臺北簡易庭民事-TPEV,100,北勞小,12,20110527,1

臺灣臺北地方法院簡易民事判決 100年度北勞小字第12號
原 告 張鈺
訴訟代理人 林靜文律師
被 告 森春生活館即溫森錦
訴訟代理人 孫慧芬
陳薇任
上列當事人間100年度北勞小字第12號給付資遣費等事件，於中華民國100年5月16日言詞辯論終結，本院判決如下：主 文：
被告應給付原告新台幣捌仟陸佰肆拾捌元及自民國一百年二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告二分之一，餘由原告負擔。
本判決得假執行。
但被告如以新台幣捌仟陸佰肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由：

一、原告起訴後變更聲明，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。

二、原告主張：原告於民國97年6月26日起於被告經營之森春生活館擔任門市人員，於99年5、6月間因公務受傷，被告建議原告留職停薪，但原告反對，被告仍未經即原告告知原告做至99年9月30日，將兩造協議被告以非自願離職方式終止兩造勞動契約，被告於非自願離職證明書上原因內容為勞基法第11條第5款勞工對於所擔任工作不能勝任，而最後工作日期為99年9月30日。

然被告並未依法給付原告資遣費，經原告聲請台北市政府勞工局調解亦不成立，乃依法請求被告給付資遣費，原告自97年6月26日起至99年10月10日止共計27個月又10日，原告任職薪資99年9月1日前每月28,000元，其後每月薪資30,000元，依法得請求資遣費32,666元（計算方式28,000×2÷2＋28,000×4÷12÷2＝32,666（小數點以下四捨五入），另99年10月1日至10月10日遭被告不當扣薪10,000元未給付，共計42,666元，乃依勞動基準法等規定起訴請求被告給付原告42,666元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

對被告答辯之陳述：否認原告有與被告溫森錦合夥經營森春生活館之事實，原告雖有簽立承包合約書，然期間原告與被告溫森錦仍存在僱傭關係，退步言之，縱令原告與被告溫森錦有成立合夥經營森春生活館，然於99年1月11日即與卓坤德聲明退出該合夥，而終止合夥契約之關係，原告於聲明退出合夥時，被告溫森錦係告知原告不需補虧損，其承受原告所佔合夥股份，且未告知當時合夥虧損金額其要求原告補虧損等情。

三、被告則以：原告雖曾於97年6月26日起受僱被告擔任門市人員，然係約定每月薪資17,280元，如有盈餘，再發獎金，惟原告受僱至98年8月31日止，其後，與原亦同受僱被告之同事即訴外人陳薇任、林美玉、卓坤德等共4人，加入森春生活館與被告合夥，共同經營森春生活館，而為森春生活館合夥負責人，且簽立承包合約書及聲明書各1份，而合意終止與被告之僱傭關係，依原告與被告簽立之承包合約書第9條及第14條第3款均言明：「中途退出經營，須還清所有負債，」原告雖於民國99年1月11日表明退出共同經營，但原告一直未清償虧損款（結算98年9月至12月之合夥盈虧，合夥人每人應分擔虧損金額為149,856元），故按合約約定，原告視同未退出合夥，原告同意在99年8月31日合約結束前，仍在承包經營本館，只是不再承擔盈虧，是與被告森春生活館，仍為共同經營關係，非僱傭關係，迄於上開承包合約期滿後始終止承包關係，原告因工作難找，又自民國99年9月1日重回本館任職，迄於99年10月10日離職，期間僅任職40日，依勞基法之規定，被告無須給付資遣費，另原告離職前6個月所領得工作薪資係19,080元、25,000元、22,180元、21,180元、20,930元及30,000元，非原告主張99年9月前均為28,000元，又原告係於99年9月30日即經被告終止雇傭契約而離職，並未有於99年10月1日至同年10日期間在被告處工作，自無積欠其99年10月之任職10日期間薪資10,000元等語置辯，並聲明駁回原告之訴。

四、兩造不爭執事項：（1）原告於97年6月26日起受僱被告溫森錦經營之森春生活館擔任門市人員。

（2）原告於98年9月1日與訴外人陳薇任、林美玉、卓坤德及被 告溫森錦簽立承包合約書1份，約定承包共同經營期間1年 （即上開簽約日起至99年8月31日止），嗣原告與卓坤德於 99 年1月11日表明自動退出而記載於該份合約書上。

（3）原告於99年1月11日起迄99年9月30日止期間，均在被告森 春生活館工作並支領薪資。

（4）被告於99年10月10日開立以勞動基準法第11條第5款為事由 之非自願離職證明書與原告。

然原告實際僅任職至99年9月 30日止，其後即未至被告森春生活館工作。

（5）兩造於99年9月1日起至同年月30日止期間兩造存在勞動契 約。

五、兩造爭執事項：（1）原告於被告以勞動基準法第11條第5款解僱原告時，之前原 告與被告間繼續存在之勞動契約期間多久？原告於98年9月 1日簽立承包契約後，兩造先前之雇傭關係是否即合意終止 ？上開承包契約存續期間，兩造係存在合夥關係或係僱傭 關係？又原告於99年1月11日所為聲明退出上開承包契約關 係有何效力？原告於99年1月11日起至99年8月30日止期間 與被告間有無存在僱傭關係？（2）原告請求被告給付資遣費是否依法有據？得請求資遣費之 工作年資、平均薪資如何計算？（3）原告請求被告給付積欠之99年10月份1至10日薪資10,000元 是否屬實有據？

六、本院得心證之理由當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

民事訴訟法第277條訂有明文。

經查：

（一）原告主張其遭被告解僱前任職年資自97年6月26日起至99年10月10日止共計27個月又10日，為被告否認，主張原告於98年9月1日起與訴外人陳薇任、林美玉、卓坤德及被告溫森錦簽立承包契約後，即合意與被告溫森錦終止前開雇傭契約而轉為合夥關係等情，業據被告提出承包合約書1份、聲明書1份為據，且原告就上開文書及簽名之真正簽名均不爭執，觀諸上開承包合約書抬頭記載：「立書人陳薇任、林美玉、張鈺、卓坤德共4人（簡稱甲方）向森春生活館負責人溫森錦（簡稱乙方）承包該店之經營及商品買賣業務」其後記載雙方約定第2條、第3條、第4條、第5條分別為「自合約日起，甲方自行承擔公司營運之一切費用（含薪資、勞保、健保、房租、水電..等）。

若因資金不足或營收虧損至不足支付相關費用時，由乙方無息墊借，至甲方有盈餘時再還款，總結算日為民國99年8月31日」、「至結算日，若有虧損甲方應補足，若有盈餘，則甲乙雙方各分一半」、「乙方提供現有商品..供甲方銷售」、「甲方承包期間，甲方負責銷售，乙方負責管理現金及刷卡帳目」等內容，顯係在互約由甲方（含原告）提供勞務，乙方（即被告溫森錦）出資共同經營森春生活館之權利義務關係，核其性質屬民法合夥契約關係，且參以被告提出原告與訴外人陳薇任、林美玉、卓坤德等人於98年8月31日聲明書內容亦載：「陳薇任、林美玉、張鈺、卓坤德等人共四人因另有生涯規劃，自98年8月31日起主動離開森春生活館，故自民國98年8月31日之後與森春生活館及該館負責人溫森錦已無僱傭關係，特此聲明」等語，表示自願離職，亦可證原告就簽立上開承包契約時，就與被告溫森錦間之僱傭關係，有為合意終止之意思表示甚明，再者，質諸證人林美玉到庭證稱：「（問：你有簽立承包合約書嗎？有。

當時被告是說生活館由我們四個人來共同經營，他出貨我們來經營當老闆，我們四個其中有門市的、司機還有經理，當時有給我們看承包合約書和內容我們同不同意，由我們去決定要不要去經營。

我們在參加的時候有開會談雙方的權利義務。

如果經營有賺，被告拿一半盈餘，其餘盈餘由我們四個去平分，如果虧的話是我們四個人去分擔，被告不需分擔虧損，當時有訂1年的期間。」

等語，核與證人卓坤德到庭證稱：「（問：你有簽立承包合約書嗎？）是老闆希望我們經營這個公司，所以有簽立合夥經營公司。」

、「（問：證人林美玉有提到合夥約定的條件是否屬實？）是事實。」

等語，均證稱其等與原告等4人確實有與被告溫森錦共同於98年9月1日簽立上開承包契約書，並合意共同經營溫春生活館等情大致相符，足認被告主張原告於98年9月1日起已與被告溫森錦等人共同經營森春生活館為合夥人關係，尚非虛晃，故被告所辯原告先前於97年6月26日起有受僱被告溫森錦後，已於兩造間另於98年9月1日成立合夥契約而合意終止之前兩造僱傭契約，應屬有據，堪可認定。

（二）次查，原告復主張縱令兩造於98年9月1日成立合夥契約之關係，然其亦於99年1月11日聲明退夥，被告溫森錦表示其無需負虧損，其合夥股份由其承受，其後兩造已無合夥關係，原告退夥後仍繼續在被告森春生活館工作受被告溫森錦僱傭，兩造亦存在僱傭關係等情，被告雖就原告有於上開時點聲明退夥一事不爭執，然以原告未依約清償退夥結算之個人應負虧損149,856元，視為未退夥，迄合約期限屆至始生合夥關係終止效力等語，經查，觀諸被告提出上開承包合約，其中第9條、第14條固約定：「甲方有任一人中途退出經營，需還清先前所有負債金額」、1「若甲方有任一人要退書承包經營，需遵守下列規定（一）要經甲方另三人即乙方同意、（二）在承包期間有盈餘時退出，當時盈餘分配要帶合約總結算時才發給」、（三）在承包期間有虧損退出，要先將分配所得之虧損款補清在退出」等語，然查，質諸證人林美玉到庭證稱：「（問：原告張鈺有提前退出合夥經營的事情你是否知悉？）好像是卓坤德有提出他要退出所以四個人有坐下來談，後來原告也同時說她要退出，後來老闆就出來跟我們四個一起談，我跟陳薇任表明要繼續參加，老闆怕後來還有這種提前要退出的情形發生，我們二人都有簽參拾萬的本票。

合夥期間在辦公室裡面的黑板翌月的十五號都會計算前月的盈虧，經理陳薇任會告訴我們叫我們進去看盈虧的情形。」

、「（問：原告退出之後，合夥人如何處理？）老闆吃了兩個人的股份，就是我跟陳薇任四分之一，另外老闆二分之一的合夥比例。」

、證人卓坤德到庭證稱：「（問：你退出的時候，被告有無要求你先清償虧損的部分再退出？）沒有。」

、「（問：你剛剛說退出後因為無法負擔虧損所以繼續在公司裡面工作，你說的無法負擔的虧損，老闆有無跟你說，以什麼方式來清償？）大概五萬多，開會的時候有講，四個人都在場。

老闆沒有說我要怎麼負擔那虧損的部分，但是他同意讓我跟原告退出。

有開會，有沒有會議紀錄不清楚。」

等語大致相符，故原告主張其亦於99年1月11日聲明退夥，被告溫森錦表示其無需負虧損，其合夥股份由其承受一節，應屬實在，可證原告與卓坤德於99 年1月11日聲明退出上開承包契約之合夥關係時，除有經其他合夥人及被告同意，且與被告溫森錦另有合意以其等二人合夥股份轉讓與被告溫森錦方式為之，乃原告與卓坤德於上開聲明退夥同時，既經其他合夥人同意下，將其等合夥股份轉讓被告溫森錦承受，即原告與其他合夥人間即有合意排除適用上開合約第14條所訂退股之條件及效力，且原告聲明退夥後，既將其合夥股份轉讓被告，自同時與被告終止基於承包契約之合夥關係甚明，故被告主張原告未於退股時依承包合約書清償個人應負虧損款，視為繼續承包經營森春生活館，只是不再承擔盈虧等情，難認屬實，依法無據，委無採信。

（三）又查，原告於99年1月11日後，原告仍繼續於被告經營之森春生活館為門市工作迄99年9月30日止，期間固定每月領有薪資，且被告森春生活館亦為雇主身分繼續為原告投保勞保等情，此為兩造所不爭執，並有原告提出薪資單、勞保投保資料及被告提出之薪資表等資料為據，堪認屬實，參以證人卓坤德亦證稱：「（問：退出後，跟被告是什麼關係？）變成我受僱於被告。

薪資一樣是被告支付，金額跟我合夥前後都相同。」

、「（問：你是否知悉原告退出之後他有在被告公司繼續擔任工作並領薪水？）我知道，但我不知道他領多少。」

等語，亦證稱其與原告退出合夥後，即再由被告受僱於森春生活館工作為員工身分，故原告於上開99年1月11日退出被告森春生活館合夥經營後，被告即有以雇主身分再雇用原告工作之事實，是兩造於99年1月11日後，乃另再度成立僱傭契約之關係，故迄原告於99年9月30日遭被告以勞動基準法第第11條第5款解僱離職前，其依法得請求資遣費所計算之繼續工作年資應自99年1月11日起迄同年9月30日止期間共計8個月20日期間。

（四）再查，有關原告於離職前6個月之每月平均工資，原告雖主張99年9月1日前每月均為28,000元，其後每月薪資30,000元，然被告除就最後一個月薪資30,000元不爭執外，否認原告主張其餘月份薪資28,000元，主張原告離職前6個月所領得工作薪資分別係19,080元、25,000元、22,180元、21,180元、20,930元及30,000元等情，而原告就此部分雖提出99年5月、99年9月薪資袋影本2份、被告溫森錦以總經理身分於99年6月4日公告1份為據，但查，上開99年5月薪資袋係記載薪資25,000元，與原告主張受領薪資28,000元已有未合，另上開原告提出被告公告1份，經被告否認適用原告工作之總店，而觀諸上開公告日期係99年6月4日，係在原告再度受僱被告後數月，是無從據以證明原告上開任職期間實際受領薪資，又被告主張原告離職前薪資所有，亦有提出薪資表1份為據，且其上所載上開99年5月、9月份原告受領薪資金額，亦與原告提出薪水袋所載薪資金額大致相符，堪認該文書內容應屬實在，此外，原告雖聲請證人謝麗卿到庭作證上開原告受領薪資之事實，然證人謝麗卿到庭，證稱伊不清楚原告離職前薪資等語，無從證明原告上開主張任職期間受領薪資金額一節為真，故認被告所辯原告受領薪資金額如薪資表記載等情，堪認可採。

乃依被告所提薪資表之薪資金額記載，原告於離職前6個月之實際受領薪資金額分別為19,080元、25,000元、22,180元、21,180元、20,930元及30,000元。

（五）再按勞動基準法第17條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。

二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。

未滿一個月者以一個月計。」

，又按勞工退休金條例第12條規定，資遣費由雇主按勞工工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給。

經查，原告係被告以勞動基準法第11條第5款勞工對於所任職之工作不能勝任為由解僱，乃依法得依同法第17條請求給付資遣費，原告於離職前繼續受僱被告期間8個月20日，原告依法得請求資遣費之年資為9個月，而依原告離職前6個月工資計算一個月平均工資為23,062（即｛19080+25000+22180+21180+20930+30000｝/6＝ 23062【小數點以下四捨五入】），故本案原告得請求資遣費8,648元（即230 62/2x9/12=8,648），是原告請求此部分資遣費尚非無據，應屬有理，逾此範圍，為無理由，應予駁回。

（六）原告請求被告給付積欠之99年10月1日至10日工資10,000元部分：原告主張被告短付上開期間薪資，為被告否認，辯以兩造雇傭契約於99年9月30日即終止，故此部分爭點厥為，兩造雇傭契約何時終止？上開期間被告有無雇用原告服勞務之行為？被告上開期間有無給付原告薪資之義務？經查，質諸原告到庭自承：「我只做到9月30日期後就沒有在去上班的事實不爭執，是經理在9月20幾號叫我到其他分店代班，經理叫我做到9月底」等語，足證原告於99年9月30日經被告以上開勞基法第11條第5款事由解僱後，兩造雇傭契約即已終止，其後原告亦未有至被告店內工作服勞務之事實，故原告主張被告短付上開期間薪資報酬10,000元，難認屬實，故此部分請求，依法無據難認可採。

七、綜據上述，原告主張依勞動基準法等規定，請求被告給付8,648元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年2月24日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

八、本件係行小額程式為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第436條之20規定，就原告勝訴部分應職權宣告假執行。

並依同法第392條第2項、第3項規定，依職權為如被告預供擔保，得免為假執行之宣告。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。

十、訴訟費用分擔之依據：民事訴訟法第79條。十一、本件訴訟費用額，金額確定為1,000元（第一審裁判費1,000元）。

中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法 官 張嘉芬
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
書記官 高宥恩