臺灣臺北地方法院民事-TPDV,98,重訴,440,20100226,1

臺灣臺北地方法院民事判決 98年度重訴字第440號
原 告 陳捷圻
唐曉華
上二人共同
訴訟代理人 呂偉誠律師
複 代理人 李雅萍律師
被 告 瓏山林企業股份有限公司
兼法定代理 林鴻堯
人
上二人共同
訴訟代理人 劉宏邈律師
上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國99年1月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告瓏山林企業股份有限公司應給付原告新臺幣玖拾伍萬玖仟元，及自民國九十七年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告林鴻堯應給付原告新臺幣參佰參拾柒萬捌仟元，及自民國九十七年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告瓏山林企業股份有限公司、林鴻堯各自負擔八分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣參拾貳萬元供擔保後，得假執行。

但被告瓏山林企業股份有限公司如以新臺幣玖拾伍萬玖仟元供擔保後，得免假執行。

本判決第二項於原告以新臺幣壹佰壹拾貳萬陸仟元供擔保後，得假執行。

但被告林鴻堯如以新臺幣參佰參拾柒萬捌仟元供擔保後，得免假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張略以：㈠原告於民國96年1月1日就被告瓏山林企業股份有限公司（以下簡稱「瓏山林公司」）及被告林鴻堯共同開發之預售屋「博物館」建案，其中A1棟4樓以及C3棟7樓等2戶房屋（含建築物地下4樓之217.218以及地下3樓之127等3個停車位）及其基地即座落在臺北市○○區○○段105之4-地號土地，分別與被告瓏山林公司簽訂房屋預定買賣契約書，與被告林鴻堯簽訂土地預定買賣契約書，價金分別為A1棟4樓，房屋新臺幣（下同）1,282萬元、土地4,288萬元，C3棟7樓，房屋712萬元、土地2,380萬元，以上房地合計8,662萬元。

原告已陸續按分期付款明細表繳交共5期價款予被告瓏山林公司及林鴻堯各395萬與1,338萬元，總計1,733萬元。

惟至97年11月間，被告瓏山林公司及林鴻堯發函要求原告於97年11月20日洽其等指定之永豐商業銀行股份有限公司臺北分行（以下簡稱「永豐銀行」）進行貸款及對保程序，但因時間倉促，原告礙於行程無法前往，亦發函告知被告上情，同時請被告提供建案之使用執照日期、完成建物總登記後之建號、地號，及銀行貸款條件比較表等以為尋找貸款銀行之參考，惟未獲被告回應。

其後被告要求原告於同年12月23日前辦妥貸款手續或以現金一次給付未繳之價金，否則視為違約，但因被告未履行上開附隨義務及從義務，致原告無法洽詢其他金融機構進行貸款條件之比較。

為此原告又再次去函被告要求提供上開資料以利原告作業，並於該函表明因被告未完成建物總登記之程序，且該建物使用分區為商業區，無法供住宅使用，卻以住宅案進行銷售等情，行使同時履行抗辯權。

對此被告以存證信函催告原告付款，雖將付款期限延展至98年1月8日，然函中卻隻字不回覆原告等上開問題，被告諸多違規情事拒不說明以及不配合提供貸款資料等情，致原告等無法進行後續程序。

嗣原告又發現被告就系爭建物有公設大幅虛增超過契約約定坪數之4%之瑕疵，且要求購屋者對該部分同意並找補給付之情形，經原告數度洽詢工地現場，發現公共設施或尚未施工或施工尚未完成，再度去函向被告表示異議。

惟被告仍不予理會，且於98年1月9日以興安郵局808與846號等存證信函，指稱原告違約未繳交尾款，片面解除系爭房地買賣契約，同時沒收原告已繳納之全部款項共計1,733萬元。

原告無法完成系爭房地之貸款手續，係因被告拒不履行上開協力義務，但被告不僅未提出說明與協助，竟逕自解除契約，顯然有違誠信原則及權利濫用禁止原則。

原告乃於98年1月17日以存證信函向被告表明系爭建物有瑕疵、公共設施未完成以及建物坪數超過約定等問題，且該契約為定型化契約，部分約定違反消費者保護法，均屬不可歸責於原告之事由，原告於98年2月13日再以台北杭南郵局第00587號存證信函催告被告等出面洽商解決履約事宜，詎被告等再度置之不理，故原告乃於98年3月11日以國史館郵局存證信函第00167號通知被告解除系爭契約。

㈡內政部已分別於90年及95年依據消費者保護法第17條第1項之規定，分別公告預售屋、預售停車位買賣定型化契約應記載及不得記載事項（以下簡稱「內政部公告預售屋買賣定型化契約規範」），而系爭房屋及土地預定買賣契約書為定型化契約，與內政部公告預售屋買賣定型化契約規範比對，全然偏向被告權益，例如：⒈系爭房屋預定買賣契約第5條有關房屋面積誤差及價款找補約定面積如有誤差，不足部分如超過1﹪者，則超過1﹪以上之不足部分賣方均應找補，超過部分如超過1﹪以上部分，買方均應找補。

但內政部公告預售屋買賣定型化契約規範中規定，不足部分超過1﹪，賣方均應找補，超過部分超過1﹪以上部分，買方只找補超過1﹪至3﹪部分為限，至多不超過2﹪。

系爭房屋預定買賣契約書約定於超過1﹪部分要原告找補，顯然不公。

⒉系爭房屋預定買賣契約書第7條約定，有關付款條件與方式，內政部公告預售屋買賣定型化契約規範係規定逾期2月或逾使用執照核發後1個月不繳交期款或遲延利息，經賣方催繳送達7日後仍未繳，才依違約處理。

但系爭房屋預定買賣契約書卻約定只要收到繳款通知第11日起除要加計滯納金外，賣方可以存證信函催告5日內付款，否則視同違約，賣方可以解除契約，該約定明顯不利於原告。

⒊系爭房屋預定買賣契約書第12條記載被告申請使用執照之期限為6個月，但內政部公告預售屋買賣定型化契約規範規定使用執照申請期限為3個月。

⒋系爭房屋預定買賣契約書第15條約定加重買方義務，使被告享有解約之權利，但內政部公告預售屋買賣定型化契約規範僅有負擔費用與損害賠償，不包括解約在內。

⒌系爭房屋預定買賣契約書第16條內容約定，水電、瓦斯等相關基本費用由通知交屋日起即由買方負擔，但內政部公告預售屋買賣定型化契約規範係規定交屋30日後才由買方負擔。

⒍系爭房屋預定買賣契約書第17條約定，自使用執照核發日起算保固期間，但內政部公告預售屋買賣定型化契約規範係規定自買方完成交屋之日起算保固期間。

⒎系爭房屋預定買賣契約書第18條約定，由賣方洽辦之特定金融機構貸款，最長貸款期達20年，但內政部公告預售屋買賣定型化契約規範係規定貸款機構應由買賣雙方洽訂之金融機關處理，且買方可得較低利率或有利於買方之貸款條件時，買方有權變更貸款機構自行辦理貸款。

⒏系爭房屋預定買賣契約書第23條約定，賣方得沒收房地總價款20﹪作為違約處罰，但內政部公告預售屋買賣定型化契約規範係規定違約處罰之上限為15﹪。

⒐系爭房屋預定買賣契約書既未約定開工日，亦無約定驗收日，更無原告可以保留5﹪之尾款以制約被告之約定，均違反內政部公告預售屋買賣定型化契約規範。

是系爭房屋預定買賣契約書違反內政部公告預售屋買賣定型化契約規範之強制規定，依消費者保護法第16條、第17條第2項，及民法第247條之1之規定，該契約顯然無效，原告自得依民法第113條及第179條請求返還已繳納之價金。

㈢依據一般社會常情所知之購屋貸款流程，大致可分為：確定借款銀行、提供貸款文件、銀行徵信估價、審查核定房貸、辦理對保手續、抵押權設定登記、產險公司投保、銀行放款手續等等過程。

原告係個別房屋之承購者，並非使用執照之起造人，如被告於完成系爭建物總登記後，未將系爭建物之建號等相關所需資料配合提供與原告，原告自無法向銀行辦理貸款。

然原告於97年11月間收到被告通知時，即以97 年11月14日函文要求被告提供使用執照取得日期、完成建物總登記後之建號以及被告所指定貸款銀行之貸款條件等等資料，足見原告已準備洽合適銀行辦理系爭建物之貸款。

詎被告接到原告上開信函後，卻不提供系爭建物建號等相關資料，再加上公共設施並未完成，原告實無法向銀行辦理貸款。

被告拒絕提供協助，違反上述契約之附隨義務，並要求原告書立自洽貸款書切結書減輕自己責任，而加重原告責任，顯失公平，違反民法第247條之1規定，該約定自屬無效。

又關於原告所提出「虛增坪數明細表」上，所記載「原合約坪數」係依房屋預定買賣契約書第3條所記載面積，而其上「交屋坪數」係依被告系爭建物登記資料所記載面積及比例計算而得，足證被告確實有不當虛增坪數之違約情形甚明。

則本件因可歸責於被告之事由，以致契約不能履行，經原告多次催告，被告仍不履行，原告乃要求解除契約，並得依民法第259條第2款、第179條之規定，請求被告返還已繳納之價金。

㈣原告既意在購買住宅，並有被告就系爭建物所提供之傢俱平面配置參考圖可參，則系爭建物是否可為合法之住宅使用即為契約之重要事項。

惟被告明知該土地使用分區實為商業區，不得作住宅使用，此有建造執照可稽，竟為不實廣告，核被告所為已違反公平交易法第21條，而依同法第31條規定，被告亦應賠償原告已繳納之價金。

㈤準此，系爭房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書既然違反消費者保護法之規定，屬無效之契約，被告收取價金即屬無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，原告自得依不當得利法律關係請求被告瓏山林公司以及被告林鴻堯分別返還其所得利益各為395萬元與1,338萬元，及自原告分期給付被告等價金之各日起計算給付法定利息。

倘若認為系爭房屋預定買賣契約及土地預定買賣契約非屬無效，則本件亦因被告不履行附隨義務在先，又片面不法主張解除契約，且經原告催告仍拒不履行其義務，屬無法補正之給付不能，原告業已依據民法第22 7條、第226條第1項及第256條之規定，於98年3月11日向被告表示解除契約，又因本件屬可歸責於被告之事由致契約無法履行，原告得依民法第259條第2款、民法第179條或公平交易法第31條等條規定請求法院擇一判被告償還原告已付價金及法定利息等語。

㈥並聲明：⒈被告瓏山林公司應給付原告395萬元，及自如附表所示之各繳款日起至清償日止，按5﹪計算之利息。

⒉被告林鴻堯應給付原告1,338萬元，及自如附表所示之各繳款日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。

⒊原告願供擔保請准予宣告假執行。

二、被告瓏山林公司及林鴻堯答辯則以：㈠系爭房屋預定買賣契約書第7條第1項約定：「本契約付款辦法，買方應依已完成之工程進度所定之房星、土地價款分期明細表（如附件1）之規定，於接獲賣方繳款通知10日內自行向賣方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數壹次繳清，不得藉故拖延」，同條第2項約定：「買方若不按時繳付各期房屋價款或票據未如期兌現時，自收到通知日起第11日按日加計萬分之5滯納金，於繳付該期價款時一併向賣方繳清，如經賣方以存證信函催告5日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解約；

並依第23條違約之處罰規定處理」。

查被告於97年11月7日曾要求原告進行貸款對保程序，但絕非強迫原告僅能在永豐銀行辦理貸款，被告僅為方便買受人，先行洽妥永豐行及李林國際地政士事務所可代為委辦銀行貸款部份，原告仍可自洽其他貸款銀行（參見房屋買賣契約書附件10、土地買賣契約書附件3之自洽貸款切結書）。

又依系爭房屋預定買賣契約書第18條第2項約定，買方若自洽金融機構辦理貸款者，應自行向該金融機構瞭解貸款條件，並應簽立「自洽貸款書切結書」予賣方，而該切結書第2條亦有明文，買方認知並同意，賣方係基於服務之立場協助買方辦理自洽貸款，故不論買方因何理由無法獲貸，概與賣方無涉，買方仍應依約繳付期款，賣方並無提供其他金融機構貸款條件比較之必要。

而原告如自洽貸款銀行，應自行瞭解各銀行貸款條件，銀行亦會依據原告個人財力、信用給予寬嚴不一之貸款資格，原告亦應承擔貸款不成之風險。

今原告卻辯稱因被告未交付完成建物總登記後之建號，故無法自洽銀行貸款云云，反將貸款無法完成之責任推諉予被告，被告無法接受。

㈡嗣被告以繳款通知催促原告付款，明示原告應於97年12月23日前辦妥貸款手續或以現金一次付清，否則視為違約，並再次催告將付款期限延展至98年1月8日，原告仍拒不付第6期價款。

原告雖主張系爭建物有虛坪超過4﹪之瑕疵云云，但系爭建物皆尚未移轉登記，被告仍有修補瑕疵之權利，且系爭房屋買賣契約第16條第5項第1款明文約定：「本社區共同使用部分之相關公共設施，賣方應於使用執照核發日後6個月內，全部施作完成，買方不得以公共設施未完成為由，拒絕辦理交屋手續」，是原告以此為抗辯拒付第6期價金，顯無理由。

從而被告依系爭房屋預定買賣契約書第7條第2項、土地預定買賣契約書第4條第2項規定，認原告未於核發使用執照日起第30天繳納第6期房地價款，被告自得依系爭房屋預定買賣契約書第23條、土地買賣契約書第10條有關違約之處罰規定，主張解除契約，並沒收房地總價款20﹪。

㈢原告固主張系爭房屋預定買賣契約違反內政部公告預售屋買賣定型化契約規範之規定，依據消費者保護法第17條第2項、第16條以及民法第247條之1等規定，契約自始無效，其得依民法第113條、第179條規定，請求被告返還系爭價款云云。

惟查，系爭房屋、土地預定買賣契約書內容縱有漏未規定之瑕疵，但契約條款迭經原告審閱後簽章其上，自無為原告所不及知或無磋商變更餘地可言。

再者，依據契約自由原則，個人可以依據其自由意思，決定是否締結契約，與何人締結契約，以及締結何種內容的契約，只要契約內容不違反法律強制規定、公序良俗，國家即當承認當事人訂定的契約為有效的約定，故系爭房屋、土地預定買賣契約條款縱有瑕疵，仍可依循內政部公告預售屋買賣定型化契約規範予以補充，除去有瑕疵定型化契約條款，至於契約其他部分仍為有效，並非自始無效。

又原告主張系爭房屋、土地預定買賣契約違反內政部公告預售屋買賣定型化契約規範部分，其中：⒈依建築法第54條第1項、第2項之規定，被告自領得建造執照或雜項執照起，仍受建築法6個月內要開工之限制，而系爭建物移轉登記於原告名下，被告自有交付無瑕疵之物予原告之義務，原告自可驗收是否有瑕疵問題，倘系爭建物有瑕疵時，原告自可依不完全給付、權利瑕疵擔保責任、物之瑕疵擔保責任等相關規定請求被告為瑕疵修補或請求減少償金，縱未規定驗收日及保留尾款5﹪以制約被告，對於原告權益亦無重大影響。

⒉就系爭房屋預定買賣契約第7條約定，係爭房屋預定買賣契約規定買方不按時繳付各期償款或票據未如期兌現時，自收到繳款通知日起第11日後始按日加計滯納金，顯已超過內政部公告規定買方如逾期達5日仍未繳清期款時，買方應加付按逾期期款每日萬分之5單利計算之遲延利息，於補繳期款時一併繳付賣方，如逾期2個月或逾使用執照核發後1個月不繳期款或遲延利息，經賣方以存證信函或其他書面催繳，經送達7日內仍未繳者，雙方同意依違約之罰則處理，系爭房屋預定買賣契約之約定顯然較有利於原告，且被告嗣後先後再寬限原告繳款期限至97年12月23日及98年1月8日，並未罔顧原告權益。

⒊系爭房屋預定買賣契約第16條第4款約定，兩造辦理產權登記完成後，建物所有權即歸原告所有，自通知交屋之日起，其所生之權利義務概由買方自行負擔，原告自有受領房屋之義務，倘原告遲遲未受領，即應視為原告自行放棄自由使用、收益、處分該建物之權益，故該約定於法仍屬適當。

⒋系爭房屋預定買賣契約書第18條約定貸款期限最長為20年，並無任何意義，原告可以自洽貸款銀行，綜合評估包括利息高低、貸款成數等貸款條件，如原告自行辦理貸款完成後，被告亦會配合，並無強制原告洽特定銀行辦理貸款之意。

⒌系爭房屋預定買賣契約第23條雖約定於違約時應賠償房地總價20﹪作為違約金，此約定原告於簽約時並未表示任何異議，亦證未加重原告之責任。

⒍系爭房屋預定買賣契約第2條第1項第3款及第5條約定面積誤差在1﹪以內者，買賣雙方不找補，惟其不足部分，如超過1﹪，則超過1﹪以上部分，買方均應找補。

查系爭建物完工後所增加之面積並未逾1﹪，雙方互不找補，契約約定並未有所偏袒，且公共設施增加部分，物權仍登記為買方所有，買方找補價金同時，亦取得權利，並無損於原告權益。

系爭建物買賣契約內容並無違反法律強制規定及公序良俗，縱部分違反內政部公告預售屋買賣定型化契約規範之規定，但除去該部分契約仍然有效，並無顯失公平而自始無效之情形。

被告因原告逾期未繳款，經催告無果後，沒收原告已繳納之款項，係有法律上之原因，原告主張依不當得利之規定請求被告返還價金，並無理由。

㈣原告雖主張本件係因可歸責於被告之事由不履行義務，經原告多次催告，被告仍不履行義務，而經原告解除契約後，原告得依民法第259條第2款、民法第179條及公平交易法第31條等規定請求被告等償還已付之價金云云。

惟按倘買方貸款條件不符合，致不能核貸或無法如數貸足及買方中途改變主意自願不貸或未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，視為放棄貸款，則其原欲貸款部分之價款應於賣方通知後7日內以現金一次向賣方繳清，否則即係違約；

買方若不按時繳付各期房屋價款或票據未如期兌現時，自收到通知日起第11日按日加計萬分之5滯納金，於繳付該期價款時一併向賣方繳清，如經賣方以存證信函5日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解約，並依第23條違約之處罰規定處理，系爭房屋預定買賣契約書第18條第1項及第7條第2項，與系爭土地預定買賣契約書第5條第1項、第4條第2項分別定有明文。

查臺北市政府都市發展局於97年11月21日核發97年使字第0469號使用執照，被告於取得使用執照後，即先後發出繳款通知與存證信函給原告，明確催告原告應於97年12月23日及98年1月8日前辦妥貸款手續，否則即視為違約，但並未強迫原告僅能在永豐銀行辦理貸款，原告仍得自行向其他銀行洽辦貸款。

系爭建物於97年12月18日完成第一次建物總登記後，即有建物建號及土地地號等資料，原告自可透過網路申領電子謄本，該建案其他承購戶亦有多戶自洽貸款，但均在97年11月20日前完成銀行貸款手續，故原告主張因被告未提供建號、地號以致不能完成貸款手續云云，實與事實不符，縱被告未提供上開資料，貸款銀行亦會輔助原告取得，被告實無此協力義務。

而原告簽署系爭房屋、土地預定買賣契約時，應知悉第6期房屋、土地價款可委辦貸款抵繳期款，且應於核發使用執照日起第30天辦理完成貸款手續，被告已給予原告充分之時間，原告不可諉為不知。

本件重點應係原告未依契約規定繳納第6期房屋、土地分期價款，以致被告無法完成交屋過戶手續，原告自不得以系爭建物總登記未完成、公共設施未完成、使用分區為商業區無法供住宅使用、建物建號尚未取得、貸款銀行無法承諾貸款等為理由，拒絕給付期款。

且原告於98年7月22日鈞院訊問時，亦聲稱「我本來可以不用貸款，可以全額繳清」等語，申言之，被告縱未提供辦理貸款之相關資料，原告仍可一次付清第6期買賣價金，是以被告既未強迫原告必須辦理貸款，原告復末實際辦理貸款，僅以前開理由主張不能辦理貸款云云，原告顯係企圖以被告未提供相關資訊，以混淆其未完成貸款手續之責任，原告甚至有可能是反悔不願意繼續購買，乃臨訟以前詞推諉卸責。

又原告所主張之「瑕疵」，在系爭建物所有權尚未移轉前，被告仍有修補權利，原告既然選擇自己洽辦貸款銀行，對於貸款不成之風險應自行承擔。

原告既未依約繳納期款，導致違約情事發生，被告自可解除契約，並未違反誠信原則或有權利濫用之情形。

且就系爭建物買賣契約之解除，被告並無可歸責之事由，原告主張系爭房屋之「瑕疵」，並非完全不能補正，原告自行主張解除契約，於法不合。

再者，被告就系爭房屋所提供之傢俱平面配置參考圖，僅係提供原告作空間配置參考使用，被告交付之物並非該參考圖之內容。

且被告與原告簽訂系爭買賣契約時，業已給予原告契約審閱期，原告審閱買賣契約無誤後，始簽署系爭房屋、土地預定買賣契約書，在在足已確認原告明知系爭房地係屬商業區，不得作住宅使用，但仍願意購買，則被告何來廣告不實而有違反公平交易法第21條之情事？是原告主張依民法第259條第2款、第179條及公平交易法第31條之規定，請求被告退還其已支付之價金云云，顯無理由等語資為抗辯。

㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉若受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告得免假執行。

三、兩造不爭執事項㈠原告於96年1月1日就「博物館」建案中A1棟4樓以及C3棟7樓等兩戶房屋（含建築物地下4樓之217、218以及地下3樓之127等3個車位）及其基地即坐落於臺北市○○區○○段105之4地號土地，分別與被告瓏山林公司簽訂房屋預定買賣契約書，及與被告林鴻堯簽訂土地預定買賣契約書，價金分別為A1棟4樓房屋1,282萬元、土地4,288萬元; 3棟7樓房屋712萬元、土地2,380萬元，以上兩戶總計房地合計8,662 萬元。

㈡原告並已陸續按分期付款明細表繳交價款共5期予被告瓏山林公司395萬元及林鴻堯1,338萬元，總計1,733萬元。

㈢被告要求原告於97年11月20日洽被告所指定永豐銀行地點進行貸款對保程序，原告則函覆因被告給予準備期間倉促，故屆時無法到達，並請被告告知原告相關建案所取得使用執照日期及完成建物總登記後之建號，同時提供非單一家銀行之貸款條件比較表為參考。

㈣被告再次發函予原告要求於97年12月23日前辦妥貸款手續或以現金一次給付未繳之價金，否則視為違約。

原告則回覆要求因被告未完成建物總登記之程序，系爭建物之使用分區為商業區無法供住宅使用，卻違反以住宅案進行銷售等情，行使同時履行抗辯。

㈤被告在於97年12月25日以存證信函催告原告至遲於98年1月8日前辦妥貸款手續（含備齊抵押設定契約書、撥款委託書交付代書並繳清核貸差金額），如逾期不為履行，將沒入原告已繳之全部款項同時解除買賣合約。

原告則回函表示異議。

㈥被告復於98年1月9目以存證信函向原告表示，解除本件買賣合約並沒入原告已繳全部款項。

原告則回函要求被告返還已繳交之全部價金。

㈦原告再於98年1月17日以存證信函表明系爭建物有瑕疵、公共設施未完成以及建物坪數超過約定等問題且系爭契約為定型化契約，違反消費者保護法在先，對原告提問未回應，惡意解約在後。

復於98年2月13日委請律師以臺北杭南郵局第587 號存證信函催告被告等出面洽商解決履約事宜後，原告再於同年3月11日委請律師以國史館郵局存證信函第167號通知被告解除契約。

㈧被告係在95年12月21日以95建字第615號取得建造執照，另於97年11月21日取得使用執照。

四、本件之爭點及本院得心證之理由本院偕同兩造整理爭點後，確認本件爭點厥為：㈠原告主張系爭房屋、土地預定買賣契約違反消費者保護法第17條第2項、第16條以及民法第247條之1規定，應屬無效，被告應依民法第179條之規定返還原告已給付之價金，是否有理由？㈡原告主張系爭房屋、土地預定買賣契約係因因可歸責於被告之事由而不履行，其有權解除契約並依據民法第259條第2款、民法第179條及公平交易法第31條規定請求被告返還原告已給付之價金，是否有理由？茲分述如下：㈠原告主張系爭房屋、土地預定買賣契約違反消費者保護法第17條第2項、第16條以及民法第247條之1規定，應屬無效，被告應依民法第179條之規定返還原告已給付之價金，是否有理由？按定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立，該契約之其他部分，仍為有效，但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。

中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；

違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，該定型化契約之效力，依前條規定定之，消費者保護法第16條、第17條第1項、第2項分別定有明文。

次按定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之；

定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用，又中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，消費者保護法施行細則第13條、第15條亦分別定有明文。

查原告固主張系爭房屋、土地預定買賣契約書之內容，與內政部公告預售屋買賣定型化契約規範比對，全然偏向被告權益，例如：系爭房屋預定買賣契約第5條內容有關房屋面積誤差及價款找補約定、第7條約定有關付款條件與方式、第12條申請使用執照期限達6個月、第15條約定加重買方義務，使被告享有解約之權利、第16條約定水電、瓦斯等相關基本費用由通知交屋日起即由原告負擔、第17條約定自使用執照核發日方起算保固期間、第18條約定由賣方洽辦金融機構貸款，最長貸款期為20 年、第23條約定賣方得沒收房地總價款20﹪作為違約處罰超過內政部公告預售屋買賣定型化契約規範規定之上限15﹪，及未約定開工日，亦無約定驗收日，更無原告可以保留5﹪之尾款以制約被告之約定等云云。

惟依建築法第54條第1項、第2項之規定，被告本應自領得建造執照或雜項執照起6個月內開工，與系爭房屋、土地預定買賣契約如何約定無關。

而系爭房屋預定買賣契約第7條約定，買方不按時繳付各期償款或票據未如期兌現時，自收到繳款通知日起第11日後始按日加計滯納金，已超過內政部公告預售屋買賣定型化契約規範規定買方如逾期達5日仍未繳清期款時，買方應加付按逾期期款每日萬分之5單利計算之遲延利息，於補繳期款時一併繳付賣方，如逾期2個月或逾使用執照核發後1個月不繳期款或遲延利息，經賣方以存證信函或其他書面催繳，經送達7 日內仍未繳者，雙方同意依違約之罰則處理，此約定並非顯然不利於原告。

另系爭房屋預定買賣契約第16條第4款約定，兩造辦理產權登記完成後，建物所有權即歸原告所有，自通知交屋之日起，其所生之權利義務概由買方自行負擔，原告自有受領房屋之義務，倘原告遲遲未受領，即應視為原告自行放棄自由使用、收益、處分該建物之權益，該約定於法仍屬適當。

又系爭房屋預定買賣契約書第18條雖約定貸款期限最長為20年，但依同條第2款約定，原告仍可自洽金融機構辦理貸款，僅需簽立「自洽貸款書切結書」，並無強制原告一定需洽特定銀行辦理之意。

再系爭房屋預定買賣契約第2條第1項第3款及第5條約定：面積誤差在1﹪以內者，買賣雙方不找補，惟其不足部分如超過1﹪，則超過1﹪以上部分，買方均應找補，但買方找補同時，亦取得該部分之權利，並非全然損及原告權益。

又被告本有交付無瑕疵之物予原告之義務，原告自可驗收，倘系爭房屋完工後有瑕疵，原告自可依不完全給付、權利瑕疵擔保責任、物之瑕疵擔保責任等相關規定請求被告為瑕疵修補或請求減少償金，縱未規定驗收日及保留尾款5﹪以制約被告，對於原告權益亦無重大影響。

縱系爭房屋預定買賣契約第23條第2項約定於買方違約時，賣方得沒收依房地總價20﹪計算之金額，較內政部公告預售屋買賣定型化契約規範第24條規定之房地總價15﹪為高，恐加重原告責任，但除此之外系爭房屋、土地預定買賣契約內容並未違反法律強制規定及公序良俗，縱部分違反內政部公告預售屋買賣定型化契約規範，但除去該部分契約仍然有效，並無顯失公平而全部無效之情形。

原告主張系爭房屋、土地預定買賣契約自始無效，其得依不當得利法律關係請求被告返還已給付之價金云云，要非有據。

㈡原告主張系爭房屋、土地預定買賣契約係因可歸責於被告之事由而不履行，其有權解除契約並依據民法第259條第2款、民法第179條及公平交易法第31條規定請求被告返還原告已給付之價金，是否有理由？⒈原告固主張被告並未提供使用執照取得日期、完成建物總登記後之建號以及指定貸款銀行之貸款條件等，亦即未履行買賣契約之附隨義務，使原告無法向銀行辦理貸款，且原告有不當虛增坪數、公共設施未完成，及在商業區興建住宅之不實廣告之情形，均因可歸責於被告之事由，以致契約不能履行，原告自得解除契約，並依民法第259條第2款、第179條及公平交易法第31條之規定，請求被告返還原告已繳納之價金云云。

惟按系爭房屋買賣契約第18條約定：「1、第6條房屋總價（含車位價款）內之部分價款（同附件1，付款明細表中可委辦貸款抵繳之期款），由賣方洽特定金融機構之貸款給付，最長期限為20年，以買賣雙方簽立『代辦申請貸款委託書』（如附件9）依約定辦妥一切貸款手續，倘因買方貸款條件不符合，致不能核貸或無法如數貸足及買方中途改變主意自願不貸或未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，視為放棄貸款，則其原欲貸款部分之價款應於賣方通知後，7日內以現金一次向賣方繳清，否則即係違約。

買方並於賣方通知辦理貸款日辦理對保手續。

2、買方若自洽金融機構辦理貸款者，除應自行向該金融機構瞭解貸款條件（貸款人身分、擔保物使用用途、貸款金額外），並應簽立『自洽貸款書切結書』（如附件10）予賣方，賣方始有配合辦理之義務。

3、買方若不辦貸款時，需按附件1『房屋價款分期付款明細表』中可委辦貸款抵繳之期款應於使用執照核發日起第30天應繳納之期款於期限內繳納，並依賣方通知指定日期配合辦理產權移轉相關手續；

若逾期依本約第7條第3項加計規定遲延利息，並經賣方以存證信函催告後5日仍未繳者，依本約第23條之約定處理，未付清前賣方得拒絕辦理產權登記於買方」。

是原告得向被告洽定之金融機構貸款，亦可簽立「自洽貸款書切結書」後自洽金融機構辦理貸款，如不貸款者，亦應於期限內繳納價金尾款，被告始辦理產權移轉手續。

查被告於97年11月21日取得使用執照後，先後發出繳款通知與存證信函予原告，催告原告應於97年12月23日及98年1月8日前辦妥貸款手續，有催繳通知及存證信函各1件附卷可稽。

而系爭建物業於97年12月18日完成第一次建物總登記，縱被告並未提供建物建號及地號，但原告自可前往地政事務所或透過網路申領謄本，如原告自洽金融機構辦理貸款，貸款銀行理應可協助原告取得建號及地號，此應非被告必須提供之協力義務。

另被告就系爭房屋所提供之傢俱平面配置參考圖，僅係提供原告作空間配置參考使用，被告交付之物並非該參考圖之內容。

且被告與原告簽訂系爭買賣契約時，業已給予原告契約審閱期，此為兩造所不爭執，原告審閱買賣契約時已知悉系爭房地係屬商業區，被告並無廣告不實之情形。

又系爭建物取得使用執照時，縱有部分公共設施未完成或虛增坪數之情形，應可由被告透過修補或找補之方式處理，原告徒以系爭建物總登記未完成、公共設施未完成、使用分區為商業區無法供住宅使用、建物建號尚未取得、貸款銀行無法承諾貸款等為理由，主張同時履行抗辯，拒絕支付價金，並無理由。

則原告並未於系爭房屋、土地預定買賣契約約定於核發使用執照日起第30天辦理完成貸款手續，或將尾款付清，被告則於98年1月9日以興安郵局808與846號存證信函，要求解除上開買賣契約，同時沒收原告已繳納之價金，並非無據。

是原告主張依其得依民法第259條第2款、第179條及公平交易法第31條之規定，請求被告退還其已支付之價金云云，尚非有理。

⒉惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。

且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，最高法院79年台上字第19 15號判例可資參照。

故有關違約金之約定，本院得依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以斟酌違約金之金額如何始為適當。

查系爭房屋買賣契約第23條第2項約定：「買方違反第7條、第15條第3項、第6項及第18條之規定者，賣方得沒收依房地總價款20﹪計算之金額。

惟該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。

該違約情事經賣方催告相當期間而仍未履行者，賣方得解除本契約並暫時停止辦理產權移轉登記之申報或登記，已辦理者賣方並得持用買方之印章逕行辦理撤銷，買方絕無異議」。

是如原告未依付款條件及方式付款，而有違約情形，被告得沒收房地總價20﹪計算之金額，如該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，則該筆款項性質上即屬違約金，且此部分之內容亦應受內政部公告預售屋買賣定型化契約規範。

再查內政部公告預售屋買賣定型化契約規範第24條第2項有關買方違約之處罰規定：「買方違反有關付款條件及方式之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之_（最高不得超過15﹪）計算之金額。

但該沒收之金額已超過價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約」。

則由上述規範可知買方如違反付款條件及方式時，賣方所得沒收之金額最高不得超過房地總價款15﹪。

則系爭房屋、土地預定買賣契約第23條第2項之約定，顯然違反內政部公告預售屋買賣定型化契約規範第24條第2項之規定，應予除去，並認系爭房屋預定買賣契約第23條第2項之約定，應以房地總價15﹪計算之金額為上限。

是以原告向被告瓏山林公司購買之A1棟4樓房屋價金1,282萬元、C3棟7樓房屋712萬元，另向被告林鴻堯購買之A1棟4樓土地價金4,288萬元，C3棟7樓土地價金2,380萬元計算，被告瓏山林公司於原告違反付款條件及方式約定時得沒收之房屋價金最高為299萬1千元（（1282萬＋712萬）×15﹪＝299.1萬），被告林鴻堯於原告違反付款條件及方式約定時得沒收之土地價金最高為1000萬2千元（（4288萬＋2380萬）×15﹪＝1000.2萬），則被告瓏山林公司沒收原告已繳之房屋價金395萬元，及被告林鴻堯沒收原告已繳之土地價金1,338萬元，顯然過高，因此本院認原告應給付予被告瓏山林公司之違約金應酌減為299萬1千元，應給付予被告林鴻堯之賠償金應酌減為1000萬零2千元，惟因原告已給付被告瓏山林公司395萬元，已給付被告林鴻堯1,338萬元，已為一部履行，被告瓏山林公司及林鴻堯已無法律上之原因而受有利益，被告瓏山林公司自應退還原告逾收之房屋違約金95.9萬元（395萬－299.1萬＝95.9萬），被告林鴻堯則應退還原告逾收之土地違約金337萬8千元（1338萬－1000.2萬＝337.8萬）。

五、綜上所述，原告既有未依約按期繳款之違約情事，被告依照系爭房屋、土地預定買賣契約書解除契約，並沒收價金作為違約金，即屬有據，惟被告瓏山林公司沒收原告已繳之房地價金395萬元，及被告林鴻堯沒收原告已繳之房地價金1338萬元作為違約金，尚屬過高，應予各酌減至299萬零1千元及1000萬零2千元，其等所取得超過部分所繳之價金，即無法律上之原因而應予返還。

從而，原告依據不當得利之法律關係，請求被告瓏山林公司返還95萬9千元，及請求被告林鴻堯返還337萬8千元，及各自最後繳款日即97年10月13日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，則為無理由，應駁回之。

六、本件原告勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保，請求准予宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
民事第二庭 法 官 郭顏毓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 1 日
書記官 林政彬