臺灣臺北地方法院民事-TPDV,99,勞訴,60,20101217,1

臺灣臺北地方法院民事判決 99年度勞訴字第60號
原 告 張秀梅
訴訟代理人 簡維能律師
複代理人 陳美華律師
林姿伶
被 告 愛的世界股份有限公司
法定代理人 李文源
訴訟代理人 魏千峯律師
林俊宏律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國九十九年十一月十八日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第6款、第7款分別定有明文。

本件原告起訴聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）303,140元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自民國98年9月22日起至復職日止，按月給付原告30,314元。

嗣於99年7月16日具狀追加請求確認原告與被告間僱傭關係存在。

經核原告所為訴之追加係追加中間確認之訴，其請求之基礎事實同一，且不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，應予准許。

乙、實體事項：

一、原告起訴主張：㈠原告自85年8 月8 日起受僱於被告擔任於樣品部職員，每月薪資為30,314元。

不料被告竟於97年11月21日以業務緊縮，須精簡人力為由，將原告任職之樣品部裁撤，而終止與原告之勞動契約並資遣原告。

嗣後原告仍於同年月25日至被告公司欲提供勞務，卻仍為被告所拒。

惟被告並無無業務緊縮之情，且被告終止勞動契約時，原告正於職業災害之醫療期間，依勞動基準法第13條之立法意旨，被告亦不得於該期間依勞動基準法第11條規定終止勞動契約，故本件被告終止勞動契約並不合法。

㈡被告並無業務緊縮之情：⒈被告辯稱其以生產減量減款、精簡人事、遇缺不補及收掉店面等方式節省經營成本，於97年度共結束24間門市經營，足見其確有業務緊縮之情云云。

惟被告之上開情況是否一時或淡季之情形，被告未舉證以實其說，且被告之生產部門除有設計人員外，另有打版人員及樣品人員，而產生一件樣衣需有設計人員、打版人員及樣品人員共同為之，惟被告資遣之對象僅有樣品人員，且被告並未舉證業務縮減與裁撤樣品部間有何必要因果關係，故被告將原告資遣並不合法。

又被告將含原告在內之樣品部人員解雇後，因被告暫無人可從事樣品之工作，故由生產部門之人員將布料、副料打包後逕交由下游代工廠製作樣衣，再送回打版人員審核，故被告實將樣品部門之業務外包給代工廠進行，顯無因業務緊縮而需減少人力之情事，足見被告所辯，並無理由。

⒉又被告以其會議紀錄、97年度結束門市統計表、板橋地檢署98年度偵字第15502 號不起訴處分書及高等法院檢察署98年度上聲議字第5769號處分書等為據，抗辯其確有業務緊縮之情，惟上開會議紀錄及結束門市統計表均係被告自行製作，原告否認其實質真正。

又上開板橋地檢署不起訴處分書及高檢署處分書雖認定被告係因自97年1 月起，各門市銷售額衰退，部分門市因業績衰退而不續約，而於97年11月21日公告將樣品部門裁撤，並終止與原告之勞動契約，惟上開認定係以被告自行製作之會議紀錄及公告為據，而未實質調查是否確有業務緊縮。

且上揭不起訴處分書及處分書係以：難認被告及其法定代理人於97年11月21日終止與原告間之勞動契約時，已知悉原告仍處於職業傷病醫療期間，自不得僅因被告終止與原告之勞動契約，遽認渠等主觀上有違反勞基法第13條規定之犯意等語，為被告並無犯罪之理由。

是以，被告所提證據，並無法證明被告確有業務緊縮之事實。

⒊再被告另抗辯其所營門市於95年起至98年自182間至163間，另原告95年至98年結束門市分別為10家、13家、24家及9 家，顯見被告自96年度至98年度3 年間確實有相當一段時間等體業務持續緊縮三度云云。

然依被證14所示，被告所營門市自95年起至98年間僅減少19家，顯見於該段期間被告亦增加門市37家；

另以95年至97年觀之，被告95年間之門市總數為182 家，97年之門市總數為169 家，總門市減少13家，僅占被告總門市之 7％，而被告該期間結束營業之門市共47家，故該期間被告增加之門市有34家。

是依上開事證觀之，仍不足以證明被告之業務有緊縮情事。

況尋找更理想之銷售地點，乃商業營經營策略，且營運情況應視公司整個年度營業額，並非以門市變動做為絕對依據。

㈢被告終止勞動契約時，原告正於職災醫療期間：⒈原告於被告公司從事樣品製作裁剪工作已超過10年，平日須進行車縫、裁剪、整燙等多項重複性手部及腕部動作，每日至少8 小時。

原告於94年間發現手腕及手指不適，嗣後於94年12月28日經國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）確診罹患名為「職業性腕隧道症候群」之職業病（臺大醫院診斷證明書，審查卷第64頁），並持續於臺大醫院治療。

惟至96年11月以後，原告考量被告之觀感無欲一直向被告請假，故經由該院醫師介紹至博群診所復健（博群診所診斷證明書、病歷、治療日期表，審查卷第65至68頁）。

97年4 月9 日至同年9 月17日間，原告多次至博群診所看門診及做復健，且原告均係利用下班時間前往，故未再以公傷病假為由向被告請假，惟原告確實於資遣前後仍在職災醫療期間。

原告於遭資遣後曾多次告知被告其仍在接受醫療中，不接受被告之資遣，並提出於博群診所進行復建之證明，詎被告竟以其非在原臺大醫院看診，故認為非職業之醫療期間。

⒉而自原告所提勞保局95年6 月8 日保給傷字第09560396860號函、99年4月1日保給傷字第09960203950號函、原告之勞工保險職業病門診單、臺大醫院98年5月12日、同年11月24日、99年4月20日診斷證明書及博群診所診斷證明書等觀之，足證原告於97年11月21日遭被告非法解雇前、後，均有因職業病持續前往醫院及診所治療，甚至迄今仍在接受治療中。

⒊又被告雖抗辯原告以職業傷病為由請假之期間為95年1 月21日至96年11月6 日止，至96年11月6 日後即未再以該理由向被告請假，而原告實際上亦持續工作至97年11月21日止，是可認於96年11月6 日時，臺大醫院完成治療，而能正常工作，故本件並無勞基法第13條之問題云云。

然原告於97年11月21日遭被告非法解雇前、後，均有因職業病持續前往醫院及診所治療之情，已如前述，況依97年12月10日臺大醫院診斷證明書所示，原告於97年12月3 日接受檢查顯示其職業性疾病並未完全恢復。

是被告所述，要與事實不符。

又原告雖因職業關係罹患腕隧道症候群，惟罹患該病後，並非完全不能工作，而係不宜從事劇烈負重手腕彎曲之動作，且工作速度不宜過快，是原告仍有前往被告公司工作。

而被告公司於知悉原告罹患職業病之後，係以減少原告工作量之方式處理，亦即被告公司於工作量大時，未再要求原告加班。

且嗣後原告考量被告之觀感，於96年11月後未再以職業傷病為由向被告公司請假。

然被告卻以原告未再請傷病假、有到公司上班工作為由，抗辯原告之職業病已治癒云云，要屬無稽。

⒋又被告所提出之95年2 月8 日會議紀錄，與97年11月22日非法終止兩造勞動契約無關：⑴被告提出上開會議紀錄抗辯其於原告職災認定後，為體恤原告因職業病需治療、休息等情，即開會討論並提供原告2 種方案供其選擇，惟原告於95年3 月9 日發函表示不同意云云。

然上開會議係發生於95年2 月間，與97年11月21日終止兩造間勞動契約已逾2 年9 個月，故該次會議紀錄自與被告嗣後是否合法終止雙方勞動契約無涉。

⑵況被告於95年2 月間提出2 個方案，均於法無據，尤其方案二，被告提議將原告調至倉儲部門，惟該部門常須加班、搬運重物，且薪資並需要減薪（會議紀錄記載調至該部門須「重新敘薪」），是當時被告所提2 個方案，均於法未合，原告拒絕接受，要無不當或失權。

⑶再者，被告於97年11月21日突然告知原告因樣品部門裁撤，故其終止雙方勞動契約前，亦未曾告知原告得以選擇調動至其他部門，是以本件原告於被告非法終止勞動契約前，亦無選擇調動至其他部門之權利甚明。

⒌被告另依職業災害勞工保護法第7條之規定抗辯其已於原告職業災害認定後，於95年2 月8 日開會討論，並提供2 方案供原告選擇，惟原告並未同意，是被告就原告之職業災害並無過失云云。

然本件原告係主張確認兩造僱傭關係存在，並以97年11月21日原告尚罹患職業病，被告於當時終止雙方勞動契約，於法未合為據，故本件與職業災害勞工保護法第7條無關。

再者，原告罹患職業病之起因，並非95年2 月8 日之會議，而係自85年8 月任職於被告開始，因工作內容導致罹患職業病，故與原告是否接受被告於95年2 月間所提出之方案無關；

況被告所提出方案，均於法不合，業如前述。

是以被告此部分之抗辯，要無可採。

㈣被告雖表示於終止兩造僱傭契約後，業已將資遣費273,941元匯入原告之帳戶中。

惟原告係在被告從事樣品製作，其生產部門之樣品人員總共有3 人，其均於97年11月21日遭被告資遣，惟除原告外，另2 人皆於遭被告資遣當日以支票領取資遣費，因原告之職業災害仍在治療中，認為被告違法資遣，故拒收支票。

嗣被告於同年月26日將資遣費匯入原告之華南銀行新生分行000000000000帳號中，而原告並無動用被告匯入之款項，且被告將資遣費匯入原告前揭帳戶時，並無讓原告簽收，雙方亦無留下簽收字據可稽。

且原告嗣後並向臺北縣政府勞工局提出勞資爭議協調之申請，並主張被告資遣不合法，是原告並非因同意或認同被告終止契約，而有受領該資遣費之意，足見原告拒絕受領資遣費。

㈤綜上，被告不當資遣原告，依法不生終止兩造勞動契約之效力，兩造勞動契約仍繼續存在，又原告每月薪資為30,314元，被告本應繼續每月給付原告薪酬，為此爰依兩造間之勞動契約請求確認兩造間之僱傭關係存在，被告應自97年11月22日起至原告復職之日止，按月給付原告30,314元。

其中上述已到期部分即97年11月22日起至98年9 月21日止部分計303,140元（30,314×10＝303,140）一併請求自起訴狀繕本送達被告翌日起之法定利息。

並聲明：⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。

⒉被告應給付原告303,140元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自98年9月22日起至復職日止，按月給付原告30,314元。

⒊第二項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠被告97年度確有業務緊縮之情事，自得依勞動基準法第11條第2款規定終止與原告間之勞動契約，是被告對原告之解雇確為合法解僱：⒈被告近年來因少子化關係致每年營業額逐漸下滑，至97年時更因受景氣影響而營業額驟然下降，被告於97年1 月起為因應市場衰退決定進行公司之精簡、瘦身。

作法包括生產減量減款、精簡人事（裁撤閒置人力）、遇缺不補及收掉部分店面，以節省企業經營成本，且已經板橋地檢署調查確實，由此可知被告確實係從97年1月起即受景氣嚴重影響而有業務緊縮之情事，並持續至97年底，並非僅為一時或淡季之情形。

⒉又觀諸被告自95年至98年期間之門市列表、95至98年結束營業門市之列表及95至98年因業務緊縮而結束門市之財政部國稅局註銷營業登記函，均可證明被告自96年度至98年度3年間確有相當一段時間整體業務持續緊縮之情，是被告解僱原告係屬合法有據。

⒊綜上，被告確有相當一段時間的整體性業務緊縮，故被告依勞動基準法第11條第2款規定終止與原告間之勞動契約，合法有據。

㈡原告主張被告解僱原告之前、後均有職業傷病持續治療，且至今仍在治療，故而主張被告非法解雇，並非事實：⒈原告之職業傷病發生時期為94年12月28日，但被告係由原告於95年1 月21日以職業傷病為由請假後方知悉原告有職業傷病之情，而原告以職業傷病為由請假之期間為95年1 月21日起至96年11月6 日止，自96年11月6 日之後，原告即未再以該事由向被告請假。

而嗣後原告仍持續工作至97年11月21日，故可認原告於96年11月6日時已於臺大醫院完成治療，其職業傷病已有所改善並已恢復工作能力而能正常工作，故本件被告並非於原告職災治療期間終止勞動契約。

⒉原告先於偵查時自承：97年11月間，並無接受雙手腕隧道症候群治療，於96年11月後，未再以職業病復健為由向被告請假；

另自原告於博群診所之診斷證明書觀之，原告就診期間為97年4月9日至同年9月17日，足見原告於97年9月17日起至同年11月21日止，已無再接受治療或復健，故被告於97年11月21日終止兩造間勞動契約時，並非於職災治療期間內。

⒊又自原告所提之勞工保險職業病門診單觀之，其門診日期章共有6次，其中第2、3次門診時間分別為97年3月25日、同年11月25日，其間隔竟長達8個月，即原告遭被告合法解僱後始去就醫，製造仍在職業傷害治療之假象，是原告之行為實屬可議，該證據應無證據能力。

至於原證14至原證16之臺大醫院診斷書，亦與本案無關，蓋觀勞工診斷證明書之診斷日期亦在97年11月21日原告遭解僱之後，而原告既已被解僱而無再為打樣工作，且原告於97年11月21日前即已治癒完畢，顯無可能再因職災而須接受診療，是原告於97年11月21日後所有之診斷記錄均與本案無關。

⒋另原告於99年7月19日言詞辯論程序中主張被告公司老闆娘向其表示要調倉管並且減薪云云，並非事實，蓋被告於95年2月8日之會議討論即提供2種方案供原告選擇，除向其詢問意見外，並請其於一周內回覆，惟此均有商量空間，被告亦從未表示調動職務需要減薪，然原告不僅當時未表示意見，且嗣後亦僅以存證信函表示不同意上開兩方案並向被告請假，是原告指摘被告公司之老闆娘表示調動職務需要減薪云云，實屬空言指摘。

⒌又依臺大醫院於99年8月11日函覆鈞院之鑑定意見表所示，其中就鈞院詢問之問題二（三）部份，臺大醫院之回覆為「一般而言，此症除非工作停止或形式完全改善，否則病症會隨重覆性動作之速度增快而惡化，減慢而緩解…」。

承上可知，被告於原告職災認定後，為體恤原告因職業病需治療、休息並持續接受復健療程等，即於95年2月8日開會討論，並提供原告2種方案供原告選擇，惟係原告並未同意上開兩方案，仍執意於原打樣部門任職，縱原告因此而導致職災，亦係可歸責於原告之事由所致，是被告就原告之職災，並無過失之責，依職災保護法第7條之規定，被告應不負損害賠償責任。

⒍綜上，原告於被告合法資遣時，其職業傷病早已治癒完成並能工作，嗣後之復健行為已非屬醫療期間，且被告亦曾提供原告更換工作內容之選擇，並有商量空間，惟遭原告所拒。

又被告就原告因職災所致之損害，亦無過失之責，況原告自96年11月6 日後即未再以職業傷病為由向被告請假，即見原告於96年11月6 日時已於臺大醫院完成治療，其職業傷病已有所改善並已恢復工作能力而能正常工作，是被告確非於原告職災治療期間終止勞動契約。

㈢又依臺大醫院於99年9 月13日對鈞院之覆函所示：「關於腕隧道症候群之病程與治療效果因人而異，本院無法據以預測個別患者之病況變化」。

據上可知，腕隧道症候群之病症，並無法以客觀情狀判斷，縱繼續治療是否可生期待之治療效果，須視患者之自身狀況而論，無法預測其治療後之效果為何，其治癒期間亦完全無法預測，惟觀原告腕隧道症候群之發生時期為94年12月28日，其以職業傷病為由請假之期間為95年1月21日至96年11月6日，請假期間被告亦未予以拒絕限制，然原告自96年11月6日後即未再以職業傷病為由向被告請假，此有原告請假卡可證，且原告實際上亦持續工作至97年11月21日，即可認原告於96年11月6日時已於臺大醫院完成治療，其職業傷病已有所改善並已恢復工作能力而能正常工作。

㈣綜上，被告確有業務緊縮之情事，且原告亦非在職災治療期間，被告自得依勞動基準法第11條第2款規定合法終止兩造勞動契約（原告業已領取資遣費及預告工資），而兩造勞動契約既已合法終止，則原告不須再向被告提供勞務，被告亦無給付原告薪資之義務，是本件原告起訴請求確認僱傭關係存在及給付薪資，並無理由。

㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉願供擔保，請准宣告免假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠原告自85年8 月起受僱於被告，任職於樣品部，97年11月21日被告以業務緊縮為由，將樣品部裁撤，並終止兩造間之勞動契約，嗣於97年11月26日將資遣費273,941 元匯入原告帳戶。

㈡原告離職前每月薪資為30,314元。

㈢原告於97年11月25日前往被告公司，欲提供勞務，但遭被告拒絕。

㈣原告於97年12月12日以被告於其職業災害治療中，被告不得終止勞動契約，亦不得拒絕其於97年11月25日、26日所欲提供之勞務等理由，向臺北縣政府勞工局申請勞資爭議調解，惟未成立。

㈤原告向被告及其法定代理人提出違反勞動基準法之刑事告訴，經板橋地檢署檢察官於98年8月17日以98年度偵字第15502號處分不起訴，原告不服聲請再議，仍經高檢署於98年9 月15日以98年度上聲議字第5769號處分書駁回再議確定。

四、本件應審酌者為：㈠97年11月21日被告終止勞動契約時，原告是否仍處於職災之醫療期間？㈡被告於97年11月21日以業務緊縮為由終止兩造勞動契約，是否合法？

五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

民事訴訟法第247條第1項定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。

最高法院52年台上字第1240號著有判例足參。

本件原告主張兩造間勞動契約仍存在，被告則辯稱其已於97年11月21日合法終止兩造間勞動契約，是以就兩造間勞動契約之存否，原告主觀上之私法上地位確有不安，且此不安狀態得以本院之確認判決除去之，是以原告提起本件確認之訴，具備確認利益，合先敘明。

六、原告於97年11月21日是否仍處於職業災害醫療期間㈠原告自85年8月8日起任職於被告公司樣品部，於94年12月28日經台大醫院診斷患有兩側腕隧道症候群，業據其提出診斷證明書（審查卷第64頁）為證。

經本院依職權向台大醫院函詢結果，據其回覆認為依臨床理學檢查、神經電學檢查、重複動作、時序、與職業病種類之一致性，並排除其他疾病危險因子，可認定原告所患為職業性腕隧道症候群，此有台大醫院99年6月25日回復意見表在卷可考（本院卷第152至156頁），是以原告所患兩側腕隧道症候群確係因任職被告公司樣品部工作所患職業病，堪以認定。

㈡經本院囑託台大醫院鑑定結果，認為96年11月以後，原告所患職業性腕隧道症候群對其從事服裝打樣工作仍有影響，影響層面包括病患之主觀雙手疼痛及麻木感，客觀神經電學檢查之神經傳導速度異常，但這些主觀症狀一般在病患工作速度減緩下，通常症狀不會十分嚴重，因此部分病患仍可在緩慢速度下工作。

由於原告職業性腕隧道症候群診斷已確定，建議病患之工作速度減低，及形式進行適當之調整以減輕工作負荷及病患之症狀。

一般而言，此症除非工作停止或形式完全改善，否則症狀會隨重複性動作之速度增快而惡化，緩慢而緩解；

但有部分病人仍可在減慢速度下忍受症狀而繼續工作；

腕隧道症候群之病程與治療效果因人而異，無法預測個別患者之病況變化，此有99年8月11日台大醫院回復意見表、99年9月13日函文在卷可考（本院卷第224至227、231頁）。

又，原告僅於95年1月21日至96年11月6日期間曾有請工傷病假之記錄，自96年11月7日以後，至其離職為止，均未曾再以上開事由請假，此有原告請假卡在卷可考（本院卷第166至198頁）。

再觀原告於台大醫院之就診日期，可知原告自97年3月26日以後未再就診，迄97年11月25日始恢復就診，而原告自97年4月9日起至97年9月17日止於博群復健診所就診共21次，此有台大醫院診斷證明書、博群復健診所診斷證明書可考（審查卷第64至68頁）。

綜上，足認原告所患職業性腕隧道症候群，事實上並未達使其無法繼續樣品部工作之程度，事實上原告於96年11月以後均正常從事樣品部工作，僅利用下班時間持續進行復健治療而已，且除非原告停止樣品部工作，更換其他工作形式，此一病症並無治癒可能。

㈢按勞動基準法第59條所稱醫療期間係指「醫治」與「療養」，一般所稱「復健」係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限（行政院勞工委員會90年6月12日（90 ）台勞資二字第0021799號函參照）。

如前所述，原告縱於95年1月21日至96年11月6日期間亦僅係斷續請工傷病假，並無長期就醫療養之情況，自96年11月7日以後，更從未請任何工傷病假，足認原告縱於職業性腕隧道症候群尚未治癒之情況下繼續擔任原職，亦僅使原告之工作速度減緩，事實上從未造成原告不能從事樣品部工作。

原告亦自陳被告於知悉原告罹患職業病後，係以減少原告工作量之方式處理，亦即工作量大時未再要求原告加班等語（本院卷第243頁），足認縱原告繼續擔任原職，被告亦有因應原告之病症對其工作負擔為一定之調整。

再者，原告於職業性腕隧道症候群尚未治癒之情況下，事實上仍繼續任職至97年11月21日被告以業務緊縮為由終止契約時為止，原告並未主動請調其他部門，於95 年2月8日被告提供倉儲部門工作機會時更明示拒絕，有95年2月8日會議記錄、存證信函可考（本院卷第163至165頁），且原告亦未舉證證明被告曾因原告工作速度減緩而對原告為任何不利之處置。

綜上，足認原告之職業性腕隧道症候群縱尚未治癒，然原告仍具備繼續擔任原職之工作能力（雖工作速度減緩，然並未達不能勝任之程度，僱主亦未因此給予任何不利益之對待），揆諸前開說明，至遲自96年11月7日起，即已不能認為原告仍處於勞動基準法第13條、第59條所稱職業災害醫療期間。

㈣再者，原告所患職業性腕隧道症候群，「除非工作停止或形式完全改善，否則症狀會隨重複性動作之速度增快而惡化，緩慢而緩解」，業據台大醫院99年8月11日回復意見表敘述甚明（本院卷第224至227頁），且原告自94年12月28日起因此症於台大醫院就診長達數年至其離職後，有診斷證明書可稽（本院卷第64頁），對此斷無不知之理，足認原告明知其若繼續擔任原職務，其病症即無治癒之可能。

就原告之職業病，被告於95年2月8日會議中提供二方案供原告選擇：「方案㈠因需持續治療故可申請治療期間留職停薪。

方案㈡可請調至倉儲部門，然需配合加班及因應工作內容重新敘薪，請一週內回覆」，就此，原告於95年3月9日以存證信函請工傷病假一週（95年3月9日至95年3月15日），並表示該二方案既不合理也不合法，原告不同意等語，有95年2月8日會議記錄、存證信函可考（本院卷第163至165頁），足認被告確有提供上開方案供原告選擇之事實。

原告雖表示倉儲工作需加班、搬運重物並減薪，故原告拒絕云云，然查，倉儲部門之可能工作無甚多，貨品數量清點、管理等亦屬可能，衡情並無必屬搬運人員之理，原告主張調至倉儲部門必須搬運重物云云，並未舉證以實其說，無從採信。

至於加班一節，原告之職業病並無不能加班之情況，是以拒絕加班僅為原告個人主觀意願，與其病症無涉，原告以此拒絕倉儲工作，不能認為有據。

又，原告若因職業病而不宜繼續擔任原職，雇主予以轉調其他工作，若該工作非勞工所不能勝任，並非法之所禁，而各職務因其性質、繁簡有不同之薪資結構，事所當然，法律亦無勞工調職後薪資不可低於原職之限制，姑不論原告並未舉證證明倉儲部門之工作薪資確實低於其原職，縱倉儲部門之工作薪資確實較低，亦係其工作性質所致，原告以此拒絕倉儲工作，亦屬無據。

原告既明知其若繼續擔任原職位，其職業病即無痊癒之可能，被告亦早於95年2月8日即已提供原告倉儲部門之職缺，可使原告免於原樣品部門職位之重複性動作，原告並未證明其有何確實不能勝任該職務之情況，徒以不願加班及重新敘薪為由拒絕，應認為自95年2月8日以後，原告之職業病仍遲遲無法治癒，係因原告自身之選擇所致，足見本件原告復健期間之延滯實係因原告之故意行為造成，益證96年11月7日以後，原告縱仍持續復健，亦不得認為屬勞動基準法第13條、第59條所稱職業災害醫療期間，否則不啻允許原告以故意拖延職業病之治癒，換取雇主不得加以解僱之保障，其背離勞動基準法第13條保障職業災害勞工之原意，且對於同一事業單位盡忠職守之其他勞工不公，無庸贅言。

㈤按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。

但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限，勞動基準法第13條固定有明文，惟本件原告至遲自96年11月7日起，即已不能認為原告仍處於勞動基準法第13條、第59條所稱職業災害醫療期間，已如前述，是以被告於97年11月21日以業務緊縮為由終止兩造間之勞動契約，不生違反勞動基準法第13條之問題。

七、被告得否以業務緊縮為由終止兩造勞動契約㈠按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：…二、虧損或業務緊縮時。

…」，勞動基準法第11條第2款定有明文。

經查，本件被告確已於97年11月21日裁撤其樣品部門，原樣品部門三位員工均遭裁撤，有97年11月21日被告公告可稽（本院卷第144頁）；

原告對此亦不爭執，並自陳被告係將樣品部門之業務外包予下游代工廠等語（審查卷第42至43頁、本院99年7月19日言詞辯論筆錄），足見97年11 月21日以後被告公司內確已無樣品部門之設置，因而亦無需用打樣人員。

至於樣品業務外包一節，為被告所否認，辯稱係由下游廠商義務性打樣等語，縱原告所述屬實，亦僅能認為係被告基於成本等考量將原由被告內部員工處理之工作委外處理，然被告若有撙節開支之必要，依法並無不能精簡內部組織之理，不能認為被告負有維持自設樣品部門，不得將業務外包之義務，更無法據此推論被告仍需用打樣人員，是以97年11月21日以後，被告已無樣品部門，亦無打樣人員之職缺，堪以認定。

㈡被告主張其因少子化之衝擊，營業額逐年下滑，為此決定進行減產、減款、裁撤閒置人力、遇缺不補、減少店面等措施以節省成本，業據其提出會議記錄（調解卷第20至26頁）、門市版圖表（本院卷第67至70頁）、各國稅局回函（本院卷第71至143頁）為證，原告對上開證物之形式真正並不爭執，惟辯稱被告95年與97年門市總數相較僅減少13家，佔總數7％，未達業務緊縮之情況等語。

經查：被告之門市總數，95年為182家，96年為180家，97年為169家，98年為163家，自96至97年一年間減少11家，有門市版圖在卷可稽，確有相當程度之減少。

再者，被告97年間內部歷次會議記錄，確實一再提及消費者購買頻率衰退22％、門市部銷售單月衰退14％，累計衰退5％，換季拍賣銷售不佳，需節約費用，並採取門市到期不續租，加強促銷，97年秋冬及98年春夏減款減量，減少電視廣告，新品提前折扣，訂單減量40％，9月減產45％等節，有會議記錄可考，顯示97年度被告公司之營業確有相當程度之緊縮，以致於被告多管其下，採取各種開源節流措施，以期節省成本刺激銷售等節。

佐以國內近年少子化嚴重，97年第3季起又逢金融海嘯，百業蕭條，均為公知之事實，以被告經營童裝業，且97年11月正值金融海嘯期間，消費者對童裝之需求及購買意願大幅下降，亦與事理相符，被告上開會議記錄顯示被告97年間一銷售數字持續低迷，持續有擴大促銷及減省支出之必要等節，核與當時國內外經濟環境，堪信屬實。

㈢綜上，被告於96至97年一年期間門市減少11家，且依歷次會議記錄顯示被告97年間銷售數字持續衰退，對外多次擴大促銷，對內亦不斷採取各種降低成本之措施，足認被告確有業務緊縮之情況。

於此情況下，縱被告考量樣品業務並無由被告內部單位處理之必要，而將樣品部裁撤，業務外包，亦非法之所禁。

被告於樣品部裁撤後，無論係由下游或外包廠商負責打樣工作，均非被告公司之員工，自亦無從認為被告仍有需用打樣人員。

原告並未舉證證明被告於裁撤樣品部門後，仍有何職缺係適合原告擔任之職務，更未證明被告有就樣品人員或其他適合原告擔任之職缺對外招聘新進人員，況且，以原告拒絕被告95年2月8日提供倉儲部門工作之情況，原告是否確有調動至其他職位之意願，亦屬可疑，自無從認為被告有可安置原告之職缺而未予安置之情況。

㈣被告既確有業務緊縮而裁撤樣品部門之情況，原告復未舉證證明被告有可安置原告之職缺而不安置原告，從而，被告以業務緊縮為由，於97年11月21日終止兩造間勞動契約，於法並無不合，兩造間之勞動契約應於97年11月21日終止。

八、兩造間勞動契約既已於97年11月21日合法終止，從而，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告給付303,140 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自98年9月22日起至復職日止，按月給付原告30,314元（亦即已到期部分即97年11月22日起至98年9月21日止部分計303,140元請求如數給付並加計自起訴狀繕本送達被告翌日起之法定利息，另自98年9月22日起至復職日止按月給付薪資30,314元）為無理由，應予駁回。

原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

十、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
勞工法庭 法 官 陳怡雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
書記官 鄭美華