合，以免影響工進。」

系爭契約補充說明第7條明文規定在卷（參原證3）。

依此規定，系爭工程施作程序為：⒈被告為基樁選定測量控制點（choice control points）；

⒉原告代為測量控制點之座標 (survey control points)；

⒊再由被告依據原告提供之數據，引測、放樣各個基樁之正確位置 (layout piles)；

⒋最後於工地現場打樁，完成工程。

㈢由上述過程可知，基樁位置正確與否，取決於原告提供之控制點座標必須精確，且被告依據控制點引測、放樣基樁亦必須精確，否則基樁容易產生偏移，造成工程瑕疵。

為此，原告進行多次測量檢核，再提請國道新建工程局第三區工程處依據「基樁完整性檢驗」程序進行相關測量覆核（參原證4），均核對控制點座標無誤，可資確認原告測量控制點座標，無任何誤差。

㈣詎就被告放樣、施作之基樁中，其中編號P36及P41兩座橋墩之基樁，均發生嚴重偏移情形，超過原設計容許範圍，導致原告必須補樁及補強基礎，否則危及橋樑整體安全、品質與穩定性，亦無法通過業主國道新建工程局之驗收標準。

㈤基於整體橋樑工程之安全及品質考量，原告於92年6月間起，陸續以電話、傳真及書面發函之方式（參原證5、6、7），通知被告儘速就上開偏樁事宜予以補正，否則為避免延宕整體橋樑工程進度，原告將依系爭契約規定全權代為執行，所衍生之費用將依約由被告負擔，並自保留款中扣除。

㈥詎對於原告上開催告，被告雖回函承認P36及P41橋墩之基樁偏移情形，且承認應施作補樁及基礎補強，但竟謬稱P36及P41橋墩之基樁之所以偏移，係因為原告測量隊錯誤所致，故相關補樁及基礎補強之費用，均應由原告負責云云 （參原證8）。

因被告如此不負責任態度，原告為顧及橋樑整體結構安全及品質，及? 求整體工程順利進行，僅得依系爭契約第16條第2至4款及第24條第5、6款等規定，另行僱工補樁及補強基礎，因此衍生之一切工、料、機具費用自得依系爭契約相關規定向被告求償。

㈦原告之請求權基礎，除系爭契約第16條第2款及第24條第6款之規定外，民法第493條等承攬人瑕疵擔保責任（參民法第493～495條），亦為原告之請求權基礎。

依我國民法承攬人瑕疵擔保責任沿襲自德國民法相關規定之精神，承攬人瑕疵擔保責任性質上屬「無過失責任」，除有民法第509條定作人指示過失之情形，不論承攬人有無過失，均應負責修補瑕疵。

職是，被告一再謬稱無可歸責，試圖藉以脫免工作瑕疵之修補責任云云，即無可採。

㈧民法第514條之一年時效規定，性質上乃「除斥期間」，委非「消滅時效期間」（參原證15）。

原告既已於發現瑕疵後，立即通知被告修補、改善，即無罹於時效之問題。

被告誤引權利消滅時效之規定，為時效抗辯，自有誤會。

又本件被告施作基樁，因可歸責於自己之事由，導致發生「偏樁」情事，導致原告為補正瑕疵受有工程款之損害，被告應負賠償責任。

又此項請求權時效為15年，至今未滿，故無罹於消滅時效之問題。

退步言之，縱 鈞院認民法第514條所稱「因一年間不行使而消滅」之規定，性質上仍屬消滅時效之規定，且依我國民法學者林誠二博士之見解（參原證16），應將因承攬瑕疵所生之損害區分為「瑕疵損害」與「瑕疵結果損害」二種類型，前者應適用1年之短期消滅時效，後者始應適用15年之一般消滅時效云云，惟查：依林誠二博士之見解，本件爭議情形較接近原證16論文中所稱之「瑕疵損害」，而應適用1年之短期時效，然依林誠二博士之見解，前項短期消滅時效之起算點，應係以「定作人驗收時」為準，此觀原證16所示論文第1頁第1段案例事實中「…未料甲（即定作人）驗收時發現…未達標準，須再斥資二千萬拆除重做，惟乙堅持拒絕重做，甲於三年後始向乙請求賠償上開重做導致之損害…」等語即明。

本件兩造間就「北宜高速公路頭城蘇澳段第C511標主線高架橋里程6K+665~7K+290之全套管基樁工程採購契約，契約編號：T70-B009-C」（參原證2）之契約關係，配合上開工程業主交通部國道新建工程局就北宜高速公路頭蘇段第C511標整體工程驗收程序（參原證17），原告遂於95年12月12日就系爭工程辦理驗收完畢（參原證18），兩造間之權利義務至此始正式結算確定。

嗣後原告係於96年8月29日具狀向台灣板橋地方法院聲請發給支付命令，並未逾越驗收結算後之1年期間，故本件實無原告請求權罹於時效之問題，至為灼然。

㈨系爭工程P36及P41墩基樁偏移之瑕疵，可歸責於被告：⒈按被告與原告北宜第二施工處簽訂「北宜高速公路頭城蘇澳段第C511標主線高架橋里程6K+665~7K+290之全套管基樁工程採購契約（以下稱「系爭契約」）（參原證2）中補充說明第7條明文規定；

「每座橋墩基礎之測量控制點由乙方（註：指被告）選定位置並埋樁後，由甲方（註：指原告）施測，乙方並妥為維護，基樁樁位及施工測量應由乙方自行辦理，其費用含於相關項目內，不另給付。

工程施工期間測量檢核、品質檢驗、各階段查驗時，乙方應全力配合，以免影響工進。」

（參原證3）。

準此，原告僅負責就乙方選定之樁位，測量其座標；

至於基樁樁位及施工測量均應由被告自行辦理，實際上工地現場亦如此作業。

被告辯稱「原告提供控制點座標後，其後控制點引測及放樣基樁之測量亦均由原告公司之相同人員為之…」云云，與契約規定及現場情形，均有不符。

⒉況原告之測量結果，均經國道新建工程局第三區工程處（以下稱國工局）依據「基樁完整性檢驗」程序進行相關測量覆核（參原證4），均核對控制點座標無誤，如此檢測成果報告足資確認原告測量控制點座標，無任何誤差。

系爭工程全線數十根橋墩，僅被告施作之P36及P41等極少數橋墩之基樁發生偏位，顯然並非原告測量基準點錯誤，而係被告施作控制點引測及放樣基樁之測量錯誤，有以致之。

⒊尤其，被告曾於民國92年12月29日上午9：00前往原告工務所協商P36及P41墩基樁偏位之處理事宜，當場允諾提供分析補強資料及該基礎需補樁等動員準備（參原證14），顯見被告明知其有修補瑕疵之義務。

惟被告事後全未處理，嚴重影響工程進度，原告不得已乃依系爭契約第16條第2～4項及第24條第5、6項等規定，代為執行修補，衍生之費用自應由被告負擔。

⒋證人己○○於97年9月1日到庭證稱（原證19）：「…（問：是否參與本件系爭工程契約履行？）有。

我負責整個標案的執行。

有關測量部分國工局交給我門三角測量點，原告會根據三角測量點，來布設導線測量點，測量點會每三個月檢測一次，這是原告的責任。

這個點我們會交給被告，承包商有二種作法，壹、他會依這個點作基樁施測的位置。

二、會用這個點引道基樁旁邊，另外作三個點。

第一種作法是被告有測量專業人員，才能直接引測。

第二種作法是沒有專業測量人員，所以引道旁邊之後，他會將基樁旁邊參個控制點提供給原告。

原告會幫他覆測。

之後被告會依三個點拉直線的方式去定基樁的位置。

這部分是屬於施工測量。

是屬於被告的責任。

（問：請求提示丙○○當庭的繪圖，問證人有何意見？（法官提示）這是我說的第二種，這是將控制點引到基樁的旁邊。

證人丙○○的證詞不對。

這三點是承包商測量之後，承包商將測量資料，移送給原告。

這個資料應該在測量隊…我們會依據這資料作審查也會到現場做復測。

確定無誤後會通知承包商。

承包商會根據這些資料每一次施作的時候會拉線…（問：證人是否可以畫壹張現場示意圖？）證人繪圖附卷。

（問：圖上甲、乙、丙三點是要誰負保護責任？）被告。

（問：這三個如果跑掉要如何處理？）兩個點就可以訂出基樁的位置，定三個點的意思就是要復測，甲乙、乙丙、甲丙三個拉出來樁的位置距離要一樣。

如果不一樣的話，代表三個點被碰觸移位。

被告要重新檢測，再請我們復測。

如果被告沒有檢測，我們也不知道有沒有跑掉。

被告有通知原告，原告就會去處理。

（問：基樁施作的點實際上是應該誰測的？）承包商被告。

（問：被告沒有專業人員如何測量？）被告請外面的測量來做…（問：瑕疵發生以後被告有沒有跟你們協商派工施作？）有。

工班也到現場。

（問：修補的材料由誰提供？）鋼筋混凝土是我們提供，其他是由被告提供。

（問：提示被證二，證人所謂的協調是否就是系爭協調會議紀錄？）是。

上面的簽名是我的簽名。

（問：開協調會是第一次瑕疵的部分進行協議？）是。

（問：結果為何？）被告的宋先生答應進行補樁…」。

⒌另證人戊○○亦到庭結證稱（原證20）：「（問：現場打樁是誰要負責？）由被告負責。

（問：樁與樁之距離由何人量測？）由被告負責量測。

（問：原告會不會測量一個點給被告打樁，點上面會釘一支鋼筋並噴漆？）他是由三個控制點來計算出樁之距離，由我們承包商來量控制點到樁之位置。

（問：三個控制點到樁的距離是否一致？）不一致。

但是位置一定。

（問：假設樁有ABCD四個點，A點有三個控制點甲乙丙：一、控制點是否叫保護點，是否原告叫被告施作的？二、A到甲之距離比如說是5公尺，這個距離應該由被告來量？…五、被告是不是要確認A甲、A乙、A丙之數值予以前所測量之相同？這個以前是在何時是否知道？…七、你的意思是說，保護點與基樁之距離你們不一定會量？要被告通知你們才量？八、在旁邊監工而已要做什麼事？…十、基樁未施工前之前置作業，你們檢測A甲之距離之目的是為何？十一、檢測是為了確認基樁之位置，確認了以後叫被告才施作基樁？十二、既然確認基樁的位置以後，才叫被告施作，為何基樁還是偏移了？）一、是。

二、是…五、被告計算出保護點跟樁之距離，比如5公尺，被告製作一個表格，我們的監造單位會同國工局的測量隊來檢測A甲、A乙、A丙之數值，來檢測表格上所記載之數值是否與我們測量相符，我們測量隊與國工局一起量…七、大部分都是被告在量，我們在旁邊監工而已。

八、開挖完要去照超音波才監工…十、確認基樁之位置。

十一、就交由被告這個位置之點來施作。

十二、我無法確定。

是不是距離量錯了，還是他們為了要保持垂直度推了套管之位置，讓我們的超音波確認他的垂直度。

打樁時碰到硬的東西會傾斜。

（問：（提示證人丙○○之證詞）他說A點作完，改作B點，我們會通知原告來，當著他們的面拉三條線，就B點與甲乙丙各拉三條線，我們就挖挖看那個點還在不在，如果還在就問原告說這個點有無跑掉，可不可以作，如果沒有跑掉，就在B點打樁？）沒有這回事。

因為ABCD四個點之位置機具一進去就破壞掉了，沒有挖挖看。

沒有在我們面前拉三條線…（問：你知道被告如何測量A甲間之距離，他們是自己有工作人員測量，還是委請其他人來測量？證人丙○○說被告公司現場沒有測量人員有何意見？）有，我忘了。

合約上應該是被告測量。

（問：如果合約上是被告測量，當時現場沒有被告之測量員，你們都沒有反應這樣的情況嗎？如果有測量員，總共是幾位？）由現場人員、被告施工主任下場量。

（問：他們量有專業之能力？）我們有專業之測量隊來檢測他們的保護點，而且由被告計算保護點到基樁之距離。

我們有規定現場要幾位工程師在現場，所以他們應具備這樣的專業能力。

（問：你們測量隊會同國工局測量隊到現場測量時，被告要不要給你們費用？）不可能。

我是領原告之錢…（問：依照契約之規定，被告必需負測量之責任，結果被告進場後竟然說不會測量，一個不會測量之業者，竟然來參與本件之工程，顯與契約不符，當時原告為何沒有反應這樣的事情？）他們測完後有一個書面資料給我們，我們再送測量隊，我們的測量隊再配合國工局的測量隊來檢測，我沒有聽過被告說不會測量之事，他們還有向興億公司借測量儀器。

（問：你有親眼被告公司之主任或其他人員在現場施測？）我沒有。

看到得都是書面資料，那是屬於前置作業，我們不管。

（問：你沒看到怎麼知道測量的人是被告的人？）他們提供的資料是正確的。

有見過但是忘了他是誰。

（問：測量人員是否為榮工測量隊之人員？）不是榮工的。

被告測量之資料我們會送到國工局他們會留存…」。

⒍系爭工程之業主交通部臺灣區國道新建工程局第一區工程處於97年11月21日國工一基字第0970008040號函（原證21）亦表示：「說明…三、案內北宜高速公路頭城蘇澳段第C511標橋墩P36及P41其所有全套管基樁偏移案，經檢視前第三區工程處移存本處文件資料說明如次…偏移原因推測可能係基樁樁位檢測合格後，隨後其自行設置之3個參考點位遭撞扯或計算引用有誤，才有可能造成整樁集體偏移…」，益證本件因系爭工程偏樁所生爭議，實係因被告未妥善保存基樁樁位與參考點之位置所致，從而系爭工程之偏樁瑕疵，自係因可歸責於被告之事由所致，故被告自應賠償原告因此所受之損害。

⒎綜上證人證述與系爭工程業主國道新建工程局來函內容可知，原告僅負責就被告選定之樁位，複測其座標後交予被告保管，至於基樁樁位及施工測量均應由被告自行辦理，實與原告無涉，被告應自行確認基樁樁位位置是否正確。

本件兩造間就系爭工程所簽訂之契約既未限制被告得就測量部分工作另行分包委請第三人代為處理，則被告為節省成本而自行處理基樁樁位測量工作，進而導致系爭P36及P41橋墩基樁偏移之瑕疵，且證人己○○亦證稱被告之專案經理丁○○同意為補樁等瑕疵修補行為，自足證系爭工程P36及P41墩基樁偏移，係因可歸責於被告之原因所致，則被告自應依約賠償原告代被告修補瑕疵所受之損害。

⒏末查被告雖一再辯稱：原告提供控制點座標後，其後控制點引測及放樣基樁之測量亦均由原告公司之相同人員為之云云，惟查：被告就上開情形並未舉證以實其說，且證人己○○與證人戊○○亦證稱系爭工程並被告所稱由原告人員代為測量之情形，足證上開情形顯與客觀真實有所出入，被告所辯不足憑採。

退步言之，縱認被告確係委請原告之測量人員代為測量基樁樁位，亦係被告自行將相關事務委由原告以外之第三人代為處理。

㈩訴之聲明：⒈被告應給付原告148萬2,087元暨自民國96年6月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒉願供擔保，請准假執行。

二、被告則以：㈠查原告於92年12月23日來函主張被告工程施作之基樁有偏移之瑕疵時（原證7），被告程即以存證信函告知並非被告工程之責任（原證8）故原告主張系爭基樁有因被告工程施工造成偏移之瑕疵云云，自應負舉證責任。

原告主張其提供之控制點（或水準點）座標位置必然精確，並提出其經監造單位交通部台灣區國道新建工程局第三區工程處測量隊之檢驗『控制點第三次檢測成果』乙份（原證4）資為其證明，惟其施測結果縱經監造單位認可亦未必並無錯誤，原告就此部分主張自應負舉證責任，況且原告提供控制點座標後，其後控制點引測及放樣基樁之測量亦均由原告之相同工程人員為之，是到底控制點座標測量或控制點引測之過程發生問題？皆是原告之工程人員發生疏失所致，更何況原告迄無舉證測量之錯誤是發生於何處，遽而指摘被告施工有瑕疵云云，顯無可取。

㈡依兩造間合約附件『北宜高速公路頭城蘇澳段第C511標套管基樁工程契約補充說明』第七條固約定『每座橋墩基礎之測量控制點由乙方選定共埋樁後，由甲方施測，乙方並妥為維護基樁樁位及施工測量應由乙方自行辦理…』云云，然所謂控制點乃在設計基樁樁位外另行埋設之樁點，用以檢測基樁施作位置是否正確，因基樁樁位測量後雖用樁點標記，但施工中樁點會因機具經過而陷入地下，必須再由控制點加以確認，並由控制點複核基樁樁位是否無誤，故基樁控制點既為原告所施測，是否測量無誤，已堪質疑，而縱使被告進行測量，由原告交付之基準點引測得出基樁樁位，再以原告測出之控制點引測確認基樁樁位是否正確，是原告既未證明其測得之基準點及控制點是否正確，則樁位偏移之原因即係原告測量有誤，何能指被告於『測量』之工作有瑕疵？況且系爭工地所有測量工作均係由原告派員為之，被告僅係配合其測量人員測後之結果施工，此經證人丙○○於鈞院結證屬實，是兩造顯已默示合意變更系爭合約之內容，被告已不負擔基樁樁位及施工之測量責任是被告就測量結果所生之爭議，自屬毋庸負責，灼然至明。

㈢再被告依據原告測量之控制點放樣各支基樁進行施工時，需就每支基樁逐一為之，要於每一支基樁發生相同位置之偏移情形幾乎是不可能！是依相同動作於每支基樁放樣施測後發生相同位置之瑕疵（原告準備（一）狀第四頁圖說）顯係原告提供之控制點測量有誤差所致，原告迄無舉證被告施工有何瑕疵，其主張自非可採。

㈣原告迄未就被告施作之基樁偏移瑕疵提出補樁計劃書並提出損失之確實證明，遽而主張高額之賠償金，自非有理：⒈兩造合約中固有約定被告之工作如有瑕疵應負責限期改善，惟此乃限於被告施工所致之瑕疵為限，故原告提出原證7之函文要求被告改善時，被告於責任歸屬未清楚前，曾試圖與原告協商由被告先安排廠商進場施作，材料依約由原告提供，待責任歸理清後雙方再會算，協力廠商已進場待命，詎原告不僅未提出瑕疵之證明，仍悍然認定被告施工有瑕疵，且要求被告連工帶料進行補樁工作，被告不同意其無理舉動，原告竟將系爭修補工程不帶料發包給其他廠商施作，而拒絕被告依同一條件施作，是原告既拒絕被告進行修復，依民法第493條規定自不能請求賠償，灼然至明 。

⒉被告主張系爭修補工程所支出之各項費用，並無提出補樁計劃書及完整合約、單據以實其說，而其所提出原證12及原證13 全夆公司亦否認為真正，原告遽而主張受有同額損害云云，自非可採。

㈤原告拒絕被告於瑕疵爭議未定前進場修補之請求，其自行修補自非合法：⒈原告通知系爭基樁偏移結果時，被告即派員參與召開協調會（答證二），被告同意於責任歸屬未清前先委請訴外人雄國公司進場施作，雄國公司之機具亦已於92年12月3日進場待命，詎原告竟拒不提供鋼筋，致大批工人及機具留置現場無法動工，顯有不欲被告施工之意圖，被告以存證信函催告其提供鋼筋於爭議未決前先行施工並表明基樁偏移並非被告責任立場（答證一參照），豈料原告竟藉口被告未申請使用鋼筋及未告知授權何人進場施作之理由而拒絕到場之雄國公司人員施工（答證三），是原告既拒絕被告進場修補瑕疵，其支出之費用亦非必要費用，自不得依民法第493條規定向被告請求，法理至明。

⒉被告於92年12月29日（已完工退場）與原告就系爭基樁 研討修補事宜，當時因責任歸屬未定，被告同意就機具 及人員部分先自費再動員機具入場施作日後再行會算， 材料部分仍依原契約約定，由原告提供，詎被告於92年 12月31日完成機具動員，欲進入工地施作時，原告竟無 法提供鋼筋等材料，致令被告委請進場之下包商雄國公 司人員機具滯留現場空轉，衍生（如答證一之附表２） 全套管機組及人員動員費用表內所列共計29萬元及（如 答證一之附表1）全套管機組租金及人員工資機費用表所 列每日損失新台幣3萬6067元整（詳細天數及金額容後補 呈），故原告所指委請第三人施作系爭基樁乙節，縱屬 為真，其單價勢必較被告施工之費用為高，而為其內部 人員藉此圖利其他包商之舉，為侵害原告權益之行為， 否則原告何以於全夆公司進場待命施作後又轉包他人施 工？此部分之費用既未經被告同意，原告自無權請求， 法理甚明。

㈥退千萬步言之，原告主張基樁偏移係被告施工所致，並提出確切證明其損害既發生於92年12月間（原證8）卻迄97 年1月10日才提起本訴請求損害賠償，其請求權依民法第514條第一項之規定，自已罹於時效而消滅，其主張自非可採。

⒈按民法第495條既將承攬人之不完全給付責任予特別規定，承攬工作物固可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第一項既已行損害賠償請求之特別規定，自應優先適用，無再依債務不完全給付規定，適用民法總則編第125條所定15年一般消滅時效之餘地。

定作人於民法第514條所定一年期間經過後，不得再依同法第227條規定，主張長期時效，請求承攬人賠償損害。

此經最高法院96年第八次民事庭會議決議在案，原告主張其受有損害乙節，縱使為真，亦已罹於時效消滅而不能請求，原告從未聲明以減少承攬報酬，所辯自無可採。

⒉再系爭基樁發生偏移乙節，並非被告施工有瑕疵，已如前述，其瑕疵之發生既因測量而生，自非被告施工有何疏失，原告自需舉證被告施工有何瑕疵方能請求，又有關瑕疵擔保請求權之除外期間分為『瑕疵發現期間』及『權利行使期間』 ，原告既未於法定期間內行使權利，其主張之權利縱或有之，亦同期間經過而消滅，自無理由。

㈦原告聲請傳訊證人己○○證稱『四個點（樁位點會定鋼筋也會在上面噴漆』證人戊○○亦證稱『基樁點是作記號打一個木樁，木樁上會有一個鋼釘，鋼釘就基樁的圓心』，兩人陳述雖稍有不同，但均認樁位點施測後有做記號，而群樁開始施作的第一支基樁不會因機器經過而壓過，故不沒發生破壞問題，惟本件第一支基樁與其他基樁亦同時發生偏移，且無法由保護點檢驗出來（保護點的功能在檢驗樁位有無跑掉），足見本件樁位點在最初施測時即發生錯誤，並非參考點位撞扯或計算有誤，交通部台灣區國道新建工程局第一區工程處（下簡稱國工局）97年11月21日國工一基字第0970008040號函中推測整體群樁偏移原因發生於『三個參考點』云云，顯非有據，而全部群樁偏移之情形，參諸原告聲請傳訊證人己○○證稱『有關測量部分國工局交給我們三角測量點，原告會根據三角測量點來布設導線測量點，測量點會每三個月檢測一次，這是原告的責任…』，足證導線測量點發生錯誤，才可能發生全體基樁偏移，否則如係個別基樁施工之誤差，於作有記號之情形下，豈可能每支樁發生一致集體偏移？顯然本件測量誤差之發生係原告引點測量發生誤差所致，況且被告並無測量人員，亦無現場施測，因測量產生之誤差絕非可歸責被告之事由甚明，原告一再聲稱被告有交付測量資料，卻遲未提出，足見其主張不實，而國工局上開函檢附之測量檢驗記錄表中之資料也是原告所製作，足貌原告自己測量發生錯誤之責任，應不可歸責於被告，原告請求賠償，自屬無據。

㈧答辯聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。

三、兩造不爭執事實：㈠兩造訂有「北宜高速公路頭城蘇澳段第C511標主線高架橋里程6K+655至7K+290之全套管基樁工程採購契約」（下簡稱系爭工程）。

㈡96年間系爭工程結算，被告於系爭工程尚留有工程保留款169萬1823元及履約保證金39萬6756元。

㈢系爭工程P36及P41橋墩之基樁有偏移之情形（偏移原因兩造有爭執）。

㈣依系爭承攬契約約定，橋墩之基礎測量控制點由被告選定位置後埋樁，再由原告施測。

四、兩造爭執要點：㈠本件基樁之偏移之原因究竟為何？㈡被告辯稱：每支基樁均發生位置及偏移之瑕疵，乃原告提供之控制點有誤差所致，原告則否認之。

則本件本件控制點之引測及放樣，事實上究由原告或被告為之？究由何人完成？㈢系爭瑕疵發生後，原告陳稱：被告拒絕修補瑕疵，被告則抗辯稱：曾試圖與原告協商由被告派工施作，材料由被告提供，責任釐清再會算，但原告拒絕提供鋼筋，亦未提出補樁計劃書、完整合約及詳細單據。

究何人主張有理？㈣被告抗辯本件原告瑕疵擔保請求權已罹於一年短期時效，原告主張請求修補瑕疵時已請求減少價金，故時效不再計算，退步言，亦得依民法227條主張15年之時效。

究何人有理？

五、得心證之理由：㈠依據交通部臺灣區國道新建工程局第一工程處97年11月21日函稱：「... 三、案內北宜高速公路頭城蘇澳段第C511標橋墩P36及P41其所有全套管基樁偏移案，經檢視前第三區工程處移存本處文件資料說明如次：㈠偏移情形如下：P3 6共12根樁皆偏移85~26CM；

P41共25根樁皆偏移89~0CM。

㈡偏移原因推測可能係基樁樁位檢測合格後，隨後其自行設置之3個參考點位遭撞扯或計算引用有誤，才有可能造成整群樁集體偏移（全套管基樁施工方法、流程及示意圖照片如附件）」有該處97年11月21日國工一基字第097000 8040號函在卷可憑（本院卷第193頁），被告雖否認國工局認定基樁偏移之原因，然被告既然坦認其無測量人員，尚無認定事故原因之專業，自無法空言自行推測其原因，故本院認為以國工局前開認定為可採。

㈡依兩造承攬契約第7條之約定「每座橋墩基礎之測量控制點由乙方（註：指被告）選定位置並埋樁後，由甲方（註：指原告）施測，乙方並妥為維護，基樁樁位及施工測量應由乙方自行辦理，其費用含於相關項目內，不另給付。

工程施工期間測量檢核、品質檢驗、各階段查驗時，乙方應全力配合，以免影響工進」，有系爭承攬契約補充說明在卷可憑（本院卷第38頁），依該約定，測量控制點應由被告為之。

㈢經查，控制點又稱保護點，假設某橋墩有四個基樁（A、B、C、D），每個基樁又各有其控制點，再假設基樁A有三個控制點甲、乙、丙。

則依前開承攬契約之約定，甲、乙、丙三個控制點應由被告測量選定，並量取A甲、A乙、A丙之距離，藉A甲、A乙、A丙之距離以確認基樁之位置，此乃證人丙○○、宋兆民、戊○○、己○○一致之證詞。

惟被告抗辯其無測量人員，前開控制點甲、乙、丙之選取及測量均由原告為之，則為原告所否認。

經傳訊兩造當時明瞭測量情形之員工，證詞各異，其等證詞同兩造之前開主張或抗辯。

⒈經傳訊被告當時現場之監工，即證人丙○○具結證稱：原告會測量點，給我們打樁。

假設樁有ABCD四個點，原告會叫我們在較硬、不妨礙通行的地方加三支鋼筋保護那個點，比如三個保護點甲乙丙，A分別與甲乙丙各拉一條現線，BCD與甲乙丙各拉一條線，ABCD四個洞的點是原告給的，因怕我們施作A點時會傷害BCD的點，如A點做完後，B點的鋼筋不見了，原告會叫我們拉線，當時B點拉到甲乙丙三個點時，都會測量它的距離，我們用三條線的距離抓B點位置時，原告都在場，也有詢問原告的意見，伊不知道契約之約定，但當時現場都是這樣的做法，到伊離開時，都沒聽說基樁有偏移的情形（本院卷第128頁至第131頁）。

由其證詞可知，控制點的選取及測量，均由原告為之。

⒉被告之專案經理，即證人宋兆民則證稱：我們沒有測量員，也沒有找外面的廠商，都是原告測的，當時我們進場時就說不會測量，我們也沒有付測量的錢給原告，丙○○告訴我都是原告在測等語（見本院卷第293頁）。

其證詞與證人丙○○證述相符。

⒊原告施工站站長，即證人戊○○證稱：原告不會去確認A甲的距離，被告要計算保護點跟樁的距離，比如5 公尺被告製作一個表格，我們的監造單位會同國工局的測量隊來檢測A甲、A乙、A丙之數值，來檢測表格上所記載之數值，是否與我們測量相符，我們測量隊與國工局一起量等語（本院卷291頁背面），被告是由現場人員、施工主任下場量（本院卷292頁正面），核與原告專案工程分處主任，即證人己○○證稱：甲、乙、丙應由被告負保護的責任，定三個點的意思就是要覆測三個拉出來的樁的位置距離要一樣，被告要重新檢測，再請我們復測。

基樁施作的點應由被告測，被告請外面的測量來做等語（見本院卷第159頁）大致相符。

由其等證詞可知，其證述與原告主張相同，但與證人丙○○、宋兆民證詞、被告之抗辯迥異。

⒋惟查，如證人戊○○、己○○的證詞屬實，本案應有由被告測量之資料及原告曾復測之資料在卷，但據交通部臺灣區國道新建工程局第一工程處97年11月21日函所附之測量資料，尚無被告所為之測量資料，均為原告之職員吳櫂霆、劉吉村（本院卷259頁至262頁、270頁至272頁）、陳嘉興、萬旭初（本院卷第279頁）、陳嘉興、林志文（本院卷285頁）所為，審酌該等測量數據，均甚為詳細，且有監測者之簽名；

如被告曾聘請他人測量，原告及國工局焉有可能不知該測量者究為何人或未保留被告測量資料之理；

證人己○○、戊○○亦為原告之職員，一者證稱被告請外面的測量來做，一者證稱由被告現場人員、施工主任下場測量，其等證詞差異甚大，足徵本件被告未曾參與測量之工作；

況被告未具測量專業，其測量之結果必不甚準確，依理原告如復測時，應足以發現被告之資料不正確而予以修正，但卷內均無此等資料，所得見者均係原告測量之資料。

足見證人丙○○、宋兆民之證詞可採，被告辯稱伊現場無測量人員均由原告測量為可信。

⒌被告依據系爭承攬契約之約定固有選取控制點並予以測量之義務，但實際上原告均親自為之，依據證人丙○○之證詞當時兩造均無何異議，亦未發現偏移之情形，足認兩造在測量部分，已合意變更原契約之約定，並由原告為之。

從而，原告事後爭執測量非其所為，並將責任推予被告，委無可採，從而，依據國工局前開函關於基樁偏移原因之認定，足資證明係原告過失所致。

⒍綜上，系爭基樁之偏移既可歸責於原告，原告主張修補瑕疵並用以抵銷被告得請求之工程保留款及履約保證金即無所據，原告之訴為無理由，應予駁回。

乙、反訴部分：

一、反訴原告主張：㈠兩造間於91年6月20日簽立『北宜高速公路頭城蘇澳段第C511標主線高架橋里程6K+665-7K+290全套管基樁工程採購契約（原證二參照）反訴原告承攬系爭工程後已全數施作完成，反訴被告榮民公司積欠保留款169萬1882元及履約保證金39萬6756元共208萬8638元未退還，此有反訴被告榮民公司96年5月30日北宜工字第096000123號函可稽（原證11參照），並經反訴被告於本訴部分自認在案。

㈡反訴被告雖辯稱反訴原告施作系爭工程有瑕疵云云，因而拒絕付款，然反訴被告迄未為任何舉證，其餘理由，亦敘明於本訴部分，故反訴被告扣款顯屬無據。

㈢反訴訴之聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告208萬8638元及自民國96年6月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：㈠被告即反訴原告反訴主張與原告所提訴之聲明有相牽連關係。

按「甲方如發現乙方工作品質不符本契約規定，或有不當措施將危及工程安全時，得指示乙方限期改善，或將不符規定部份拆除重做，乙方不得藉詞要求延期或補償。

如乙方不遵期限辦理，甲方得自行修補或另行交商修補、修正或重做，甲方因而所產生之ㄧ切費用及損失均應由乙方負責。」

、「如驗收結果發現乙方工作有不符本契約規定之處，乙方應在甲方指定期限內無償修改完成，並報請甲方覆驗，如不遵期辦理，除視為逾期外，甲方得自行修補或另行交商修補修正，甲方因而所產生之ㄧ切費用及損失均應由乙方負責賠償。」

系爭契約第16條第2款及第24條第6款明文規定可稽。

因被告迭次對原告補正基樁偏移之催告置之不理，危及系爭橋樑工程整體安全，原告依上開契約條款代為執行，所衍生之一切費用自應由被告負擔。

㈡次按系爭契約第9條第1項第1款：「…如經認定乙方有第三款違約情事，甲方得依照保證條款，不另經任何法律或行政程序而逕行函請保證機構依照需要沒收履約券，乙方不得異議。」

再按同條第3款第7點：「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」

及同條第9點：「未依甲方通知改正違約情事者。」

及同條第4項：「乙方於決標時，如有提出差額保證金作為擔保者，其保證金之有效期，內容及發還等，適用履約保證金之規定。」

（參原證2）準此，對於被告怠於修補致生原告代為執行之費用，原告自得從被告保留款及履約保證金中先為扣抵，以將定作人之損害降至最低，當屬無疑，故被告之反訴自屬無理由。

㈢反訴答辯聲明：⒈反訴原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、得心證之理由：據前本訴理由所述，本件基樁偏移之原因，係可歸責於反訴被告測量之數據有誤所致，從而，反訴被告不得主張以修補瑕疵之費用與反訴原告得請求之工程保留款、履約保證金抵銷。

反訴被告既不爭執反訴原告於系爭工程尚留有工程保留款169萬1823元及履約保證金39萬6756元未給付，反訴原告據系爭承攬契約請求反訴被告給付該等款項共208萬8638元即屬有據，應予准許。

然該款項兩造未定有確定期限，反訴原告依據民法第229條第2項之規定，自應催告後始得請求遲延利息，雖反訴原告未提出其反訴狀繕本送達之日期，但反訴被告於97年5月12日提出反訴之答辯狀（本院卷91頁），故反訴原告請求以該日之翌日起算遲延利息應予准許，超過該部分遲延利息之請求，應予駁回。

叁、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，或未經援用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明

肆、假執行之宣告：

一、本訴部分原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。

二、反訴部分：兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核原告勝訴部分，兩造之聲請均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

伍、結論：原告之訴為無理由；反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，第390條第2項，第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
民事第四庭 法 官 趙子榮
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
書記官 謝榕芝