臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,勞簡上,72,20101222,1

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度勞簡上字第72號
上 訴 人 廖靜芳
訴訟代理人 趙建和律師
被上訴人 水啟動國際實業有限公司
0樓
法定代理人 邱小茜
訴訟代理人 邱小容
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國99年7月30日本院臺北簡易庭99年度北勞簡字第80號第一審判決提起上訴，本院於99年12月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：兩造於民國98年11月9日簽訂專案約聘人員行政管理規章（下稱系爭行政管理規章），同年12月18日復簽訂專案開發約聘人員契約（下稱系爭約聘人員契約），約定其參與第三人全勝文化科技有限公司（下稱全勝公司）之專案，擔任程式設計師等相關工作，執行Cobol技術案件，僱用期間自99年1月1日起至同年12月31日止，每月薪資為新台幣（下同）3萬5,000元，並於同年1月4日被派至台灣證券交易所（下稱證交所）工作。

然證交所工作所需使用之Tand em系統，非兩造約定工作內容，其於受僱前已告知證交所及被上訴人其僅會Cobol語言，惟被上訴人未予上訴人學習Tandem系統之機會，於同年1月8日逕以電子郵件通知上訴人終止契約，違反解僱最後手段性原則，自不合法，故兩造間之僱傭關係仍存在，被上訴人仍應給付工資等語，並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。

㈡被上訴人應自99年1月16日起至同年12月31日止，按月給付上訴人3萬5,000元，及各自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被上訴人則以：上訴人至證交所工作第1週，證交所即轉由第三人全勝公司向被上訴人反應不滿意上訴人工作內容，被上訴人乃轉知上訴人並與之溝通，請其積極努力加強其產值以符合客戶需求，但上訴人卻以消極態度表明「其已盡力了，若客戶不滿意，也只有這樣了」；

於工作第2週之際，證交所又向被上訴人為同樣反應，並表示因上訴人無法勝任工作，故僅須其工作至99年1月15日，則被上訴人以上訴人不能勝任工作而終止兩造間僱傭關係，合於系爭行政管理規章第4條、系爭約聘人員契約第8條之約定，自屬合法等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。

㈡確認兩造間僱傭關係存在。

㈢被上訴人應自99年1月16日起至同年12月31日止，按月給付上訴人3萬5,000元，及各自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於98年11月9日簽立系爭行政管理規章，復於同年12月18日簽立系爭約聘人員契約，約定被上訴人僱用上訴人參與第三人全勝公司之專案，擔任程式設計師，執行Cobol技術案件，僱用期間1年即自99年1月1日起至99年12月31日止，月薪3萬5,000元，工作地點由被上訴人指派至證交所。

㈡上訴人自99年1月4日受派至證交所駐點工作，被上訴人以上訴人不能勝任證交所指派之工作為由，於同年1月18日以電子郵件通知上訴人終止上開契約。

五、上訴人主張被上訴人非法終止僱傭契約，兩造間僱傭關係仍存在，並應依約給付薪資，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：被上訴人提前終止契約是否合法？㈠按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款定有明文。

揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。

查系爭行政管理規章注意事項⑴約定：「客戶若因本委託服務大幅減少，變更、調整或不適任而無繼續委由公司提供本委託服務之必要時，客戶保有書面通知公司終止本合約之權力。

即員工與公司約聘關係也同時終止。」

；

系爭約聘人員契約第8條約定：「丙方（即全勝公司）若因本委託服務大幅減少、變更、調整或乙方（即上訴人）不適任而無繼續委由甲方（即被上訴人）提供本委託服務之必要時，丙方得以書面通知甲方終止本合約。

即甲乙雙方也同時終止此合約。」

有系爭行政管理規章、約聘人員契約在卷可稽。

依上開約定，如全勝公司認被上訴人所指派之上訴人之工作情形有不適任時，全勝公司自得以書面通知被上訴人終止委託合約，被上訴人亦得據以終止與上訴人間之系爭約聘人員契約，惟被上訴人仍不得前開違反解僱最後手段性原則，此乃契約解釋上當然之理。

㈡查證交所因需求人力執行Cobol技術案件，故委請凌群電腦股份有限公司（下稱凌群公司）派遣人力，凌群公司轉而委由全勝公司派遣人力，全勝公司再委請被上訴人派遣人力，被上訴人因而與上訴人簽定系爭約聘人員契約，且依系爭約聘人員契約第1條約定：「甲方（即被上訴人）因業務需要，約聘乙方（即上訴人）參予全勝文化科技有限公司（以下簡稱丙方）之專案，擔任程式設計師等相關工作。」

，上訴人於本院準備程序中亦陳稱：其受僱前係分別至被上訴人及證交所面試，知悉將來是要受派至證交所工作等語（見99年10 月7日準備程序筆錄），是上訴人對於其受聘後將受指派至證交所執行證交所交付之工作乙情，知之甚詳。

又查，證交所負責面試上訴人之證人張美君於原審證稱：面試時有跟上訴人說證交所的工作需求，證交所要的人力要馬上能工作，馬上要有產值，不需訓練，有跟上訴人說證交所有案子馬上要做，不是訓練完再做；

上訴人於面試時有告知不會Tandem系統，但上訴人說這系統跟她用過的類似，可以試試看等語（見原審99年6月18日言詞辯論筆錄）；

凌群公司之承辦人即證人林明志於原審亦證稱：因證交所組長說上訴人懂「王安」系統，不是Tandem系統，上訴人跟證交所說兩個差不多可以試試看，基於服務客戶的精神，所以給上訴人受訓2小時Tandem系統，這2小時是大致介紹不是教育訓練等語（見99年7月16日言詞辯論筆錄）；

上訴人於原審亦陳稱：其知道證交所工作需要人力的迫切性，伊認為1年內完成這工作就可以，伊以前在金融機構有待過3個月試用期，故自認有3個月學習時間等語（見原審99年6月18日言詞辯論筆錄），可知上訴人於面試時，已知若受聘執行證交所工作之人力具有迫切性，必須具備立即可以操作使用Tandem系統之能力，上訴人並曾表示Tandem系統與其以往曾使用之系統類似，證交所及被上訴人因而認上訴人具備在Tandem系統下執行Cobol技術案件之能力而予錄取，並安排2小時Tandem系統介紹，是上訴人主張面試條件僅需具備執行Cobol技術案件之能力，不包含會操作Tandem系統，應非實在。

㈢復查，上訴人受聘後至證交所工作第1週即因不熟悉Tandem系統，嚴重延宕工作，證交所乃向凌群公司表達上訴人不適任之情，已據證人林明志及全勝公司之承辦人邱玉琤於原審結證屬實，證人張美君於原審證稱：我們給上訴人做個報表，上訴人做3天才做出，資深工程師半天就做出來，上訴人不熟悉證交所的操作環境，一直問證交所的同事，證交所就更覺得她不適合等語（見原審99年6月18日言詞辯論筆錄），而上訴人對於其實際上無法操作Tandem系統於原審及本院準備程序中亦不否認，顯然上訴人實際上並不具備受僱後立即可在Tandem系統中執行Cobol技術案件之能力。

參以上訴人於受轉知證交所認其不適任時，亦僅以其已盡力，客戶不滿意，也只有這樣了之消極態度以對，足見上訴人對於被上訴人及證交所面試時要求需具備在Tandem系統中執行Cobol技術案件能力，非惟客觀上能力確有不能勝任之情事，且經被上訴人要求改善，主觀上亦認無法達成證交所要求，則被上訴人因而依系爭約聘人員契約第8條之約定，終止兩造間系爭約聘人員契約，自無違反解僱最後手段性原則可言，上訴人主張被上訴人應給予上訴人較多之訓練及學習時間云云，顯非可採。

至上訴人主張依系爭行政管理規章第4條規定，對上訴人年度有3次考評負評紀錄，始不予續聘，被上訴人既未對上訴人有任何考評，且亦未考核上訴人於操作Cobol程式是否有問題，不能認上訴人即有不能勝任之情形云云。

然查，系爭行政管理規章第4條規定係關於系爭約聘人員契約期滿時，被上訴人考量是否續聘上訴人之依據，核與本件被上訴人終止系爭約聘人員契約之情形不同，上訴人於面試時既已受告知應具備在Tandem系統中執行Cobol技術案件能力，且上訴人於受聘後確實無法順利操作Tandem系統達到證交所要求乙節，已如前述，則被訴人對上訴人有無年度考評達負評3次以上，並非其終止契約之前提要件，上訴人據此謂被上訴人終止契約並非合法，即非可採。

六、本件被上訴人因上訴人不能勝任工作，依系爭行政管理規章及約聘人員契約之約定，業已通知上訴人於99年1月15日終止系爭約聘人員契約，為上訴人所不爭執，則兩造間之僱傭關係於99年1月15日業已合法終止。

從而，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應自99年1月16日起至同年12月31日止，按月給付上訴人薪資3萬5,000元，及各自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
勞工法庭 審判長法 官 郭美杏
法 官 孫正華
法 官 賴惠慈
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
書記官 廖素芳