臺灣臺北地方法院民事-TPDV,98,金,30,20100205,1

臺灣臺北地方法院民事判決 98年度金字第30號
原 告 乙○○
被 告 慧眼證券投資顧問股份有限公司
兼
法定代理人 己○○
甲○○
丁○○
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國99年1月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應連帶給付原告新臺幣柒拾捌萬捌仟伍佰伍拾元，及自民國九十七年五月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔五分之四，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳拾陸萬貳仟捌佰伍拾元供擔保後，得假執行。

但被告丁○○如以新臺幣柒拾捌萬捌仟伍佰伍拾元供擔保後，得免假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、被告甲○○、丁○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。

經查，本件原告原起訴聲明為：被告慧眼投資顧問股份有限公司（以下簡稱「慧眼公司」）兼法定代理人己○○、王益洲、丙○○、甲○○、丁○○、練卿竹、戊○○、辛○○應連帶給付原告美金3萬元，及懲罰性賠償金9萬元，及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

嗣於本院審理中，撤回對被告練卿竹、戊○○、辛○○、王益洲之起訴，並與被告丙○○達成和解，復減縮訴之聲明為：被告慧眼公司兼法定代理人己○○、甲○○、丁○○應連帶給付原告美金96,000元，及自最後被告收受附帶民事起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

核其訴之變更、追加，所主張基礎事實相同，僅將所請求內容調整並減縮應受判決事項聲明，揆諸首揭說明，其所為訴之變更及追加應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張略以：㈠原告於民國95年9月間經被告慧眼公司所屬業務人員丙○○之推銷，誤信被告慧眼公司為經行政院金融管理委員會核准設立合法之證券投資顧問事業，其所推薦之GM基金（GoldenMixed Fund，以下簡稱「GM基金」）係經金管會核准得以在中華民國境內代理銷售之境外基金，並說明此檔GM基金為避險基金，係投資於外國之股票、可轉讓公司債、連動式債券、美國國庫券、具可轉讓性質的定期理財憑證等等，其年獲利約在12%左右，且為保本並絕無風險，保證屆期公司絕對贖回，因此向被告慧眼公司購買3個單位（每單位美金1萬元，共計美金3萬元）之GM基金，並簽訂契約書，且收受被告慧眼公司所寄出之受益憑證。

惟原告於96年9月間因GM基金屆期欲辦理贖回事宜卻無法贖回，經查詢後發現所謂之GM基金投資，自始皆係王益洲、被告己○○利用被告慧眼公司與員工即被告甲○○、丁○○、丙○○等人共同設下之吸金騙局，原告因此受有美金3萬元之損失。

被告己○○、甲○○、丁○○事後均經臺灣臺北地方法院地檢署檢察官以96年度偵字第24567號等提起公訴，並經本院以96年度重訴字第130號、97年度金訴字第17號，及97年度金訴字第22號刑事判決，判決被告丁○○應執行有期徒刑1年1月、併科罰金新臺幣160萬元，被告己○○應執行刑有期徒刑6月，丙○○應執行有期徒刑5月，被告甲○○應執行有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣2百萬元，王益洲則在通緝中。

㈡被告己○○雖辯稱其在被告慧眼公司之工作，僅為負責國內外證券及股票分析、電話開發及蒐集上市上櫃公司股票投資資料等事務性工作，與GM基金之銷售工作完全無涉，且被告丁○○與丙○○皆非慧眼公司員工云云。

然被告丁○○及丙○○均自認渠等認渠等皆係受僱被告慧眼公司之員工，其對外均以被告慧眼公司之名義向投資者推介、建議GM基金，被告己○○所辯不足採信。

又94、95、96年度個人所得彙總表並非政府機關或公務員依其職掌所做之公文書，且其上亦無任何國內合法會計師之簽證證明其為真正，故該份資料之效力及證明力原告否認之。

㈢按證券投資信託及顧問法之立法目的除保護國家、社會法益，尚包括保護投資者之權利與利益，自屬民法第184條第2項所謂保護他人之法律。

另被告慧眼公司、甲○○、己○○及丁○○等人之行為皆未盡善良管理人之注意義務及忠實義務，且未本於誠實信用原則執行業務，違反證券投資信託及顧問法第7條、第8條之規定，自應依證券投資信託及顧問法第8條第3項、第9條第1項負擔損害賠償責任。

又被告慧眼公司、甲○○、己○○及丁○○等人係基於獲取不法利益所得或不法高額佣金之犯意聯絡，一同違法在中華民國境內從事或代理募集、銷售GM基金之行為，致生損害於原告，依民法第188條第1項前段、第185條、第184條第2項之規定，應負共同侵權行為損害賠償責任。

㈣並聲明：⒈被告慧眼公司兼法定代理人己○○、甲○○、丁○○等人應連帶賠償原告美金3萬元，及連帶賠償原告美金9萬元之懲罰性賠償金，及自附帶民事起訴狀最後送達被告之日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒉原告願供擔保，請准為假執行之宣告。

二、被告慧眼公司兼法定代理人己○○抗辯則以：㈠被告慧眼公司實際負責人為王益洲，被告己○○僅為掛名董事長，並未實際負責慧眼公司之實際運作與總決策，亦未參與公司產品包裝及未來走向，或指導公司業務人員從事GM基金之銷售業務。

在被告慧眼公司涉及GM基金被查獲後，93年8月所有與GM基金有關之工作人員已全部離職，被告慧眼公司由專業經理人庚○○負責經營。

故原告購買GM基金，被告慧眼公司及己○○均不知情，被告慧眼公司及己○○亦未參與任何GM基金之銷售與詐欺行為，原告復未舉證被告慧眼公司及己○○主觀上有何故意或過失之侵權行為，被告慧眼公司或己○○如何參與、協助銷售GM基金或涉及詐欺之犯行，即空言指控被告慧眼公司及己○○為共犯，應負侵權行為連帶賠償責任云云，自不足採。

㈡依據被告慧眼公司94年至96年度個人所得彙總表，可以證明94年度被告慧眼公司員工僅有訴外人庚○○、陳宗翰、壬○○、李秀珠等人；

95年度員工僅有訴外人張志烽、黃馨慧、庚○○、陳宗翰、壬○○、李秀珠等人；

96年度員工只有訴外人張志烽、庚○○、陳宗翰、壬○○、李秀珠等人，負責國內證券及股票分析、電話開發及蒐集上市上櫃公司股票投資資料等事務性工作，與GM基金之銷售工作完全無涉。

93年8月以前，王益洲所指派負責銷售GM基金之營業員僅係與被告慧眼公司共用同一辦公室，其所指派之營業員並未受被告慧眼公司指揮，亦未受被告己○○指揮，93年8月以後，王益洲所指派負責銷售GM基金之營業員確已全部從被告慧眼公司撤出。

原告在丙○○之建議下購買GM基金，係王益洲指示丙○○所為，與被告慧眼公司無涉，亦與被告己○○無涉，被告己○○僅為慧眼公司之掛名董事長，對王益洲違法銷售GM基金一事，確實毫不知情。

縱刑事判決認定被告己○○涉犯違法銷售境外GM基金之罪，然民事法院本得依法為獨立審理，進行調查認定，並不受刑事判決認定事實所拘束，自不能以刑事判決所認定之事實，即逕行認定被告慧眼公司及己○○應連帶負擔侵權行為損害賠償責任等語資為抗辯。

並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

三、被告丁○○未於最後言詞辯論期日到場，惟依其之前提出之書狀辯稱：原告係於94年間經由丙○○購買GM基金，被告丁○○與原告素不相識，未曾有過接觸，且被告丁○○當時僅為被告慧眼公司之業務經理，與丙○○分屬不同組別，並無從屬關係，亦未因而獲取利益，且無侵權行為之犯意聯絡及行為分擔，原告所受之損害實與被告丁○○無涉。

原告主張被告丁○○應負擔共同侵權行為損害賠償責任，應負舉證責任等語資為抗辯。

又證券投資信託及顧問法第1條之立法目的係在保護國家及社會法益，是否包含保護投資者權益在內，非無疑義，何況投資者之利益僅為反射利益，並非當然包含於上開法律保護範圍內。

並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

如受不利判決，願供擔保免為假執行。

四、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

五、兩造不爭執事項㈠原告於95年9月1日經由丙○○之推介，購買3個單位之GM基金，共計美金3萬元，屆期未能贖回，此有合約備忘錄、GM基金證明書、本院96年度重訴字第130號、97年度金重訴字第17號、97年度金訴第22號刑事判決附表11在卷可參。

㈡被告己○○係慧眼公司登記之負責人，此有公司變更登記表1件在卷可參。

㈢被告甲○○因違反證券投資信託及顧問法第107條第2款之非法銷售境外基金罪，經本院96年度重訴字第130號、97年度金訴字第22號刑事判決處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣2百萬元。

㈣被告丁○○因違反證券投資信託及顧問法第107條第2款之非法銷售境外基金罪，經本院96年度重訴字第130號、97 年度金訴字第22號刑事判決處有期徒刑1年1月，併科罰金新臺幣160萬元。

㈤被告己○○因違反證券投資信託及顧問法第107條第2款之非法銷售境外基金罪，經本院96年度重訴字第130號、97 年度金重訴字第17號刑事判決處有期徒刑6月。

㈥被告甲○○、丁○○、丙○○皆曾受僱於被告慧眼公司。

四、本件之爭點及本院得心證之理由本件原告主張經由丙○○之推介，購買被告慧眼公司違法銷售之境外GM基金，屆期未能贖回，因此損失美金3萬元，請求被告慧眼公司兼法定代理人己○○、甲○○、丁○○共同負擔連帶賠償責任。

被告慧眼公司兼法定代理人己○○、甲○○、丁○○則否認之，並以前詞置辯。

是本件兩造爭執之處在於：㈠證券投資信託及顧問法是否屬民法第184條第2項之保護他人法律？㈡被告甲○○、己○○、丁○○是否有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，或就原告投資之相關業務資料有虛偽或隱匿之情事？㈢原告依證券投資信託及顧問法第7條、第8條、民法第28條、民法第184條第2項、第185條以及第188條第1項規定請求被告慧眼公司兼法定代理人己○○、甲○○、己○○、丁○○連帶賠償原告所投資之美金3萬元，是否有理由？㈣原告依民法第28條、第185條、第188絛第1項、證券投資信託及顧問法第9條規定請求被告慧眼公司兼法定代理人己○○、甲○○、丁○○連帶賠償3倍之懲罰性賠償金（即美金9萬元）是否有理由？茲分述如下：㈠證券投資信託及顧問法是否屬民法第184條第2項之保護他人法律？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。

則違反保護他人之法律，致生損害於他人者，應負擔侵權行為損害賠償責任。

再按為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法；

本法未規定者，適用證券交易法之規定。

復按本法所稱主管機關，為財政部證券暨期貨管理委員會。

本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易。

本法所稱證券投資信託事業，指經主管機關許可，以經營證券投資信託為業之機構。

證券投資信託事業經營之業務種類如下：1、證券投資信託業務。

2、全權委託投資業務。

3、其他經主管機關核准之有關業務。

證券投資信託事業經營之業務種類，應報請主管機關核准。

非依本法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務。

信託業募集發行共同信託基金投資於有價證券為目的，並符合一定條件者，應依本法規定申請兼營證券投資信託業務。

前項一定條件，由主管機關會商信託業法主管機關定之。

證券投資信託及顧問法第1、2、3及6條均定有明文。

由上開規定可知證券投資信託及顧問法係為健全證券投資信託及顧問業務而制定，從事證券投資信託事業之經營者，應經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱「證期會」）許可。

又按證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構、全權委託保管機構及其董事、監察人、經理人或受僱人，應依本法、本法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。

經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務、基金保管業務、全權委託保管業務或其他本法所定業務者，不得有下列情事：1、虛偽行為。

2、詐欺行為。

3、其他足致他人誤信之行為。

證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構及全權委託保管機構申報或公告之財務報告及其他相關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。

證券投資信託及顧問法第7條第1項及第8條第1、2項亦有明文。

是從事證券投資信託及顧問事業者，應盡善良管理人之注意義務及忠實義務，本於誠實信用原則執行業務，不得有虛偽、詐欺或其他足致使人誤信之行為，相關財務文件亦不得有虛偽或隱匿之行為。

如從事證券投資信託及顧問事業者違反上開義務，就證券投資信託基金受益人或契約之相對人因而所受之損害，應負賠償之責。

違反本法規定應負損害賠償責任之人，對於故意所致之損害，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額3倍以下之懲罰性賠償；

因重大過失所致之損害，得酌定損害額2倍以下之懲罰性賠償，證券投資信託及顧問法第8條第3項及第9條第1項均有明文。

可見證券投資信託及顧問法非但係為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展而制訂，對於一般投資人之損害，亦有損害賠償責任之規定，對於投資人之保障，並非僅為反射利益，故原告主張證券投資信託及顧問法屬民法第184條第2項之保護他人法律，實屬有據。

㈡被告甲○○、己○○、丁○○是否有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，或就原告投資之相關業務資料有虛偽或隱匿之情事？⒈按任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。

境外基金之私募，應符合第11條第1項至第3項規定，並不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。

不符合規定者，視為募集境外基金；

境外基金之投資顧問為一般性廣告或公開勸誘之行為者，亦同。

證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第1項所定業務；

其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。

在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。

在中華民國境內從事或代理募集、銷售第一項境外基金，涉及資金之匯出、匯入者，應經中央銀行同意，證券投資信託及顧問法第16條定有明文。

是在中華民國境內從事銷售境外基金者，應經主管機關即證期會核准或向主管機關申報生效。

⒉被告己○○為被告慧眼公司之登記負責人，被告甲○○、丁○○及丙○○均受雇於被告慧眼公司。

被告慧眼公司之營業項目為證券投資顧問業，並非證券商，不得經營證券業務，而GM基金之性質係向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品之投資或交易，設於印尼具證券投資信託基金性質之境外基金，基金保管銀行為德意志銀行雅加達分行，任何人非經主管機關即證期會核准或向證期會申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，且未經證期會之許可，不得經營直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經證期局核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議之證券投資顧問業務。

詎被告慧眼公司竟自93年11月1日起至96年中旬止，未經證期會許可或申請核准，即由員工丙○○向原告就購買GM基金提供分析意見或推介建議，並說服原告購買，再陪同或要求原告匯款至指定之境外銀行，待簽妥契約書及備忘錄後，將資料繳回行政人員確認有無錯誤或遺漏，並輸入相關契約資料，包括原告中英文姓名、帳號號碼、住址、購買金額、契約期間、通訊方式、業務員代號及姓名等詳細資料，以此方式共同經營證券投資信託及顧問業務，且從事銷售境外基金等節，為兩造所不否認，並有行政院金融監督管理委員會96 年8月14日金管證四字第096 0044523號函，行政院金融監督管理委員會證券期貨局93年7月8日證期四字第0930127694號函，各被告之販售基金統計表，業績統計表，佣金表；

兆豐國際商業銀行苓雅分行96年10月17日（96）兆苓營字第114 號函檢送之證人潘瑞順開戶資料及93年6月14日起至96年10 月11日止之交易明細、兆豐國際商業銀行苓雅分行96年10月26日（96）兆苓營字第118號函檢送之證人羅善為96年5月1日起至96年6月30日止之交易明細、證人周蘇民提出之SG基金投資介紹、受益憑證、對帳單及匯款水單影本、證人羅善為提出之契約書、投資說明書、受益憑證影本（被告⑥劉家豪部分）；

證人郭朝洲提出之受益憑證、對帳單、信封、匯款水單影本（被告⑩戊○○部分）；

證人張汝溶提出之被告陳顯榮之名片、GM公司破產通知書、分期清償客戶同意書、受益憑證影本（被告⑮陳顯榮部分）；

證人鄭蕙娟提出之契約書影本、證人蔡佳臻提出之受益憑證、契約書、匯款水單影本（被告⑯黃威愷部分）；

證人袁大立、袁璧心、洪淑女、陳紅焦、鄭秋美、提出之匯款水單、契約書、受益憑證、對帳單、分期清償信件、客戶同意書、資金凍結信件、證人賴淑姿提出之SG、GM基金契約書、匯款水單、受益憑證、對帳單、（被告⑱林義偵、⑲劉翠珍部分）；

證人高泰山提出之契約書、受益憑證、匯款水單、對帳單、信封、國泰世華銀行、玉山銀行匯出匯款申請書、證人鄭蔚、顧公治提出之SG基金、GM基金及GM基金8單位之受益憑證、證人顧公勵提出之GM基金10單位之受益憑證、華南銀行匯出匯款申請書、證人郭淑汾提出之GM基金4單位之受益憑證2紙、GM基金之投資管理約定書1紙、第一銀行匯款單、證人張美盡提出之GM 基金4單位受益憑證2紙及合作金庫其開之帳戶第0000000000000號帳戶交易往來明細資料、玉山銀行、合作金庫匯出匯款申請書、證人劉鳳英提出之GM基金5單位及SG 基金2萬美金之受益憑證、華南銀行、華泰銀行匯出匯款申請書、證人胡王宇清提出之GM基金6單位之受益憑證、第一商業銀行及中國國際商業銀行匯出匯款申請書、證人廖經倫之母親林秋芳購買GM基金7單位之受益憑證4紙、聯邦銀行存摺帳號及匯出匯款申請書、證人趙呂貴美提出之華僑銀行帳戶及購買SG、GM基金之證明文件、華僑銀行匯出匯款紀錄、證人孫楊雪梅提出之GM基金2單位之受益憑證、台北富邦銀行匯出匯款申請書、證人田紀玉絲提出之聯邦匯款申請書、台北富邦銀行匯出匯款申請書、證人鄭蔚提出之華南銀行存摺帳號、上海商業儲蓄銀行、日盛國際商業銀行之匯出匯款申請書、證人畢乃俊提出之之台北富邦銀行匯出匯款申請書及台灣土地銀行存摺帳號、證人紀美英提出之GM基金之合約備忘錄及受益憑證（被告㉑孫健恆部分）；

證人陳秀鳳提出之GM基金契約書、受益憑證、第一銀行匯款交易憑證、GM基金帳戶明細表、證人王薛鳳提出之SG、GM基金契約書、受益憑證、第一商業銀行匯出匯款申請書、GM基金對帳單、證人翁薪媄提出之GM基金契約書、受益憑證、證人劉譯文提出之GM基金契約書、臺灣銀行匯出匯款單（被告㉒陳彥如部分）；

證人朱翠英提出之GM基金契約書、受益憑證、中國信託商業銀行匯出匯款申請書、GM基金對帳單、證人施俊生提出之GM基金契約書、受益憑證、中國信託商業銀行匯出匯款申請書、GM基金對帳單、證人楊秋敏提出之GM基金契約書、受益憑證、玉山商業銀行中崙分行匯出匯款申請書、GM基金對帳單、證人陳美蘭提出之GM基金契約書、受益憑證、玉山商業銀行中崙分行匯出匯款申請書、GM基金對帳單、證人張芳慈提出之GM基金契約書、受益憑證、玉山商業銀行中崙分行匯出匯款申請書、GM基金對帳單（被告㉕王金蘭部分）；

證人黃光宇、倪美娥、孟祥林提出之SG、GM基金之匯款水單、契約書、受益憑證、對帳單影本（被告㉖黃郁雯部分）；

證人張國屏提出之契約書、受益憑證影本、證人呂文香提出之契約書影本（被告㉙丙○○部分）證人林進標、吳淑芬、楊淑雯、巫振旗、黃敏捷、高永安提出之索羅德金國際集團及SG 基金之介紹資料與投資獲益情形、GM基金介紹、基金契約書、受益憑證、匯款水單、對帳單、瑞士破產信函、存摺、存證信函、電子郵件影本、證人簡素卿、張麗琴提出之契約書、受益憑證、對帳單影本（被告㉛吳炳德部分）；

證人林逸堂、朱麗清提出之購買SG、GM基金之契約書、受益憑證、對帳單、瑞士公司破產信函、合作投資基金存入同一帳號協定書影本、證人藍俊雄提出之契約書影本、證人廖淑英提出之契約書、匯款水單影本、證人陳秀盆提出之購買GM基金受益憑證、契約書、匯款水單影本、證人吳佳珍提出之購買GM 基金匯款水單、契約書、受益憑證影本、證人陳彥云提出之GM基金契約書、匯款水單、受益憑證影本及客戶帳號表各1 件存於本院96年度重訴字第130號、97年度金訴字第22號及97年度金重訴字第17號刑事卷宗可參，且有上開刑事判決各1件在卷可佐。

⒊被告慧眼公司兼法定代理人己○○固辯稱被告己○○為慧眼公司之掛名負責人，並未實際負責慧眼公司之運作與決策，亦未指導公司業務人員從事GM基金之銷售業務，在被告慧眼公司涉及GM基金被查獲後，93年8月所有與GM基金有關之工作人員已全部離職，原告購買GM基金，被告慧眼公司及己○○均不知情云云。

然被告己○○於刑事案件中已坦承未經許可對外銷售境外GM基金之犯行，且被告慧眼公司因未經許可銷售香港索羅德金集團（SOLID GOLD INTERNATIONAL FINANCIALGROUP）所發行之「連環式金融理財組合」（FINANCIAL INTERLINK MANAGEMENT PORTFOLIO，以下簡稱「SG基金」），於93年8月11日遭查獲後，竟仍繼續自93年11月1日起至96年中旬止，對外銷售境外GM基金，顯見被告慧眼公司兼法定代理人己○○應已明知被告慧眼公司之營業項目為證券投資顧問業，並非證券商，不得經營證券業務，而GM基金之性質係向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品之投資或交易，設於印尼具證券投資信託基金性質之境外基金，基金保管銀行為德意志銀行雅加達分行，任何人非經主管機關即證期會核准或向證期會申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，且未經證期會之許可，不得經營直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經證期局核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議之證券投資顧問業務，竟仍為之，主觀上已有違反證券信託及顧問事業法上開規定之犯意甚明。

被告己○○雖自承為掛名負責人，但其於93年8月11日遭查獲後，既已知悉被告慧眼公司從事未經許可之境外基金銷售事業，竟未要求變更負責人登記，顯有容認自己繼續擔任被告慧眼公司登記負責人而共同從事未經許可之境外基金銷售事業之犯意。

又被告己○○辯稱從事GM基金銷售事業之業務員於93年8月以後均離職云云，並未提出具體證據證明，且被告慧眼公司員工除丙○○外，尚有練卿竹、王益洲、王金蘭、葉虹邑、葉芝琳、壬○○、林義偵、方世英、丁○○、王益洲、戊○○等人，均涉有GM基金銷售之行為，此有上開刑事判決可資參照，難認被告慧眼公司於93年8月11日後未再從事GM基金對外銷售事業。

是被告慧眼公司兼法定代理人己○○所辯，均為卸責之詞，不足採信。

⒋被告丁○○雖辯稱原告係經由丙○○購買GM基金，其與原告素不相識，且其與丙○○分屬不同組別，並無從屬關係，亦未因而獲取利益，原告所受之損害與其無關云云。

然被告丁○○當時在被告慧眼公司從事GM基金銷售業務，因成績優異而升任執行董事一節，業據被告丁○○於刑事案件審理中坦認在卷，則縱被告丁○○與丙○○工作上無隸屬關係，與原告亦不相識，但被告丁○○係共同參與被告慧眼公司未經許可對外銷售GM基金之一環，與其他共同被告均有犯意聯絡及行為分擔，對於原告所受之損害，亦有相當因果關係。

故被告丁○○辯稱原告損失與其無關云云，尚非可採。

⒌至被告甲○○雖未到庭陳述，然被告甲○○參與被告慧眼公司違法銷售GM基金等情，亦據被告甲○○於上開刑事案件審理中坦認不諱，並有上開證據列於刑事卷宗可查，堪信被告甲○○亦涉有共同違法銷售GM基金之行為。

⒍被告慧眼公司兼法定代理人己○○、甲○○、丁○○均明知被告慧眼公司之營業項目為證券投資顧問業，並非證券商，不得經營證券業務，而GM基金之性質係向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品之投資或交易，設於印尼具證券投資信託基金性質之境外基金，基金保管銀行為德意志銀行雅加達分行，任何人非經主管機關即證期會核准或向證期會申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，且未經證期會之許可，不得經營直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經證期局核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議之證券投資顧問業務，竟未經證期會之許可或申請核准，即由員工丙○○向原告推介銷售GM基金，並未告知原告被告慧眼公司未經證期會許可或申請核准，致原告誤信GM基金為合法銷售之商品，因而投資，並受有損害，是原告主張被告慧眼公司兼法定代理人己○○、甲○○及丁○○經營證券投資信託及顧問事業有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為等語，應屬可採。

㈢原告依證券投資信託及顧問法第7條、第8條、民法第28條、民法第184條第2項、第185條以及第188條第1項規定請求被告慧眼公司兼法定代理人己○○、甲○○、己○○、丁○○連帶賠償原告所投資之美金3萬元，是否有理由？⒈查被告慧眼公司兼法定代理人己○○、甲○○、己○○、丁○○未經證期會之許可或申請核准，即由旗下員工丙○○向原告推介銷售GM基金，並未告知原告被告慧眼公司未經證期會許可或申請核准，而經營證券投資信託及顧問事業，有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，亦違反保護他人之法律，使原告受有損害，原告自得依民法第184條第2項、第185條第1項及第188條第1項之規定，請求被告慧眼公司兼法定代理人己○○、甲○○、己○○、丁○○負擔共同侵權行為連帶賠償責任，亦得依證券投資信託及顧問法第8條第3項之規定，請求被告等連帶負擔賠償責任，二者為法規競合關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用證券投資信託及顧問法第8條第3項之規定。

是原告依證券投資信託及顧問法第8條第3項之規定，請求被告慧眼公司兼法定代理人己○○、甲○○及丁○○連帶賠償其所受之損失美金3萬元，洵屬有據。

⒉惟按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第273條亦有明文。

查原告原本亦對丙○○請求負擔連帶賠償責任，但於98年9月15日與丙○○達成和解，丙○○同意賠償原告新臺幣18萬元，此有本院和解筆錄1件在卷可稽。

則原告得以請求之賠償金額即美金3萬元，應扣除新臺幣18萬元，而以臺灣銀行公告之98年9月15日美金兌換新臺幣匯率換算（1 ：32.285），美金3萬元折合新臺幣為968,550元，扣除新臺幣18萬元後，被告慧眼公司兼法定代理人己○○、甲○○及丁○○應連帶賠償原告788,550元。

㈣原告依民法第28條、第185條、第188絛第1項、證券投資信託及顧問法第9條規定請求被告慧眼公司兼法定代理人己○○、甲○○、丁○○連帶賠償3倍之懲罰性賠償金（即美金9萬元）是否有理由？按違反證券投資信託及顧問法之規定應負損害賠償責任之人，對於故意所致之損害，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額3倍以下之懲罰性賠償；

因重大過失所致之損害，得酌定損害額2倍以下之懲罰性賠償，證券投資信託及顧問法第9條第1項固有明文。

查本件被告慧眼公司兼法定代理人己○○、甲○○及丁○○雖未告知原告其等所銷售之GM基金，未經主管機關許可，不得經營此證券投資信託及顧問事業，然原告投資前，本應盡相當查證義務，以減少風險，且被告己○○、甲○○及丁○○僅收取佣金作為報酬，並非實際取得資金之人，依其等參與程度觀之，難認其等違反證券投資信託及顧問法情節嚴重。

是本院認原告依據證券投資信託及顧問法第9條第1項之規定請求被告慧眼公司連帶賠償3倍之懲罰性違約金，稍嫌過重，此部分之請求，尚有未洽。

五、綜上所述，原告依據證券投資信託及顧問法第8條第3項之規定，請求被告慧眼公司兼法定代理人己○○、甲○○、丁○○連帶賠償新臺幣788,550元，及自附帶民事起訴狀最後收受翌日即97年5月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分則為無理由，應予駁回。

六、原告與被告丁○○均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額分別准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回，附此敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，經本院詳加審酌後，認均不足以影響判決之結果，毋庸一一予以論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第85條第2項、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 2 月 5 日
民事第二庭 法 官 郭顏毓
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 2 月 8 日
書記官 林政彬