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臺灣臺北地方法院民事判決 99年度金簡上字第1號
上 訴 人 甲○○(NEAVE.
訴訟代理人 顧立雄律師
謝易哲律師
被 上訴人 乙○○
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年2月9日本院臺北簡易庭98年度北金簡字第13號第一審判決提起上訴，本院於99年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊於民國90年間任職台基建設股份有限公司（下稱台基公司），以新臺幣（下同）128,800 元購買台基富貴專案（下稱台基專案），僅曾使用該專案至漢神飯店住宿一晚。
某日，接獲以佐小姐自稱之不明人士的電話，告知伊可取回之前參加台基專案虧損的錢，並邀請伊前往英屬曼島商樂吉美股份有限公司（下稱樂吉美公司）瞭解詳情。
待伊抵至，樂吉美公司職員告訴伊若交付台基專案申請資料，再繳納些許金額一併承購樂吉美公司所代理販售之CVC會員資格，5年後即可將先前購買台基專案之價額及本次承購樂吉美公司CVC 會員資格之費用一併贖回。
伊信以為真即於94年8月6日與樂吉美公司信託部經理許媄㨗簽約，並以所有之台北富邦銀行信用卡刷付定金37,800元，復將台基專案契約書等相關資料交付樂吉美公司推廣部職員王聖文。
然因樂吉美公司職員囑咐伊等5 年後再寄信至國外，伊覺得怪異，且聽聞有關樂吉美公司涉嫌詐欺之相關報導後，察覺台基公司與樂吉美公司有勾串，以台基專案尚有剩餘價值可用，佯稱由樂吉美公司收取台基專案契約書，並欺騙伊再繳會費即可一併將先前參與台基專案所繳付之款項全數退還，伊因此未續繳尾款88,700元，亦未使用任何飯店住宿服務，而樂吉美公司則通知伊因未付餘款，將伊8 年會員資格改辦理為CVC3年體驗會員資格。
查上訴人所提供之現金回饋憑證資料條款中所記載「於付款日期時，應付予申請者之總額應依據英國財經時報上刊登之FTSE指數計算之」等文字，伊未視之，況伊不懂現金回饋憑證所載之英文字「MAXIMUM 」、「REWARD」之意思，而業務員均未就前揭部分特別向伊作說明，伊僅知連同台基專案可一併回饋256,000 元。
是樂吉美公司業務員於業務推廣時未盡說明義務，致伊簽約並給付定金37,800元而受有損害，而伊雖未與上訴人有所接觸，然上訴人係樂吉美公司之負責人，與其職員共同為侵權行為，自應為公司員工之侵權行為負責，為此依侵權行為損害賠償之規定，請求上訴人給付37,800元等語。
二、上訴人則辯以：㈠樂吉美公司於90年起與Holiday Marketing Asia Ltd.（下稱HMA公司）合作，代理HMA公司在臺銷售「概念假期俱樂部會員卡Concepts Vacation Club Membership（下稱CVC會員）」，並協助HMA公司提供會員相關服務。
消費者成為CVC會員後，僅須於使用旅遊服務之該年度繳交會費，即得以優惠價格預訂與CVC有合作關係之渡假村及旅館。
又HMA公司為促銷CVC會員資格，而與概念計畫有限公司Concepts Programmes Limited（下稱概念計畫公司）合作所推出之免費「現金回饋計畫」，該計畫均係由消費者於購買CVC 會員資格時免費選擇是否加入。
被上訴人於94年8月6日以120,000 元購買CVC8年超值體驗會員資格，惟其繳納定金37,800元後，即未依約繳清餘款，嗣樂吉美公司與其協商後，直接轉換為較短期的CVC3年體驗會員資格。
而自被上訴人成為CVC 會員後，於會員有效期間均得透過樂吉美公司旅遊客服部預訂假期，且樂吉美公司之旅遊客服部迄今仍持續協助CVC 會員預訂假期，則被上訴人所承購之CVC 會員資格及相關權益確實存在。
是樂吉美公司代為銷售CVC 會員資格，並無施行詐術之行為可言，且被上訴人未因購買CVC 會員資格而受有損害。
被上訴人雖稱其曾於90年期間，以128,800 元向台基公司購買台基專案云云，惟其未舉證確曾花費此等金額購得所謂之台基專案，且台基公司於被上訴人承購CVC會員資格前之92年9月間，即因負責人涉嫌詐欺而未能提供任何服務，則台基專案不具任何財產價值，縱被上訴人因購買台基專案而受有財產損害，亦與其購買CVC 會員資格無關。
是被上訴人將其購買台基專案所支付之價金視為本件損害，並請求上訴人對此負賠償之責，顯無依據。
㈡消費者參與現金回饋計畫時，樂吉美公司之職員均會提供相關文件，向消費者說明該現金回饋計畫僅係提供一個領取回饋金之機會，並向其說明可能領取之最高回饋金額，從未保證消費者可取得固定金額之回饋金。
復觀之現金回饋計畫約定條款全文，並無允諾或保證被上訴人可獲得固定金額之回饋之文字，反而載明「於付款日期時，應付予申請者之總額應依據英國財經時報上刊登之FTSE指數，計算之」等語，而一般人均能瞭解股價指數不可能只漲不跌，則現金回饋計畫並無固定之回饋金乙節，應為被上訴人所知悉。
且現金回饋憑證上亦載明「Maximum Cash Reward：NT$256,000 （中譯文：現金回饋上限：新台幣256,000元 ）」等語，顯見回饋憑證上所載金額，非固定之回饋金。
況被上訴人所提出之概念計畫信函更載有「您的現金回饋讓您有機會回收到一筆為數可觀的金額」等語，益證該計畫並未保證被上訴人能取得固定回饋金。
是被上訴人參與現金回饋計畫時，已有多項文件明確說明現金回饋計畫並未保證回饋固定金額。
從而，被上訴人主張樂吉美公司職員王聖文、許媄㨗、高豫珍等人向被上訴人推銷CVC 旅遊產品時，未作詳盡的說明並且隱匿該告知之事項，以及樂吉美公司職員曾宣稱5 年後即可將先前購買台基專案之價額及本次承購樂吉美公司CVC 會員資格之費用一併贖回，致其締約並以信用卡支付定金37,800元云云，顯與事實不符，且其亦未提出任何證據，誠不可採。
更何況，依被上訴人與概念計畫公司之約定，被上訴人須完成一定手續後，始能取得於99年6月9日享有回饋金之資格，惟被上訴人既未依約完成相關手續，且約定之回饋時間尚未屆至，被上訴人未獲回饋金，本屬當然，實不能以此指摘現金回饋計畫不實。
㈢按民法第185條第1項前段所謂共同侵權行為，須各行為人均曾實施加害行為，且各行為人皆已具備侵權行為之要件，始能成立。
最高法院22年上字第3437號判例，及最高法院92年臺上字第1593號判決可資參照。
經查，上訴人雖為樂吉美公司之法定代理人，然不負責銷售產品，亦從未與被上訴人接觸，自無施行詐術而該當侵權行為之餘地，此業經原審判決認定，則上訴人未與樂吉美公司職員王聖文、許媄㨗、高豫珍等人共同對被上訴人為詐騙之侵權行為，不應依民法第185條第1項前段連帶負損害賠償責任。
又按民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用，非僱用不法侵害他人權利之人者，自不能強令其與實際侵權行為人連帶負責。
惟查王聖文等人為樂吉美公司之職員，則實際與王聖文等人成立僱傭契約者係樂吉美公司。
至上訴人雖為樂吉美公司之法定代理人，然此乃其與樂吉美公司間之內部關係，尚無從認為王聖文等人係受僱於上訴人個人，上訴人自不應依民法第188條連帶負損害賠償責任。
從而，原審謂被上訴人已主張上訴人為樂吉美公司負責人，且對被上訴人實施詐術者為樂吉美公司職員，則上訴人依法應與實際對被上訴人實施詐術行為之人負連帶責任云云，顯係誤解樂吉美公司、上訴人、王聖文等人等三方之法律關係，並錯誤適用民法第188條規定，自不足採。
退步言之，縱上訴人應與實際對被上訴人實施詐術行為之樂吉美公司職員負連帶責任，依民法第276條第2項及同法第188條第3項規定，上訴人得援用該受僱人之時效利益，拒絕全部給付。
而被上訴人迄今未對王聖文等人請求侵權行為損害賠償，其對王聖文等人之侵權行為請求權業已罹於時效，上訴人自得援用王聖文等人之時效利益，拒絕全部給付。
㈣按刑事訴訟程序附帶民事訴訟，且經刑事庭裁定送民事庭而為獨立之民事訴訟者，刑事判決所為事實之認定，非當然有拘束民事訴訟判決之效力，最高法院29年上字第1640號、38年穗上字第87號、50年度臺上字第872 號等判例可資參照。
況本件附帶民事訴訟所附麗之鈞院刑事庭96年度重訴字第102 號刑事判決（下稱系爭刑事判決）結果有認事用法之嚴重違誤，業經該刑事案件之被告提起上訴，鈞院不應受系爭刑事判決所囿，而應斟酌本件全辯論意旨，並以本件調查證據之結果為認事用法之基礎。
此外，系爭刑事判決從未認定樂吉美公司有承購台基專案之事實，被上訴人亦未曾於系爭刑事判決訴訟程序中作證，自無法據以認定上訴人有被上訴人指稱行使詐術之事實。
況被上訴人所提及之人，均非系爭刑事判決之被告，要難引用系爭刑事判決結果作為本件民事訴訟認定事實之基礎。
而原審認定上訴人與系爭刑事案件之其他被告向客戶虛誇5年回饋之效果，稱CVC會員只要填寫現金回饋申請表，並依照現金回饋流程表之時間寄出相關資料，5 年到期即「可以」或「保證可以」取回所繳會費，若之前另有繳交其他公司會籍之會費者，亦可一併領回云云，無非係直接援引原審卷內所附系爭刑事判決書之內容，認定上訴人及其他刑事被告就5 年回饋部分係有組織地向不特定人實施，其實施之人員所為話術均大致相同云云。
然樂吉美公司職員向個別客戶陳述之內容為何，本應獨立認定，與樂吉美公司職員向其他客戶陳述之內容無涉。
又原審認定被上訴人所主張詐欺事實為「樂吉美公司職員通知被上訴人，要其提出台基專案申請資料與該公司專案，只需些許金錢即可將原有台基專案所繳款項再加獲利一併贖回」，非但與被上訴人本件主張之侵權行為即業務員向其業務推廣時未作詳盡說明，致其締約並以信用卡刷付定金之不作為態樣不同，且被上訴人於原審所提出之書證，與樂吉美公司職員當初如何向被上訴人解說乙節並無關連，本無法以此認定樂吉美公司職員是否有侵權行為，惟原審僅以被上訴人所提出之文件與系爭刑事案件所參酌之書證大致相同，即認定被上訴人主張之受害事實應屬實在云云，有違論理法則。
況原審從未閱得系爭刑事卷宗，又未調查任何證據並獨立認定事實，更未就其斟酌調查系爭刑事判決認定事實之結果後得心證之理由記明於判決，即逕將系爭刑事判決認作事實而為本件裁判基礎，原審未見於此而為不利上訴人之判決，自有民事訴訟法第469條第6款判決不備理由之違法，亦有判決違背論理法則之違誤。
從而，原審判決不足維持，鈞院應廢棄之。
三、原審上訴人全部敗訴之判決，並為假執行之宣告，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄、㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
被上訴人於本院答辯聲明則為：駁回上訴。
四、協商整理兩造爭點如下：㈠樂吉美公司員工王聖文、許媄㨗、高豫珍有無在向被上訴人推廣業務時隱匿該告知之事項，而使其於94年8月6日以信用卡締約支付定金37,800元？㈡上訴人是否應就王聖文、許媄㨗、高豫珍之行為負連帶損害賠償責任？㈢被上訴人侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效？
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張其於94年8月6日與樂吉美公司信託部經理許媄㨗簽約以120,000元之價格，購買樂吉美公司代理HMA公司在臺銷售之CVC會員卡種類之一之CVC 8年超值體驗會員資格，並同時加入HMA公司與概念計畫公司合作所推出之免費「5年現金回饋計畫」，惟其以信用卡支付定金37,800元後，即未依約繳清餘款，嗣經樂吉美公司與其協商後，直接將其會員資格換為較短期的CVC3年體驗會員等事實，業據其提出現金回饋憑證（Cash Reward Scheme-Regisration Form）、CVC會員憑證（Concepts Vacation Club Memebership Certificate）、華南銀行刷卡簽帳存單、名片等資料影本為證（本院刑事庭96年度附民字第458 號卷㈠第5、8頁及第10頁反面、原審卷第102頁），並有上訴人提出之CVC承購合約及會員聲明書、通知書等資料影本在卷可稽（原審卷第86至93頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。
㈡又查，上訴人與許媄㨗、高豫珍意圖為自己不法所有並以詐欺為常業之犯意聯絡，明知樂吉美公司代理HMA 公司在臺銷售CVC會員資格，與度假村「分時度假」權益並不相同，CVC會員並未取任何度假村之使用權，且CVC 會員即使依照合約之規定，先行預訂度假村，亦無法確保可以使用度假村，又雖有少數之會員可以訂得度假村，亦不能確保其價格確屬低廉，亦不能以清潔費、便宜超過50%之低廉價格使用超過5,500家度假村之權利，也不得以5 折等之折扣、低廉價格使用國外飯店，且上訴人與許媄㨗亦明知其所推出之「5 年現金回饋計畫」，實際上並無法預估會員承購5 年後所得領取回饋之確切金額，亦不能確定依現金回饋計畫可以領回會員所繳之會費，或將之前所繳之CVC 會費會其他公司會籍之會費一併領回，詎其等竟與樂吉美公司之其他職員，共同向被上訴人佯稱購買CVC 會員資格後即可享有上開各項權利，且加入5 年現金回饋計畫後，即可領回會員所繳之會費，或將之前所繳之CVC 會費會其他公司會籍之會費一併領回，而使被上訴人陷於錯誤，購買126,000元之CVC 會員資格，並加入5年現金回饋計等事實，業經本院96年度重訴字第102 號、97年度重訴第28號刑事判決認定屬實，被上訴人據此主張上訴人與許媄㨗、高豫珍共同為侵權行為，核屬有據，應可採信。
至於上訴人雖辯稱刑事判決並未就被上訴人如何遭受樂吉美公司職員詐欺情節加以認定云云，惟系爭刑事判決已將被上訴人列為犯罪被害人，並就其受害情節加以認定，顯無上訴人所指稱未予認定之情形。
且稽之系爭刑事判決認定之犯罪時間為90年2月8日起至95年11月1 日間，而被上訴人購買CVC會員資格、加入5年現金回饋計畫而支付定金之日期為94年8月6日，乃在上開犯罪行為期間，而上訴人任職之樂吉美公司於上開期間內所採行銷售CVC會員資格及5年現金回饋計畫之方式，基於節省商業成本而採取一貫性銷售手法之考量，應均屬相同，則於此期間向樂吉美公司購買商品或服務之消費者，當亦可認定係遭受相同之手法而陷於錯誤致購買CVC會員資格及加入5年現金回饋計畫，上訴人主張被上訴人並未經歷相同之銷售過程與手法，核屬變態事實且有利於上訴人，依舉證責任分配法則，即應由上訴人負舉證責任，惟上訴人就此並未加以舉證，所辯自難採信。
從而，被上訴人主張上訴人與許媄㨗、高豫珍於銷售CVC會員資格及5年現金回饋計畫時，隱匿其實際提供服務之內容及可能享有之回饋範圍，而偽稱得以低廉價格使用為數眾多之度假村，且除可享有現金回饋外，另可取回前所繳納之費用及其他公司之會籍會費，致使被上訴人陷於錯誤而支付定金37,800元，應與事實相符，足以採信。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。
民法第184條第1項、第185條第1項分別定有明文。
本件上訴人與許媄㨗、高豫珍意圖為自己不法之所有而共同為前開詐欺取財之行為，其所為核屬故意共同侵權行為，被上訴人自得依侵權行為損害賠償之法律規定，請求上訴人賠償其所支出之定金37,800元。
至於上訴人雖抗辯被上訴人之侵權行為損害賠償請求權罹於2 年之消滅時效云云，惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。
自有侵權行為時起，逾十年者亦同。
民法第197條第1項定有明文。
又民法第一百九十七條第一項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。
所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。
如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。
最高法院72年臺上字第1428號判例可資參照。
上訴人主張被上訴人於96年11月5日提起本件訴訟已罹於2年之消滅時效，揆諸前開說明，即應由其舉證被上訴人於94年11月5 日之前即已知悉有損害及賠償義務人，然上訴人僅泛稱被上訴人請求罹於時效，就此部分從未舉證，其所為時效抗辯，亦屬無據，難以採信。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人侵害其權利，而使其受有37,800元之損害，為有理由，至於上訴人抗辯其無侵權行為，且被上訴人請求權罹於時效云云，為無所據，不足採信。
從而，被上訴人依侵權行為損害賠償之規定，請求上訴人給付37,800 元，為有理由，應予准許。
又就第427條第1項至第4項訴訟適用簡易程式所為被告敗訴之判決，法院應依職權宣告假執行，並得依職權宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
民事訴訟法第389條第1項第3款、第392條第2項分別定有明文。
是則原審判命上訴人如數給付，並依職權為假執行及供擔保免為假執行之宣告，於法並無違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 周祖民
法 官 林怡伸
法 官 余明賢
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
書記官 楊勝欽
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