臺灣臺北地方法院民事-TPDV,97,訴,2351,20090113,1

臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第2351號
原 告 雲台科技有限公司
即反訴被告
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 洪三財律師
複代理人 丙○○
被 告 新亞資訊股份有限公司
即反訴原告
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 劉永培律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於97年12月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

反訴被告應於反訴原告給付面額新台幣壹拾萬柒仟伍佰元之保固保證金本票之同時，給付反訴原告新台幣捌拾捌萬捌仟捌佰陸拾肆元，及自民國九十七年五月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由反訴被告負擔百分之三十三，餘由反訴原告負擔。

本判決於反訴原告以新台幣元叁拾萬元供擔保後，得假執行。

但被告如以新台幣捌拾捌萬捌仟捌佰陸拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、本訴部份：

一、原告起訴主張：㈠被告於民國96年7月30日與原告簽訂工程合約書（下稱系爭契約），向原告承攬「基隆市政府監錄系統」工程（下稱系爭工程），工程款總計新台幣（下同）215萬元。

依工程合約書之約定，被告應負責施工及工程所需之設備、材料、及網路（ADSL）安裝與3年期費用等，並於驗收後負責3年之保固維修責任。

惟被告竟未誠信履行，施工不良造成諸多瑕疵，不依原告要求之期限改善，致原告須自行僱工修補瑕疵，而支出修補費用5萬元。

被告一再拖延，逾期數月仍未完工，依工程合約書第20條約定，應計罰違約金43萬元。

又被告拒不依約購入所需材料，亦不繳付網路（ADSL）3年期費用，原告為免拖延工期，不得已代被告墊付線材費577,973 元，及代繳網路（ADSL）3年期費用789,148元。

從而原告自得依法請求被告給付前開修補費用、違約金、線材費及網路（ADSL）費用，合計1,847,12 1元（50,000＋430,000＋577,973＋789,148＝1,847,121）。

㈡依系爭工程合約書第4條第1款、第2款之約定，被告須待系爭工程全部完工並經正式驗收，及提供原告58萬元之工程保固保證金後，始得請領工程款。

惟被告竟違約提示原告供履約保證之面額120萬元支票，因而造成原告之120萬元支票跳票，商譽嚴重受損。

其後被告於97年1月17日脅迫原告簽立協議書，開立網路（ADSL）3年期費用789,148 元之發票一紙，及簽發如附表所示之面額1,398,430元支票一紙，雖經原告事後依法予以撤銷，請求交還發票及支票，惟被告竟不交還，甚且逕行提示該支票，再度造成原告跳票，商譽嚴重受損，此後不得承接公共工程，每年損失數百萬元。

是故原告自得依法請求被告損害賠償100萬元，並得依法請求確認被告就如附表所示支票之債權不存在，暨請求被告返還該支票。

㈢被告拒不依約履行保固維修義務，經原告多次催告均不置理，致原告必須另行雇工進行保固維修，而支出保固維修費用。

是故原告自得依約保留工程款58萬元作為保固保證金，以支付保固維修費用，待3年保固期滿後，再與被告結算。

而於扣除58萬元之保固保證金後，系爭工程之工程款僅剩157萬元。

㈣綜上所述，被告應給付原告之金額總計2,847,121元（1,847,121 ＋1,000,000＝2,847,121），縱使抵扣工程款157萬元後，被告尚應給付原告1,277,121元（2,847,121－1,570,000＝1,277,121）。

雖經原告多次催討，惟被告迄今仍未清償，且不返還支票，為此，爰依據兩造之工程合約及侵權行為損害賠償之法律關係，提起本件訴訟。

㈤聲明：⒈被告應給付原告1,277,121元整，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒉確認被告對原告就如附表所示支票之支票債權不存在。

⒊被告應將如附表所示之支票返還原告。

⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則抗辯以：㈠被告否認有施工不良造成諸多瑕疵，亦未曾接獲原告任何要求限期改善之通知，更無致原告須自行僱工修補瑕疵而支出修補費用5萬元之情事。

㈡違約金43萬元部分：按系爭契約第7條雖規定，工程期限為自96年7月31日起至96年9月20日。

惟因第13條規定，如因可歸責於業主或人力不可抗拒之事由等事故，致須延長完工日期。

況且第14條亦有原告對工程擁有變更計畫及增派工程數量之權，乙方不得異議之規定。

本件系爭工程因有下列「可歸責於業主」、「人力不可抗拒之事由」等事故，以及原告要求「追加、變更工程」之情事，故須延長完工日期共計119日。

⒈可歸責於業主：⑴變更工程20次，每次需3日方能復原，共60日。

錄影機安裝完工後，因業主（基隆市警察局）及原告要求而變更者超過61次，因本案工程急於完工，有關變更工程部分，無法依原合約第13條工期延長及第14條工程變更約定提出書面文件，會同甲乙方處理，乃由業主基隆市警察局及原告，以e-mail通知被告，因每一處可能只有1-4支錄影機，也有可能是8-12支錄影機，但每台錄影機都有獨立的線路連上警察局。

因此當業主通知變更時，第一天先至現場勘查，決定變更後之地點、位置協調新立柱地點之地主或接電處之屋主及通知里長辦公室，再丈量長度準備材料，第二天施工測試，由業主驗收，提出修正意見（如高度、方向、角度、清晰度等）第三天再做微調後驗收，因此每一工作點需時三天，20處工作點，共需60天。

且據證人己○○證言確有南榮派出所因新建大樓遷址變更12支攝影機；

另因議員、里鄰長或市民，因位置角度或進出路線問題而請求變更，其權限依各派出所需要而定，總數超過61次，而被告僅就較重大部分計數61次。

⑵增加工程：增加48台攝影機及相關拉線，共13日。

有關增設48台錄影機之線材及施工費，有96年7月11日新光產物保險公司安裝工程綜合保險保單號碼1300第96EAP0000000號96年度基隆市警察局監錄系統建置案工程合約總額7,330,000元為證。

其節款增設部分有新光產物保險公司96年10月26日批單號碼1300字第96EAE0000000號保單第一項"本保單自即日起批加本體保險金額1,042,974 元，原保險金額7,330,000元批加後保額變更為8,372,974元。

此節餘款增設中屬線材及施工部分為600,000元（即12,500元x48支）。

業主基隆市警察局原標案900餘萬，實際標價733萬元，另有節餘款104萬元。

而得標廠商轉包下來，被告實做第一期只有200台錄影機之線材及施工費，節餘款104萬元部份增設48台，共248台錄影機之線材及施工費，錄影機部份由原告自行購買，被告只負責安裝，並負擔線材及施工費。

因當時連續施工，適逢颱風過後，急於復原，無暇另立新約，故由原告開立支票120萬元作為擔保節餘款增設48台錄影機及災損復原工程變更之大概金額。

其施工由業主基隆市警察局選定地點後，以書面或e-mail通知被告或由原告轉通知被告，會同工班至實地探勘，協調立柱地點之地主或接電處之屋主及通知里長辦公室、丈量並準備材料等；

第二天再由工班帶領工人施工、測試，由被告監督，業主於測試後再提出修正意見（如高度、方向、角度、清晰度等），第三天再做微調驗收。

故每一工作點需三個工作天，每一處可能有1-4台或4-8台甚至12台錄影機，而同一天可拉1-2處相鄰之地點，故增設48支錄影機部份約需13個工作天。

據證人庚○○證言，本案確有就節餘款1,042,974元，部分增置四組主機及36台攝影機。

另據證人己○○證言，在本案招標前，基於安全理由在八斗子市長住宅裝設監視器12台未列入本案中，因此計入增置案中，故節餘款增置攝影機48台無誤。

此由本標案決標日期為96年7月10日，及工程合約書簽立日期為96年7月30日可證，而被告之專案負責人周毅自96年7月30日至10月中，經多次至八斗子市長住宅調整變更監視器位置，最後終於96年10月17日完工後，轉知原告及證人己○○e-mail之市長住宅監視器設置圖Doc2可證節餘款實際裝置36台+12台=48台攝影機無誤。

⒉人力不可抗拒：⑴大雨：8、9、10月超過15毫米之雨量，致室外電氣拉線，基於安全理由無法施工，共18日。

96年度基隆氣象站逐日雨量資料及經查表上所列8、9、10、11月雨量超過15毫米雨量之日期有29天，在大雨日，室外拉線有觸電之虞，基於安全理由無法實施，再扣除颱風日重複計算11天之後，屬人力不可抗拒之日期共有18天。

⑵颱風：雨量超過80毫米，共4次。

每次需7日方能復原，共28日。

96年8月-至11月共有二次輕度颱風、二次中度颱風、二次強烈颱風，尤其10月5日的柯羅莎颱風為甚，因為大部份已建置完成，又遇上強烈颱風，損毀超過15%，剩餘三次毀損約在8-10%左右，平均以10% 計算，總數200支，每次損壞20支，因颱風停工1- 2天，次日會同業主、原告等至現場勘查、照相存證，估計損失，再估計備料等，以每一支需要一個工作天來修復，約需20個工作天，但反訴原告因備3-5組工班，同時搶修，故可在5日內修復完成，第7日再請業主驗收微調，故每一次災後復元約需七個工作日作為對此不可抗力復原之所需，4次共計28天。

依工程合約書所載，完工日為96年9月20日，加上揭須延長日期119日後，應在97年1月17日前完工。

惟本件系爭工程係96年12月4日提前完工，故並無逾期完工之情事。

⒊系爭工程款未逾期之情形，因基隆市政府並未對原告所承攬「監錄系統」工程，請求逾期違約金。

且據證人庚○○證言，完工日期以ADSL繳費完成為最後期限，即96 年12月26日，本建置案因有增置變更及不可抗力因素等，業主認定並無逾期，亦無任何違約金之處罰。

㈢代墊付線材費577,973元及代繳網路（ADSL）3年期費用789,148元部分：⒈原告應舉證上揭材料係使用至何項工程。

被告否認收到原告送交任何材料，亦未對原告簽收任何出貨單。

⒉原告所提「原證二」統一發票，該發票日期係為96年12月13日。

原告所耗用材料，既係在96年12月4日完工日之後，故應與系爭工程無關。

且發票內之「品名」第5項，則與系爭工程無關。

⒊有關線材爭執部分：被告自行進貨取具足額發票簽收人為周毅，客戶之應收帳款品項逐一列表，且係依工程進度隨時進貨、付款，並無囤積之事。

再依工程合約書第五條，其相關材料由被告提供，與原告無涉。

雖原告證人證言有原告指示下單、送貨、發票及簽收，但簽收人黃治強非被告之員工或所委外承包之人，且送貨地點為台北市○○區○○街，與實際按裝地點基隆市相距甚遠，顯係原告自行進貨用於他處（另據聞原告及其關係廠商有承接台北市內湖警察局之相關監錄系統建置案）。

⒋依系爭工程合約書「附件一」（合約範圍）第2點（網路）之2.1.小點規定，被告僅須負擔「本專案各主機所需之ADSL安裝及三年費用。」

而已，該三年ADSL費用係為「520,579元」。

是以，被告無須負擔另外之「三年電話費費用」。

至於有關上揭原告代繳之ADSL費用，被告主張就原告積欠被告之工程款中扣除（抵銷）。

係爭中華電信公司（基隆市○○○○路ADSLGSNVPN+市話三年租費）合計789,148元為原告墊繳乃雙方所不爭。

其費用如反訴準備（一）第一頁第四項所述應扣除29路市話三年租費每月245元x29線x12個月x3年x1.05（加稅）=268,569元後僅為520,579元。

即不含3年29路市話三年租費。

㈣「保固金」部分：⒈依系爭工程合約第四條「付款辦法」規定，保固金係以本案工程總價款百分之五，並以「本票」方式支付，於保固期滿後，兩週內由乙方（被告）申請領回。

另依第三條規定，本件全部工程總價款為新台幣貳佰壹拾伍萬元整（含稅），故保固金應為107,500元（2,150,000×5%＝107,500）。

原告主張為58萬元，顯然有誤。

⒉兩造約定保固金應以本票方式支付作為擔保，於保固期滿後，兩週內由被告申請領回，原告自不得主張以扣除方式為之。

㈤被告並無「違約提示」之情事。

被告係依原告所簽發支票之發票日期即96年12月31日提示請求給付票款，並無違約。

該支票係在擔保增加、變更工程之完成。

系爭工程既已在96年12月4日已完工，則被告於完工後提示請求給付票款兌付，自無違約可言。

㈥被告否認須賠償損害100萬元。

原告應舉證本項之請求權基礎係為何、此後不得承接何項工作致每年損失數百萬元、該損害何以要由被告負擔、其間有無因果關係等。

且被告係依法行使權利，請求給付票款，並無任何違約違法情事。

㈦反訴原告得依承攬契約及票款請求權之法律關係，競合請求反訴被告給付新台幣貳佰柒拾貳萬柒仟捌佰伍拾壹元（增加攝影機、線材及工資等費用計$ 600,000元＋變更20 處攝影機建置、耗材及工資等費用計$350,000元＋颱風損失修復費用計$448,430＋原工程款$2,150,000元－已收訂金$300,000元－反訴被告代墊ADSL三年期費用$520,579元＝$2,727,851元）㈧聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠被告於96年7月30日與原告簽訂系爭契約，向原告承攬系爭工程，工程款總計215萬元。

㈡原告於簽約後交付被告其所簽發發票日為96年10月31日、面額為30萬元之支票1紙以為定金之支付，被告於96年11月22日提示並兌現。

㈢原告於97年1月17日與被告簽立協議書，並交付ADSL 3年期費用789,148元之發票一紙，及簽發如附表所示面額1,398,430元之支票一紙。

四、得心證之理由：㈠原告得請求被告給付之金額：⒈原告主張被告施工不良造成諸多瑕疵，經原告催告後，仍未改善，致原告須自行僱工修補，而支出5萬元乙節，為被告否認，原告復未舉證以實其說，自難遽採。

⒉原告主張兩造約定系爭工程應於96年9月20日完工，詎被告於96年12月26日始由原告代繳ADSL費用而完工，依工程合約書第20條約定，應計罰違約金43萬元等語，被告則抗辯系爭工程因有變更、追加工程，及大雨、颱風等因素，應延長工期至97年1月17日，其於96年12月4日完工，並無遲延等語。

經查：⑴系爭契約第7條第2項約定，系爭工程應於96年9月20日前完工。

又系爭契約第13條雖約定，如因可歸責於業主或人力不可抗拒之事由等事故，致須延長完工日期時，被告得於事實發生後3日內，會同原告及業主勘查並書明理由備妥證明文件以書面向業主申請延期，業主可依實際情況延期，但被告自承並未依該約款申請延期，是其抗辯工期應延長至97年1月17日，尚非可採，系爭工程之完工期限仍為96年9月20日。

⑵依系爭契約第5條及契約附件一所示，系爭工程範圍應包括ADSL安裝及3年費用之繳納，是自須俟ADSL費用繳交完畢方得謂被告已完成工程。

查原告主張ADSL費用係其於96年12月26日代被告繳納乙節，為被告所不爭執，是系爭工程於96年12月26日始完工，總計逾期97日。

⑶被告雖抗辯系爭工程變更工程20次，每次需3日方能復原，共60日；

增加48支攝影機及相關拉線，共13日；

大雨無法施工計18日；

颱風4次，每次需7日方能復原，共28日；

以上遲延不可歸責於被告等語。

經查：①按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責」，最高法院21年上字第1956號判例可資參照。

是被告自應舉證證明遲延係因不可歸責於己之事由所致。

②被告雖稱有變更工程20處，並提出被證六之電子郵件及「基隆市警察局數位式遠端影像監錄系統建置項目變更」為證，惟證人即業主基隆市警察局承辦人員己○○於97年11月25日到庭結證稱：被證六不是我們警局的文件，有沒有這些變更，除了南榮所部分有點印象，及增購的36支攝影機部分，其中有1支因議員反映從上一個路燈換到下一個路燈外，其餘我不清楚，但當初我們有跟廠商說如果派出所提出需求之攝影機裝設位置不適當，請他們依專業架設在適當的位置，不得增加金額等語，是系爭工程是否確有如被證六所示之變更，及是否係在攝影機已裝設完畢後始變更而須增加拆卸及重新安裝之工期，均未見被告舉證說明，是被告據此稱有60日之遲延不可歸責於己云云，要難採信。

③證人即基隆市警察局承辦人員庚○○、己○○於97年11月25日在庭時均證稱工程結餘款僅增購4組主機及36支攝影鏡頭等語，並提出「基隆市警察局96年度監錄系統建置案增購議定書」為證，是被告稱增加48支攝影鏡頭云云，尚不符實，應認結餘款僅增置36支攝影鏡頭。

被告雖稱在本案招標前，基於安全理由在八斗子市長住宅裝設監視器12支未列入本案中，因此計入增置案中，結餘款實增置48支無訛，惟證人己○○證稱：我們是將原本裝在八斗子派出所的攝影機先裝市長官邸，最後八斗子派出所的攝影機再辦理增購，只是先後順序變更等語，是上開12支攝影機顯已計入增購之36支之內。

又系爭契約建置之攝影機為300支，此有基隆市警察局96年度監錄系統建置案規範說明文件在卷可稽（原證十六），被告稱初期僅建置200支，未舉證以實其說，尚不足採，而依系爭契約第7條，系爭工程開工日為96年7月31日，完工期限為96年9月20日，是工期計52日，以此計算，每支攝影機所需之工期為0.17日（52/300，小數點2位以下四捨五入），從而，追加工程所需之合理工期應為7日（0.17X36=6.12，小數點以下無條件進位，蓋第7日雖不滿1日，惟工程上亦計1工作日），此部分之遲延自不可歸責於被告。

④被告雖抗辯因大雨致室外電氣拉線基於安全理由無法施工，共18日云云，然兩造約定完工日期為97 年9月20日，已如上述，非以工作天計算，足見兩造有意排除天候對工期之影響，況依系爭契約第15條約定，被告為配合進度，應增加工人或加開夜班，不得要求加價，亦即被告應以加派人手或夜間加班之方式以求如期完工，要難僅以有大雨無法施工之日即認完工遲延係不可歸責於被告所致。

⑤被告又稱因4次颱風致工程損毀，每次需7日始能復原，共需28日云云，然被告未舉證颱風確有損毀已完成工程且每次需7日始能復原，是要難遽認確有28日之遲延不可歸責於被告。

⑷綜上所述，被告遲延完工計97日，扣除7日之遲延係因不可歸責於被告之事由所致者外，餘90日被告自應負遲延責任。

依系爭契約第20條約定，每逾期完工1日須扣罰契約總價款千分之3，並得酌收其相關手續費15%，但以契約價金總額之20%為上限，按此計算結果，被告逾期90日之違約金原應為913,000元【計算式：（2,150,000x90x3/1,000）+(2,150,000x15%)=913,000】，已超過契約總價20%即43萬元【計算式：2,150,000X20%=430,000 】，是原告得請求被告賠償之逾期違約金為43萬元。

⒊原告主張其為被告代墊線材費577,973元乙節，為被告所否認，則原告自應就曾為被告訂購線材並交付予被告等事實負舉證責任。

就此，原告固提出統一發票（原證二）及送貨單（原證七）等件為證，證人即燁承有限公司經理邱俊壹亦於97年11月25日在庭證稱：原證二之發票是原告向我們採購而由我們開立，原證七中96年8月3日之送貨單是由我送到台北市○○街301巷附近，由一位黃姓之人簽收，他表示是被告的下包商，這些線材是基隆警察局監視器用的等語，惟證人邱俊壹上開證詞，並不足以證明該黃姓之人確為被告的下包商，又觀諸原證七之送貨單，其上簽收人分別為黃治強及富麗堂皇管理委員會，並非被告，原告復未能舉證黃治強及富麗堂皇管理委員會有何代被告收受線材之權限；

至原證七中96年8月17日送貨單上載明送貨地址為「台北市○○區○○街310巷50號1樓」，雖與被告據以主張自行購買線材之被證二十二出貨單上所載送貨地址相同，然仍不足以證明原告訂購之線材確係交予被告施工。

原告就此雖聲請本院勘驗系爭工程所使用線材之品牌及規格，惟證人邱俊壹於上揭期日證稱：不能排除別家供貨商也提供和我們相同廠牌的線材（當日筆錄第3頁），是經核並無勘驗之必要；

又原告於97年12月8日送達法院之民事辯論意旨狀中雖聲請訊問證人張春福，惟已逾法院於97年11月25日所宣示1週之舉證期間，爰駁回此調查證據之聲請，併此敘明。

綜上所述，原告請求被告返還代墊線材之費用577,973元，尚嫌無據。

⒋原告又主張其代被告繳納ADSL 3年期費用789,148元，請求被告返還等語，並提出中華電信股份有限公司96年12月收據（原證三）為證，被告則抗辯其應負擔之ADSL 3年期費用不應包括市話租費，故僅520,579元等語。

查兩造曾於97年1月17日簽訂協議書，此有協議書（原證五）在卷可稽，其上已載明ADSL費用為789,148元，顯見兩造已就被告應負擔之ADSL費用為789,148元達成合意，被告自不得再違約爭執。

從而，原告得請求被告給付代繳之ADSL費用789,148元。

⒌原告雖主張被告應給付其58萬元之保固金云云，然依系爭契約第4條第2項約定，系爭工程保固金係由被告以本票方式支付，是原告直接請求被告給付金錢，尚屬無據。

至原告雖又稱：縱認系爭工程保固保證金仍應以本票方式支付，惟被告拒不履行保固維修責任，經原告以96年12月28日存證信函催告於30日內履行後，自97年2月起至今已2百餘天仍置之不理，則依系爭契約第22條第3款約定，原告得請求被告給付43萬元之違約金，惟原告始終未證明系爭工程有何須被告履行保固維修責任之情形，是其據而請求被告給付43萬元之違約金，亦無理由。

⒍原告再主張：被告在未依約繳存保固保證金本票前，竟違約提示原告供履約保證之面額120萬元支票，復又提示原告遭被告脅迫而簽發之如附表所示支票，造成原告跳票，商譽嚴重受損，爰依民法第184條第1項之規定請求損害賠償100萬元云云，然被告既認其對原告有工程款債權存在，而原告自承上開面額120萬元之支票係為擔保其對被告之工程款債務而簽發，是被告在請求工程款未獲給付後，以提示上開支票以確保其工程款債權之實現，要難謂主觀上有故意或過失侵害原告商譽之不法意思。

又原告主張其係受脅迫而簽發如附表所示之支票及簽署協議書乙節，為被告所否認，證人即原告公司員工丁○○、乙○○於97年10月7日固到庭證稱：當天被告公司法定代理人甲○○帶著類似兄弟的人來我們公司，恐嚇戊○○說若拿不到支票，就讓他看不到明天的太陽等語，惟觀諸卷附協議書（原證五）內容，不乏對原告較有利者，如承認工程款得扣除原告代付ADSL費用789,148元，及原告仍保留對被告請求線材費用與逾期違約金之權利等，若如附表所示之支票及協議書係被告脅迫原告簽具，內容理應僅對被告有利而已。

況被告抗辯當天兩造協商後，原告法定代理人戊○○還曾離開現場至新店拿支票以簽發乙節，為原告所是認，並經證人丁○○、乙○○證實，是果被告有脅迫原告之情，豈有任由原告法定代理人離開現場而不畏其報警或尋求協助之理？是原告上開主張，要難憑信。

職是，原告既係出於自由意識而簽發如附表所示支票予被告以支付工程款，則被告予以提示，更難謂為不法。

綜上所述，難認被告有何不法侵害原告商譽之行為，原告執此請求被告賠償100萬元，自屬無由。

⒎綜上所述，原告得請求被告給付之金額合計為1,219,148元 【計算式：430,000+789,148=1,219,148】。

㈡被告得請求原告給付之款項：⒈被告主張系爭工程款為215萬元，原告已給付30萬元，餘185萬元未給付乙節，為原告所不爭執，自堪信為真實。

⒉被告又稱原告應給付其追加工程款60萬元、變更工程款35萬元及颱風修復費用448,430元，合計1,398,460元等語，為原告所否認。

經查：⑴被告雖稱：原告曾簽發面額120萬元之支票作為原告應支付增加、變更工程款之保證，且兩造於97年1月17日兩造會商工程款給付事宜，同意就另增加與變更工程及颱風災損復原之工程款為1,398,430元，原告並簽發如附表所示之支票1紙，顯見原告已同意此部分之工程款云云，惟原告稱上開面額120萬元之支票及面額1,398,430元之支票均僅與原工程款有關，而與被告所謂追加、變更及颱風災損復原費用無涉等語，而觀諸卷附協議書之內容，確未提及追加、變更工程或颱風災損復原費用，是被告執上開協議書及面額1,398,430元之支票，主張原告已同意支付此部分之工程款云云，要難遽信。

⑵關於追加工程款部分，查系爭工程確有追加36支攝影鏡頭，已如前述；

又系爭契約總價為215萬元，裝設300支攝影鏡頭，亦如前陳，是據此核算被告施作1支攝影鏡頭之金額為7,167元【計算式：2,150,00 0/300=7,167，元以下四捨五入】，從而，追加36支攝影鏡頭之工程款應為258,012元【計算式：7,167x36=258,012】，被告請求60萬元，尚屬過高。

⑶被告並未能證明變更工程之存在，業如前陳，是被告就變更工程請求原告給付35萬元，並無理由。

⑷依系爭契約第8條第2項約定，被告應負責保管相關工程材料及設備至驗收通過為止，且依系爭契約第21條約定，於施工期中發生業主既有及本案相關設備受損，均由被告負完全責任，是縱認系爭工程確有因颱風受損之情事，在系爭工程尚未通過驗收前，颱風造成之損失應由被告承擔，從而，被告請求原告給付颱風災損之復原費用，更屬無據。

⒊綜上所述，被告得請求原告給付之款項合計為2,108,012元【計算式：1,850,000+258,012=2,108,012】。

㈢據上所論，原告固得請求被告給付之金額合計為1,219,148元，惟被告對原告亦有2,108,012元之債權存在，是經被告主張抵銷後，原告對被告已無債權存在，是其起訴請求被告給付1,277,121元及其遲延利息，即無理由。

㈣又原告未能舉證證明被告有脅迫其簽發如附表所示支票之事實，是原告主張已撤銷遭脅迫而簽發上開支票之意思表示，並據以請求確認被告就該支票對原告不存在支票債權，及將該支票返還原告云云，均亦無理由，應予駁回。

㈤原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，亦不應准許。

㈥本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。

五、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。

貳、反訴部份：

一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。

反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。

當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之」，民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。

查反訴原告對反訴被告提起反訴請求給付工程款，與本訴均為系爭工程之結算糾紛，自與本訴之標的相牽連，復又無其他上述不得提起反訴之情事，是反訴原告之反訴要屬合法，合先敘明。

二、反訴原告起訴主張：㈠反訴原告原以中華電信eyp網路加值業務為主, 欲跨入網路監控系統，適有基隆市政府96年度監錄系統建置案公開招標。

因資金問題，乃與新達電腦股份有限公司合作, 由其主投標, 反訴原告再承包其部份業務。

渠料新達公司得標後, 層層轉包, 由反訴原告與反訴被告簽訂下包之「工程合約書」，以承包系爭工程等工作。

反訴原告向反訴被告承包之工程款為新台幣215萬元, 負責本案工程必要設備及工程施工之相關材料，依實際需要提供。

施工期限自96年7月31日至96年9月20日止, 經歷數次颱風、大雨損毀及增加、變更工程，依約工期得延長至97年1月17日完工。

㈡系爭工程於96年12月4日完竣, 反訴原告於96年12月5日開立金額215萬元之統一發票，向反訴被告請款。

反訴被告簽發彰化銀行木柵分行支票號碼CL0000000面額120萬元（發票日：96年12月31日）之支票作為反訴被告應支付該增加、變更工程款保證之用。

當反訴原告將上開120萬元支票提示後，反訴被告竟以尚未收到上手款項為由，寄出96年12月28日存證信函，拒絕付款並任由支票退票。

於97年1月17日反訴原告負責人甲○○與訴外人周毅及反訴原告之債人等，至反訴被告處會商工程款之給付事宜，雙方同意就另增加與變更工程及颱風災損復原之工程款為1,398,430元（增加攝影機之線材及工資等費用計600,000元；

變更20處61支攝影機建置、耗材及工資等費用計350,000元；

颱風損失修復費用計算448,430元）。

由反訴被告簽發97年1月25日支票乙紙，並由反訴原告歸還原予上揭反訴被告所簽發120萬元之退票支票乙紙。

詎料反訴被告於收取上手工程款後, 不僅未支付上開款項, 並任由上揭反訴被告所簽發之該支票（票款：1,398,430元）再退票, 反訴原告於97年2月15日向法院聲請假扣押裁定, 並於97年3月11日供擔保後強制執行。

反訴原告除於簽約後，取得反訴被告所簽發之彰銀木柵分行新台幣30萬元之支票（發票日：96年10月31日），反訴原告本已提示請求給付票款，嗣經反訴被告要求先期抽回；

改於96年11月22日提示、兌現，為頭期訂金外，自工程完工至今，未再收取反訴被告任何款項。

㈢依系爭工程合約書「附件一」（合約範圍）第2點（網路）之2.1.小點規定，被告僅須負擔「本專案各主機所需之ADSL安裝及三年費用。」

，該費用由為520,579元，原告代繳前開費用，被告主張就原告積欠被告之工程款中扣除（抵銷）。

中華電信公司（基隆市○○○○路ADSLGSNVPN +市話三年租費）合計789,148元為原告墊繳乃雙方所不爭。

其費用如反訴準備（一）第一頁第四項所述應扣除29路市話三年租費每月245元x29線x12個月x3年x1.05（加稅）=268,569元後僅為520,579元。

㈣爰依據兩造承攬工程合約及票款請求權之法律關係，請求2,727,851元（增加攝影機、線材及工資等費用計$600,000元＋變更20處攝影機建置、耗材及工資等費用計$350,000元＋颱風損失修復費用計$448,430＋原工程款$2,150,000元－已收訂金$300,000元－反訴被告代墊ADSL三年期費用$520,579元＝$2,727,851元）。

㈤聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告2,727,851元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

三、反訴被告則抗辯以：㈠反訴原告主張於系爭工程款215萬元以外，兩造另同意增加與變更工程及颱風災損復原之工程款為1,398,430元及增加攝影機、線材及工資等費用計60萬元，變更20處攝影機建置、耗材及工料等費用計35萬元，颱風損失修復計448,430元、颱風損失之線材費共計19,642米，總數為451,766元云云，亦未舉證以實其說，顯屬無稽；

其所舉被證九之統計表、被證十三之相片，均非實在，於法不足採信。

反訴原告空言主張反訴被告開立原證四之120萬元支票、原證六之1,398,430元支票，均係用以支付前開增加之工程款云云，反訴被告否認其真正。

㈡反訴原告主張其於完工後所開立，據以向反訴被告請工程款之被證三統一發票，記載工程款215萬元，97年1月17日簽立之原證五協議書中，亦記載工程款僅215萬元。

反訴原告法定代理人甲○○於當日與反訴被告法定代理人戊○○之談話錄音中，其亦承認工程款僅215萬元，反訴原告於97年3月11日寄發之存證信函中，亦載明工程總價僅215 萬元，足證無增加工程款1,398,430元。

㈢依原證一工程合約書第8條第2款之約定，反訴原告應「負責保管相關工程材料及設備至驗收通過為止」，且依系爭工程合約書第21條之約定，反訴原告於工程進行時，應視情況決定是否投保安裝工程綜合險，如於施工期中發生業主既有及本案相關設備受損時，均由反訴原告負完全責任，則所謂之颱風損失應由反訴原告自行承擔。

且由反訴原告提出之被證十、十一保險單，足證反訴原告已向新光產物保險股份有限公司（以下稱新光公司）投保「安裝工程綜合險」，以分擔其損失之風險。

縱於施工期間，曾發生颱風而造成相關設備、材料等毀損，亦應由反訴原告自行負責，而不得要求反訴被告賠償或增加工程款。

㈣反訴原告所舉被證六之變更工程通知書，均係反訴原告要求變更，且變更地點僅11處，被告提出之20紙變更位置表中有9 紙為重複，且均屬縮短施工距離數百公尺至數公里而節省線材及人力，見諸被證六之「變更單位：第四分局大武崙派出所」一表備註中載明：「由於主機原建置地點與攝影機距離過遠，為維持影像品質，經協調後改安裝於較近之地點」可知。

且該所謂變更，均在原計劃未施工前即已變更，並無額外浪費反訴原告線材及工資情事，由反訴原告未依原證一工程合約書第13條申請延長工期，且於反訴原告所提被證十七工程日報表亦無變更工程之記載可知。

至於反訴原告所舉被證十二之驗收報告，未證其真，已難憑信。

況其內容並未記載所謂「變更遷移」，無從證明有變更遷移。

況且證人謝梓其、己○○均證稱不清楚反訴原告所謂變更部分，另據證人己○○證實若有變更位置亦不得增加工程款金額在案，則縱使有反訴原告所謂之變更部分，亦在系爭工程範圍內，而不得請求增加工程款。

㈤系爭工程乃承作「96年度基隆市警察局監錄系統建置案」之監錄系統施工（含線材及ADSL等），依系爭工程合約書之約定，工程範圍以業主即基隆市警察局招標之工程內容為準，招標之工程內容原本即包含300支錄影機，為投標之反訴原告所明知，則何來增加48支錄影機？又查系爭工程所裝設之攝影機設備，乃反訴被告所採購，並非反訴原告所提供，反訴原告卻主張其支出增加攝影機等費用云云，明顯虛偽不實，於法不足採信。

至於反訴原告所舉被證十、十一之保險單，未舉證其真正，於法已難憑信。

況且細究其內容，並未記載所謂增設錄影機，而無從證明有增設48支錄影機情事。

又反訴原告所舉被證十四之存摺與本件無關，被證十五之節餘款增設明細表為反訴原告臨訟杜撰，而非真正，被證十六之e-mail未記載增加攝影機，被證十七之工程日報表為反訴原告片面製作，並非實在，且未記載增加攝影機工程，亦均不足以證明有有增設48 支錄影機情事。

㈥縱認有增加攝影機，應增加工程款之情事。

惟依原證一工程合約書之約定，架設300支攝影機之工程款為215萬元，依此計算結果，每支攝影機之架設費用（含施工及所需材料、設備）為7,167元（2,15,000÷300＝7,167），而據證人己○○所言，僅以結餘款添購36支攝影機計算，則增加之工程款僅258,012元（7,167×36＝258,012），亦非反訴原告所主張之60萬元。

反訴被告得以本訴請求之各項金額抵銷該增加之工程款。

㈦縱認反訴原告尚有工程款未領，惟依系爭工程合約書第4條第2款規定，反訴原告應於請領工程款前先給付保固保證金予反訴被告，且反訴原告既主張應開立本票支付該保固保證金云云，則於反訴原告依該規定繳存工程保證金前，請領工程款之停止條件尚未成就。

惟反訴原告迄未依系爭工程合約書第4條第2款提供工程保固保證金，從而反訴原告亦不得請求給付工程款。

綜上所述，反訴原告之請求，明顯於法不合，而依法應予駁回。

㈧聲明：⒈反訴原告之訴駁回。

⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

三、得心證之理由：㈠反訴原告得請求反訴被告給付之金額為2,108,012元，而反訴被告得請求反訴原告給付之金額合計為1,219,148元，均已如前述，是經反訴被告主張抵銷後，反訴原告尚得請求原告給付888,864元【計算式：2,108,012-1,219,148=888,864】。

從而，反訴原告請求反訴被告給付888,864元，及自反訴狀繕本送達翌日即97年5月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。

㈡反訴被告雖抗辯稱：縱認反訴原告尚有工程款未領，在其未依約提供工程保固保證金前，停止條件尚未成就，反訴原告亦不得請求工程款云云，惟按所謂「條件」，乃將來客觀上不確定之事實，查系爭契約第4條第2項固約定系爭工程全部完工並經正式驗收後，反訴被告付款前，反訴原告必須繳存本案工程總價款5%之工程保固保證金本票，惟「反訴原告繳存保固保證金本票」並非將來客觀上不確定之事實，衡諸上開約款內容，應認屬當事人之對待給付，是反訴被告上開抗辯，並無理由，惟仍非不得認其有提出同時履行抗辯之意，是本院應為命反訴原告為對待給付之判決。

㈢又系爭契約第4條第2項約定反訴原告必須繳存本案工程總價款5%之工程保固保證金本票，是該本票之面額，應為107,500元【計算式：2,150,000x5%=107,500】。

至上開約款雖記載工程總價款5%為58萬元，惟衡諸工程慣例及約款前後文，應認約款中「58萬元」顯係誤算，是反訴被告抗辯工程保固保證金本票之面額應為58萬元，尚非可採，併此敘明。

㈣兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。

四、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。

五、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
民事第二庭 法 官 歐陽漢菁
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
書記官 王黎輝