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臺灣臺北地方法院民事判決 99年度建字第111號
原 告 昆慶工程有限公司
法定代理人 陳宗龍
訴訟代理人 林金鈴律師
被 告 泰商意泰營造股份有限公司台灣分公司
法定代理人 蘇拉朋 MACHE.
被 告 長鴻營造股份有限公司
法定代理人 張淑絹
共 同
訴訟代理人 黃瑞真律師
複代理人 何盈蓁律師
上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國100年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒佰捌拾玖萬叁仟伍佰捌拾玖元，及被告泰商意泰營造股份有限公司台灣分公司自民國九十八年十一月十三日起，被告長鴻營造股份有限公司自民國九十八年十一月十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰柒拾萬元供擔保後，得假執行；
但被告以新臺幣柒佰捌拾玖萬叁仟伍佰捌拾玖元預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
經查，原告於起訴時請求被告應連帶給付新台幣(下同)26,633,082元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
嗣於99年10月27日擴張為被告應連帶給付26,908,134元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告泰商意泰營造股份有限公司（下稱意泰公司）與被告長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司）乃交通部鐵路改建工程局之「南港車站地下化土建及機電工程」之「CL305標」之聯合承攬商，被告意泰公司與長鴻公司於民國94年1月10日有將該標案工地B區E6-W6之第一期模版工程（下稱系爭工程）與原告訂定「工程合約」（下稱系爭合約）及「特定條款」（下稱系爭條款），約定系爭工程由原告以「連工帶料」方式承攬施作。
依系爭條款雖約定原告「應配合鋼筋混凝土、防水、排水、及支撐工程進行，不得以廠商問題要求工期及費用之增加」、「施工期間，乙方須無條件配合甲方或業主規定之施工進度及施工順序施工」、「乙方應與甲方其他協力廠商相互密切配合」，然系爭條款之前開約定，不應包含在已協調好的各工種施工工期與施工順序下，卻未依照協調結果辦理，以致於改變原告進場施作順序、遲滯進場施作時間等增加原告額外支出鉅額工資、材料及運費等費用，被告等不因系爭條款而得免責。
原告和被告等本約定於94年4月15日進場施作，然被告卻遲至95年9月間始通知原告進場施作，期間延宕1年8個月之久，而期間物價及工資上漲，原告倘進場施作，必發生鉅額之虧損，被告遂與原告於95年7月中旬承諾比照市價調整單價，並於同年月25日簽立「合約變更協議書」（下稱系爭協議書）補償原告。
惟系爭協議書僅就工、料成本予以補償，並不包括因變更原定之進場順序至動線嚴重阻塞、各工種配合施作延誤等所增加之工資、運費等費用，共計18,014,088元。
而原告所稱增加費用，以該增加費用為例，如模板之通常施工習慣，在地下第3層之頂板混凝土養護到設計強度後（約14天、或21天），須將模版拆下，但拆下之模板得暫放原地U3地板，以便下一次地下2層（U2）之頂板（即地下第1層之底板）之用，故按照一般工程慣例，原無將物料搬吊、載運出入工區，但卻因被告延宕原告進場時間達年餘之久，使工法由四區塊施工變為全區面施作，以致於原告在每一層模板施作完畢後，為配合舖軌作業，須將所有物料（含模板、承重架、槽鐵、零件等）拆散，並打包吊離該層運至推料場放置，而共重複四次往來搬運及承重架之組拆，是以原告自得對被告等就前開增加費用向被告求償，且被告亦有答應對原告所增加支出之費用予以補貼。
另依原告和被告間之系爭合約第5條第2項約定，系爭工程之工程保留款為百分之十，其退還方式依系爭條款第5條第2項，係待本工程（第一期）地下結構體工程完成經甲方驗收合格退還5%，地上層結構體工程完成業主及甲方驗收合格後退還剩餘5%，而今南港車站地下化工早已驗收，並已於97年9月、10月通車，則被告自應將工程保留款共計8,894,046元給付予原告，為此依原告與被告間簽立之系爭合約、條款及協議書，請求被告賠償其損害及返還工程保留款。
並聲明：㈠被告泰商意泰營造股份有限公司臺灣分公司與被告長鴻營造股份有限公司應連帶給付原告26,908,134元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告僅同意「再進一步評估」，並未有任何「承諾」補貼之意，依兩造原證一工程合約條款第4條、第6條1.2.10及特定條款第1條2.、第3條1.2.、第4條（一）1.9. 10.11（二）6.（三）6.7均有約定，不論原告是全區同時施作或分配施作，或工程施工進行中，有無困難，實際施工狀況如何，原告均應配合實際工程進行的狀況施作，不得異議，亦不得任何原因藉詞要求增減合約單價，故被告並未違反任何契約給付義務，原告自不得以民法第227條、第229條不完全給付規定請求。
被告於95.7.25業已依雙方合意依實際工程進行狀況一次補足原告可能之所有相關費用調整原合約單價（按調整後合約金額增加21,834,655元，調整比例約為27%），蓋此時已有其他區域已完成之模板工程，顯見雙方已共識依實際狀況補貼此費用，且原告亦承諾只要調整原合約單價後，即應配合工地需求全力趲趕工進，不得再有任何異議，今竟違反承諾並進而提出訴訟，顯違反誠信。
原告所請求之數額經被告核對原證33、34附表及單據，其中搬運支出明細並無領款證明且多無單據，工資部分亦有欠缺領款人簽名之情，顯見原告請求之金額不實。
依系爭合約第4條約定，系爭工程總價包含完成系爭工程所需之工資、材料、機械、設備、運輸、雜費及政府課收之稅捐規費、雜費物清理運費及其他事務等一切費用，是縱認原告之單據真正，亦係其履行系爭合約所必要之支出，無從證明有何新增工程項目，且本件原告僅空言因系爭工程延誤以致「壓縮工期」增加工資、運費等云云，並未舉證如何「壓縮工期」，被告否認之。
㈡工程合約已約定原告應配合實際工程進行的狀況施作，不得異議，配合工程進度依被告指示進場施作為原告之契約義務，被告亦係依業主之指示各項工程進場，並無任何遲延之情。
又被告第一次進場施作的時間為94年8月31日（B3棟止水帶工程），後續於94年9月6日開始施作B3棟模版放樣工程，此有94年8月30日至94年9月6日之施工日報記錄表可稽，非原告主張之94年9月底。
退步言，縱鈞院認被告有提供場地之義務，此亦僅為定作人之協力義務，原則上僅係對己義務或不真正義務，非具有債務人或定作人給付義務之性質，並無課定作人債務不履行責任之餘地，於此情形，債權人或定作人只係權利不行使而受領遲延，定作人不因此負任何給付遲延或不完全給付或不完全給付之賠償責任，此有最高法院96年度台上字第2167號判決、97年度台上字第360號判決可供參照，基此，提供場地非為被告之給付義務，原告不得據此主張損害賠償甚明。
㈢依系爭工程合約特定條款第5條第2點保留款之退還條件：「2.保留款退還方式：待本工程（第一期）地下結構體工程完成經甲方驗收合格退還5％；
地上層結構體工程完成業主及甲方驗收合格後退還剩餘5％。」
，系爭工程被告及業主均尚未進行驗收，蓋依政府工程慣例，業主驗收係於全部各種工種完工後方針對全部工程作階段性驗收，不會僅針對單一工種（例如本件之模版工程），查系爭南港車站地下化工程業主係以里程碑作階段性驗收，而被告之驗收進度亦配合業主之驗收階段，近期業主已進行正驗之複驗，被告亦已行文通知原告99.6.20配合結案作業，於業主驗收核定後，就實際結算數量及應扣款項確定始得依約辦理。
惟原告迄未前來，付款條件尚未成就。
且係原告拒不辦理，是依民法第234條、238條規定，原告陷於債權人受領遲延，不得向被告請求遲延利息。
㈣系爭工程合約特定條款第4條第（三）項第14點約定，原告施作模版工程應符合施工規範使模版間接縫平整，且依兩造合約關於模版施工及混凝土表面修飾相關約定，第3.03模版修飾A3.及C約明：「F3級：……模版應襯以經業主核准之材料以使混凝土表面產生一均勻之構造及外觀。
襯墊材料應不致於混凝土表面留下污漬，且應與模版連結固定不致使混凝土表面產生缺陷。
每一構造物均應使用同一型式且同一來源之襯墊材料，而混凝土表面之任何缺點應依業主指示予以修整，且不可使用模內繫材及埋入式金屬構件。」
、「除非契約圖說中另有標明，每一構造物之F2、F3、F4、F5級修飾之混凝土曝露面的模版接頭均應於水平或垂直線相契合。」
是知，模版間接縫修飾平整為原告之契約義務，本件確因可歸責原告之施工不良，致板縫間不平整，被告乃不得已代雇工請原承攬本工程油漆部分之廠商藝欣國際有限公司代為修補，自得主張抵銷代雇工之磨平批土款項821,519元。
另就原告不爭執扣款178,939元部分一併主張抵銷。
㈣聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
若受不利之判決願供擔保，請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告泰商意泰營造股份有限公司（下稱意泰公司）與被告長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司）乃交通部鐵路改建工程局之「南港車站地下化土建及機電工程」之「CL305標」之聯合承攬商，被告意泰公司與長鴻公司曾於94年1月10 日將該標案工程中之工地B區E6-W6之第一期模版工程轉由原告承攬施作，並由被告意泰公司代表被告長鴻公司與原告簽立工程合約書1份，約定系爭工程由原告以「連工帶料」方式承攬施作，所約定工程參考總價計77,144,890元，按實作數量計價，於第4條之工程價款末段，並有約定：「詳細價目單內之單價一經簽訂即生效力，包括完成本合約工程所需之工資、材料、機械、工具、設備、運輸、雜費及政府課收之稅捐（不含加值型營業稅）規費、雜費物清理運棄費及其他事務等一切費用在內，將來無論工資及材料之漲落及其他任何原因之影響，雙方均不得藉詞要求增減合約單價」。
㈡兩造曾於95年7月25日簽立合約變更協議書1份，約定調整補貼系爭契約原約定之單價，系爭協議書附件之詳細價目單，並記載將系爭工程單價由77,144,890元調整為97,939,800元，而此部分被告有依約清償，而僅餘約定保留款8,894,046元尚未給付。
㈢於系爭契約第6條有約定：「本工程乙方應於決標通知後10日為開工日，並配合甲方工地實際進度完成本合約全部工程」、「乙方報經甲方核備之工程進度表為合約之一部分，並為執行之依據，但甲方得斟酌其他工程狀況，要求乙方修訂工程進度表，乙方不得異議」，而簽約後之94年3月18日會議中，被告曾告知原告於94年4月15日進場施作，惟嗣後被告係於95年6月底始通知原告於95年9月進場施作。
㈣被告曾於96年10月23日答覆原告來函之函文中（下稱系爭函文），說明：「貴公司（即原告）若因轉置物料或無足夠推料場地，增加外運費用，本JV團隊將核實考量補貼，然需依合理運距、運費條件，並公平考量是否符合合約條件及貴公司現場工進配合等因素，再進一步評估」。
四、兩造爭執及其論述：㈠原告請求增加工資及運費18,014,088元，是否有理由？原告主張被告延誤原告進場施作時間、變更進場施工順序，致增加支出工資11,028,387元、運費6,985,701元，合計18,014,088元，此項損害係被告就協力義有給付遲延及不完全給付情形，被告已承諾補貼，為被告否認。
經查：⒈被告於96年10月23日答覆原告來函之函文中說明：「貴公司（即原告）若因轉置物料或無足夠推料場地，增加外運費用，本JV團隊將核實考量補貼，然需依合理運距、運費條件，並公平考量是否符合合約條件及貴公司現場工進配合等因素，再進一步評估」，有系爭函文可稽(見審建字卷第136頁)，並為兩造所不爭執，堪信屬實。
依系爭函文真意，尚需被告就原告提出增加外運費用乙事，依「合理運距、運費條件，並公平考量是否符合合約條件及貴公司現場工進配合」等因素為考量，並非承認原告主張債權數額及承諾給與補償之意思表示。
原告主張被告已承諾補貼增加工資及運費云云，尚不足採。
⒉按依民法第507條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任。
又工作需要定作人之協力行為始完成者，定作人之協力行為並非其義務，縱不為協力，亦不構成債務不履行。
(最高法院99年台上字第222號、98年台上字第1761號判決參照)⒊原告主張被告延誤原告進場施作時間、變更進場施工順序，致增加支出工資11,028,387元、運費6,985,701元，提出南港車站U-1至U-3層物料外運工資明細表、南港車站載搬運支出明細表、對帳說明、簽單、支出廠商明單等為證(見審建字卷第134、135、211、212頁，建字卷第121-135頁、第154、156頁)，並經證人許武智、姜振聰、陳茂森、陳金枝、江慶宗、謝坤賓證述收取原告支付工資、運費等語在卷(見建字卷第160-165頁) ，但原告主張支出工資11,028,387 元、運費6,985,701元部分，是否純屬被告延誤通知進場施作時間、變更進場施工順序所導致額外增加支出之費用，而並非依系爭合約第4條約定，本應由原告自行負擔之完成系爭工程所需之工資、材料、運輸、雜費物清理運棄費及其他事務等一切費用在內乙節，未據原告舉證證明之，原告主張因被告延誤通知進場施作時間、變更進場施工順序致增加工資、運費支出乙詞，即難採信。
次查系爭合約第6條第1、2項約定「本工程乙方(指原告)應於決標通知後10日內為開工日，並配合甲方(指被告)工地實際進度完成本合約全部工程。
乙方報經甲方核備之工程進度表為合約之一部份，並為執行之依據，但甲方得斟酌其他工程狀況，要求乙方修訂工程進度表，乙方不得異議。」
、第10條約定「甲方監工人員對於本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議．．」、系爭條款第3條第2項約定「施工期間乙方須無條件配合甲方或業主規定之施工進度及施工順序施工。」
，並無特別約定被告就依約定期限交付施工有必要協力之義務。
本件被告縱未依系爭合約所定施工日期於期限內通知原告進場施作，僅屬不為協力行為，原告既未舉證已定相當期限催告被告完成上開協力行為，即難認被告有給付遲延，而應依民法第227條、第231條第1項規定負債務不履行之損害賠償責任。
原告請求給付增加工資及運費18,014,088元，應屬無據。
㈡原告請求給付保留款8,894,046元，是否有理由？系爭合約第5條第4項約定「本工程全部完成後經甲方依第十六條正式驗收合格後，由乙方依據第十八條出具工程保固書。」
系爭條款第5條第2項約定「保留款退還方式：待本工程（第一期）地下結構體工程完成經甲方驗收合格退還5％；
地上層結構體工程完成業主及甲方驗收合格後退還剩餘5％。」
，是符合系爭條款第5條第2項約定事項內容，即應退還保留款。
是否出具工程保證書與退還保留款間並不具同時履行抗辯關係，被告不得以原告未出具工程保固書而拒絕退還保留款。
查系爭工程業經業主驗收完畢，依系爭條款第5條第2項約定應返還保款乙節，為被告所不爭執(見建字卷第234頁)，被告亦無限期通知原告就施作系爭工程應予修改或拆除重作之情事，堪認系爭工程全部完竣並經驗收合格，原告依系爭條款第5條第2項約定請求被告退還保留款8,894,04 6元，尚屬有據。
㈢原告主張抵銷，是否有理由？被告抗辯核算系爭工程尚有1,000,457元(已稅) 未扣款，爰主張抵銷，提出未沖銷明細、申議書、會議記錄、廠商分擔比例金額表、油漆數量計算表等為證(見字卷第195-218頁)，原告就其中178,938元(已稅)並不爭執，就其餘821,519元已稅)則否認之。
查系爭條款第4條第3項第14款約定「F2 、F3級模版面板接縫不平整時，乙方應負責處理以符合規範要求。」
、系爭合約關於模版施工及混凝土表面修飾相關約定，於第03100章模板及混凝土表面修飾第3.03模版修飾A3.及C約定「F3級：……模版應襯以經業主核准之材料以使混凝土表面產生一均勻之構造及外觀。
襯墊材料應不致於混凝土表面留下污漬，且應與模版連結固定不致使混凝土表面產生缺陷。
每一構造物均應使用同一型式且同一來源之襯墊材料，而混凝土表面之任何缺點應依業主指示予以修整，且不可使用模內繫材及埋入式金屬構件。」
、「除非契約圖說中另有標明，每一構造物之F2、F3、F4、F5級修飾之混凝土曝露面的模版接頭均應於水平或垂直線相契合。」
(見建字卷第238-240頁)，依前開約定內容，原告施作之模板，模板間接縫應修飾平整為原告之契約義務。
本件原告施作之模板，面板間接縫不平整，經被告雇請藝欣國際有限公司代為修補平整，有原告提出未沖銷明細、申議書、會議記錄、廠商分擔比例金額表、油漆數量計算表等為證，並經藝欣國際有限公司負責人周斯德證述屬實(見建字卷第249-250頁) ，此項費用產生係因可歸責於原告施作模板時未符合接縫處應予平整之契約要求所致，依約自應由原告負擔此項費用。
被告抗辯就原告應扣款1,000,457元數額抵銷原告本件請求，即屬有據。
經抵銷後，被告尚負給付保留款7,893,589元義務。
原告主張821,519元之批土費用應由油漆商負責施作，與其無關云云，為無足取。
㈣按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；
無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第第272條第1項、第2項定有明文。
原告雖主張被告意泰公司、長鴻公司就系爭工程之保留款債務應負連帶給付之責，但原告既未能舉證此一債務在兩造間有明示被告對原告各負全部給付之責任，且民法並未明文規定保留款債務屬於連帶債務，原告此項主張，尚屬無據。
是以，依民法第271條規定，因保留款之給付義務為金錢債務，且屬可分之債，定作人之一方為被告意泰公司、長鴻公司，其二人應僅須對原告負共同給付之責。
復依民法第229條第2項規定「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」
、同法第233條第1項前段規定「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」
，原告請求被告自起訴狀送達翌日即被告意泰公司自98年11月13日、被告長鴻公司自98年11月12日起給付法定遲延利息，自屬有據。
末按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。
但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235條定有明文。
被告雖主張通知被告於99年6月20日配合辦理結案作業，原告拒不辦理屬受領遲延，不得請求遲延利息等語，惟被告並未舉證證明其通知當時，原告有預示拒絕受領保留款之情形，且原告所負給付保留款義務，亦非「給付兼需債權人之行為」之情形，被告抗辯不負給付遲延利息之責云云，為不足取。
五、綜上，原告依系爭合約、條款約定請求被告給付保留款7,893,589元及自起訴狀送達翌日即被告意泰公司自98年11月13日、被告長鴻公司自98年11月12日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
民事第一庭 法 官 熊志強
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書記官 謝盈敏
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